立法授權(quán)與行政規(guī)范性文件的司法審查強度

張雪城

(中國政法大學(xué) 法學(xué)院，北京 100088)

一、引言

行政規(guī)范性文件(以下簡稱規(guī)范性文件)系指除行政法規(guī)和規(guī)章以外，行政機關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令、通知、答復(fù)等一般規(guī)范[1]。相較于行政法規(guī)、規(guī)章等行政立法，規(guī)范性文件的制定、廢除程序更為簡便、靈活，因此成為眾多行政機關(guān)應(yīng)對社會生活高速發(fā)展的首選方案[2]。但此種對規(guī)范性文件的過度依賴卻引發(fā)了諸多法律問題，越權(quán)、違法的規(guī)范性文件更是層出不窮[3]。為應(yīng)對此種亂象，2004年的《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》以“法律選擇適用權(quán)”的形式賦予了法院對規(guī)范性文件的部分審查權(quán)。事實上，在此之前，法院對規(guī)范性文件的審查活動早已鋪開，只是難免存在“師出無名”的尷尬[4]。

2014年《行政訴訟法》修訂時一掃此前“抽象行政行為不可訴”的制度窠臼，允許公民就規(guī)范性文件提起附帶性審查。然而，規(guī)范性文件畢竟與行政行為不同，涉及大量立法對行政授權(quán)的情況。在《行政訴訟法》規(guī)定的以合法性審查為原則的單一審查強度模式下，一方面，對于存在立法授權(quán)的規(guī)范性文件，法院的審查可能會侵入立法者為行政機關(guān)設(shè)置的自主空間，體現(xiàn)為法院的過度審查；另一方面，對于實踐中大量存在的上位法缺位的規(guī)范性文件[5]，法院又可能受限于狹義的合法性審查，無法對其開展有意義的審查活動[3]，體現(xiàn)為法院的無力審查，畢竟合法性審查的本質(zhì)為判斷下位初級規(guī)則是否抵觸上位初級規(guī)則[6]，在上位法無從獲取的情形下，合法性審查也就無法開展。

本文認(rèn)為，破解該等制度困境的關(guān)鍵在于，放棄《行政訴訟法》規(guī)定的單一審查強度模式，并根據(jù)規(guī)范性文件的授權(quán)情形，構(gòu)建多層次的審查強度規(guī)則體系。為此，本文擬從司法審查強度的本質(zhì)入手，通過分權(quán)以及授權(quán)理論的運用，就授權(quán)依據(jù)不同之規(guī)范性文件所相適宜的審查強度展開分析。

二、司法審查強度與分權(quán)

法院對行政活動的審查強度如何，在本質(zhì)上系司法與行政之間的分權(quán)問題[7]。根據(jù)凱爾森的理論，國家權(quán)力可大致分為立法權(quán)與執(zhí)法權(quán)兩類，所謂司法權(quán)與行政權(quán)不過是執(zhí)法權(quán)的細(xì)分而已[8]?，F(xiàn)代民主國家中，立法機關(guān)作為民意的代表機關(guān)，其決定具備天然的正當(dāng)性，而執(zhí)法機關(guān)(行政機關(guān)、司法機關(guān))決定的正當(dāng)性，源于對立法機關(guān)意志的執(zhí)行，即所謂的“傳送帶”模式。因此，法院與行政機關(guān)之間只存在事權(quán)上的差異，而不具有判斷優(yōu)先級上的差異。根據(jù)《中華人民共和國憲法》第3條第3款的規(guī)定，法院與行政機關(guān)地位平等，均由人大產(chǎn)生并受其監(jiān)督，法院對人大及其常委會制定的法律規(guī)范必須無條件服從，而行政機關(guān)制定的規(guī)范性文件則不具備此種拘束力[9]。

因此，無論在學(xué)理亦或制度層面，法院對立法機關(guān)以及行政機關(guān)給予尊讓的范圍、程度均應(yīng)有所不同。對于立法機關(guān)，法院的尊讓是無條件以及無限度的，而對于行政機關(guān)，法院的尊讓是有條件以及有限度的，主要源于法律的明確規(guī)定、立法授權(quán)或者行政事務(wù)的專業(yè)性。所謂因法律規(guī)定而產(chǎn)生的尊讓，系指法律對法院審查強度作出限制，如《行政訴訟法》就明確規(guī)定，法院對行政活動的審查以合法性審查為原則，合理性審查僅限于存在“明顯不當(dāng)”的情形。而法院因行政事務(wù)專業(yè)性而給予的尊讓，系指對專業(yè)門檻較高的行政事務(wù)，法院通常不得以自己的意見取代行政機關(guān)的判斷，例如各類工業(yè)安全標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置。兩種情形中，前者本質(zhì)上仍屬于法院對立法機關(guān)的尊讓，后者則源于法院對行政機關(guān)憲法角色以及專業(yè)性的尊重[10]。

雖然行政機關(guān)屬于法律的執(zhí)行者，但出于對法律模糊性、滯后性的“妥協(xié)”，立法機關(guān)不得不在法律框架內(nèi)賦予行政機關(guān)一定的自主空間，即允許行政機關(guān)在一定范圍內(nèi)自主作出判斷。通常情況下，立法對行政的授權(quán)有兩種模式：一種是明確在一定范圍內(nèi)就特定事項賦予行政機關(guān)裁量權(quán)，例如，《中華人民共和國道路交通安全法》(以下簡稱《道路交通安全法》)第90條規(guī)定：“機動車駕駛?cè)诉`反道路交通安全法律、法規(guī)關(guān)于道路通行規(guī)定的，處警告或者20元以上200元以下罰款”，就道路違法通行行為處罰事項賦予了交警部門在處罰種類、幅度上的裁量權(quán)；另一種是通過不確定法律概念的使用，賦予行政機關(guān)進行解釋的空間，例如，《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)第27條第5款規(guī)定：“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”，至于何謂“輕微”違法，需要行政機關(guān)用自己的理解來填補。除了這兩種常用模式外，還有一種較為特殊的概括授權(quán)模式，即立法機關(guān)僅對需要行政機關(guān)管理的事項作出概括性規(guī)定，但并未就此設(shè)置任何具體要求。

概括授權(quán)，屬于對行政機關(guān)固有權(quán)力的立法確認(rèn)，此種情形下，立法機關(guān)的意志僅限于“某事項應(yīng)由某行政機關(guān)管理”，而無設(shè)置行政自主空間的意圖[11]。因此，在概括授權(quán)模式下，行政機關(guān)的判斷與無立法授權(quán)的情況無異，本文并未將其列為立法授權(quán)的情形。

行政機關(guān)依據(jù)立法授權(quán)作出的判斷，雖明顯與無立法授權(quán)的情形不同，但是否可被視為立法機關(guān)意志的延伸，從而受到法院無條件的尊讓卻不無疑問。裁量一元論、裁量收縮以及無瑕疵裁量請求權(quán)等理論的發(fā)展昭示，行政裁量并無排除司法審查的特權(quán)[12]125。而行政機關(guān)對于不確定法律概念的解釋，除應(yīng)遵守語言規(guī)則外，還應(yīng)按照一定的判斷基準(zhǔn)執(zhí)行[13]86，因此，也不得排除法院的司法審查。但較之無立法授權(quán)的情形，法院明顯應(yīng)對行政機關(guān)的此類判斷給予更大程度的尊讓。因為，行政裁量固然會在個案中收縮，但收縮的盡頭仍是價值衡量[12]137，而不確定法律概念的解釋在語言規(guī)則的盡頭總會存在不確定性[13]86。這種無法用法律嚴(yán)格羈束的價值衡量以及概念解釋，正是立法者為確保行政機關(guān)享有必要靈活性而為其預(yù)留的自主空間，法院應(yīng)對此予以必要的尊讓。

綜上，法院對行政機關(guān)的尊讓或源于立法機關(guān)判斷的天然優(yōu)先性，或源于對行政機關(guān)憲法角色以及專業(yè)性的尊重，因此其本質(zhì)上系分權(quán)在司法審查中的縱向(源于立法對司法的優(yōu)先性)以及橫向(源于司法與行政事權(quán)上的劃分)表達(dá)。分權(quán)在司法審查中的橫向表達(dá)對審查強度的影響通常是穩(wěn)定的，因為確定憲政體制下司法與行政的事權(quán)劃分一經(jīng)確定就不會輕易改變。但作為分權(quán)縱向表達(dá)形式之一的立法授權(quán)卻屬于影響司法審查強度的最大變量(1)注：分權(quán)縱向表達(dá)的另一種形式為法律對司法審查強度的明確規(guī)定，因為該形式較為明確與穩(wěn)定，因此不屬于影響司法審查強度的變量。，因為，立法機關(guān)對行政自主空間的設(shè)置通常會因規(guī)范對象不同而有所差異。為此，法院在審查規(guī)范性文件過程中，應(yīng)當(dāng)首先明確規(guī)范性文件是否具備立法上的授權(quán)依據(jù)，并厘清立法機關(guān)為行政機關(guān)設(shè)置的自主空間，以此作為判斷審查強度的參照。

三、立法授權(quán)依據(jù)的判定

(一)上位法的發(fā)現(xiàn)與授權(quán)依據(jù)的判定

在操作層面上，規(guī)范性文件上位法的發(fā)現(xiàn)與立法授權(quán)依據(jù)的判定，在很大程度上是相互重合的，均表現(xiàn)為對上位初級規(guī)則的獲取，但二者在關(guān)注對象以及目的上均存在差異。前者所關(guān)注的是上位法中關(guān)于特定行政活動的規(guī)則與原則，目的是獲取開展合法性審查所必需的上位初級規(guī)則，而后者所關(guān)注的對象為上位法的授權(quán)規(guī)則與意圖，目的是明確法院的審查強度。在邏輯順序上，前者先于后者，但在操作中二者通常同時展開，法院在上位法發(fā)現(xiàn)的過程中自然會關(guān)注到其中的授權(quán)規(guī)則與意圖，而對授權(quán)依據(jù)的判定也依賴于上位法的發(fā)現(xiàn)。為此，法院對規(guī)范性文件立法授權(quán)依據(jù)的判定過程可大致分為兩個步驟：第一步，獲取規(guī)范性文件的上位法；第二步，分析上位法中是否存在授權(quán)規(guī)則、意圖。以下將就此分別展開探討。

(二)規(guī)范性文件上位法的獲取

規(guī)范性文件上位法的獲取，系法院獲取審判所必須的規(guī)范性依據(jù)的過程。根據(jù)《行政訴訟法》第34條的規(guī)定，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)向法院提供作出被訴行政行為的規(guī)范性依據(jù)。雖然尚無法律就規(guī)范性文件是否屬于行政行為作出明確規(guī)定，但我國行政訴訟制度素以行政行為作為基點，所有進入行政訴訟的行政活動均是按行為訴訟的模式進行審理，加之，2014年《行政訴訟法》修訂之時已然完全放棄了“具體行政行為”的概念，因此，將前述條款適用于規(guī)范性文件的司法審查并無制度上障礙。況且，就學(xué)理層面而言，規(guī)范性文件的制定本就屬于對上位法的行政解釋[14]，與行政機關(guān)在作出具體行政決定過程中對法律的解釋運用并無本質(zhì)上的差別。這也是為何規(guī)范性文件在凱爾森的理論框架下與具體行政決定一樣均被稱為“命令”[8]，以及不少主流法治國家直接將行政規(guī)則的制定歸為行政行為的原因。例如，德國聯(lián)邦行政程序法明確規(guī)定行政機關(guān)發(fā)布的一般命令是一種行政行為[15]，而美國的行政程序法將行政機關(guān)頒行的旨在執(zhí)行、解釋、細(xì)化法律以及政策，或者旨在釋明某行政機關(guān)的組織、程序、執(zhí)法要件之普遍或局部適用且具有未來效力的書面文件同其他具體行政決定一樣歸為行政機關(guān)行為(AgencyAction)(2)5 U.S.C.A.§ 551(4).。為此，在規(guī)范性文件的司法審查中，法院可以要求行政機關(guān)提供所依據(jù)的上位法，若行政機關(guān)未能提供，應(yīng)視為上位法不存在。當(dāng)然，上位法不存在并不意味著法院應(yīng)當(dāng)依此判定規(guī)范性文件違法，毋寧意味著法院應(yīng)加大其審查強度，關(guān)于該問題的詳細(xì)闡述將在后文展開。

(三)授權(quán)依據(jù)的判定標(biāo)準(zhǔn)

對于行政機關(guān)提供的上位法，法院仍需進一步審查才能判定授權(quán)依據(jù)的存在與否。如上文所述，立法機關(guān)的主要授權(quán)形式有兩種，即裁量權(quán)的明確規(guī)定，以及不確定法律概念的使用。對于法律明確規(guī)定行政機關(guān)享有裁量權(quán)的情形，立法機關(guān)的授權(quán)范圍與意圖較為明顯，判定難度較小。容易造成誤解與爭論的是立法者通過使用不確定法律概念予以授權(quán)的模式。

不確定法律概念具有流動的法律特征，往往包含一個確定的概念核心以及一個不確定的外延[16]。行政機關(guān)在法律的解釋適用過程中，往往無法回避對不確定法律概念的解讀，但此類解讀能否一律被視為具備立法授權(quán)卻不無疑問。對此，美國司法界的主流觀點認(rèn)為，只要立法機關(guān)未就相關(guān)概念的解讀作出明確規(guī)定，即便立法機關(guān)完全“保持沉默”(Remain Silent)也可視為對行政機關(guān)的授權(quán)。(3)U.S.A.,Inc.v.NRDC,Inc.,467 U.S.837 (1984).但有中國學(xué)者持完全相反的觀點，認(rèn)為如果立法者未就不確定法律概念“所涉政策或價值問題做出選擇”，那么不宜認(rèn)定行政機關(guān)對上位法的解讀具備立法授權(quán)[5]。本文基本同意前述中國學(xué)者的觀點，即認(rèn)為若立法者未就不確定法律概念所涉及的價值邏輯以及事實補全路徑作出(任何)規(guī)定，則行政機關(guān)的解讀不得視為具備立法授權(quán)依據(jù)。因為，如果立法者確立的法秩序未對某事項作出規(guī)定，那么公民在該領(lǐng)域就應(yīng)當(dāng)是自由的，即所謂的“法不禁止即自由”。行政機關(guān)通過法律解釋對前述自由領(lǐng)域的任何侵入無論是否最終被裁判為違法，均不得被視為得到了立法者的首肯[8]。

為此，法院在判斷規(guī)范性文件對上位法中不確定法律概念的解讀是否具備立法授權(quán)依據(jù)時，應(yīng)當(dāng)分析相關(guān)法律是否就該概念所涉及的價值邏輯或者事實補全路徑作出了判斷，如果立法者未作出任何判斷或者行政機關(guān)的解讀完全與立法者的判斷相左，則應(yīng)當(dāng)視為被審查的規(guī)范性文件不具備立法授權(quán)依據(jù)。以前文提及的《行政處罰法》第27條的違法行為“輕微”概念為例，該條款雖未明確規(guī)定何為“輕微”違法，但已然明確了相應(yīng)的價值邏輯以及事實補全路徑。首先，價值邏輯上：違法的程度應(yīng)當(dāng)與違法主體的主觀惡性以及公共利益損害結(jié)果呈正相關(guān)；其次，事實補全路徑上：應(yīng)當(dāng)根據(jù)違法主體悔改意思的真實性明確其主觀惡性，并根據(jù)違法行為對公共秩序的破壞程度確定其損害結(jié)果的大小。規(guī)范性文件對該概念的解讀如果遵循了前述價值邏輯以及事實補全路徑，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其獲得了《行政處罰法》的授權(quán)。

在授權(quán)依據(jù)判定過程中，另一可能對法院造成困擾的問題為，是否應(yīng)當(dāng)區(qū)分人大立法與行政立法所作的授權(quán)。所謂行政立法，即指行政法規(guī)與規(guī)章，根據(jù)《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)的規(guī)定，行政機關(guān)發(fā)布的一般性規(guī)范中，只有行政法規(guī)與規(guī)章可歸為廣義的“法律”范疇。本文認(rèn)為，鑒于行政法規(guī)與規(guī)章作為“法律”的地位由《立法法》賦予，屬于立法者對其具備廣義“法律”效力所作判斷，法院對此應(yīng)予尊重。但立法者的判斷也僅止于此，其并未賦予行政立法與人大立法相同的地位，如《立法法》第88條就明確規(guī)定，“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章”，可見行政立法雖可分享部分人大立法的事權(quán)(經(jīng)授權(quán)國務(wù)院可就本應(yīng)由法律規(guī)定的部分事項先行制定行政法規(guī))以及行政立法可具有類似法律的約束力(行政法規(guī)對法院具備普遍約束力)，但行政機關(guān)在行政立法中所作的判斷并不能被視為是立法者的判斷。為此，上級行政機關(guān)在行政立法中對下級行政機關(guān)的授權(quán)只能歸為行政授權(quán)，而不應(yīng)視為立法授權(quán)。

綜上，法院在判定規(guī)范性文件是否存在立法授權(quán)依據(jù)時可采用以下標(biāo)準(zhǔn)：首先，立法授權(quán)依據(jù)只能源于法律，行政立法(行政法規(guī)、規(guī)章)不得成為其來源；其次，上位法中的裁量性規(guī)定一般可認(rèn)定為裁量基準(zhǔn)類規(guī)范性文件的授權(quán)依據(jù)；最后，判斷上位法中的不確定法律概念是否構(gòu)成授權(quán)依據(jù)時，應(yīng)分析上位法是否就該概念所涉及的價值邏輯或者事實補全路徑作出了判斷，如存在相應(yīng)的判斷，則規(guī)范性文件在該判斷范疇內(nèi)作出的規(guī)定應(yīng)視為具備立法授權(quán)依據(jù)。

四、分層次審查強度模式的構(gòu)建

根據(jù)規(guī)范性文件的上位法授權(quán)情況可將其分為三類，即具備人大立法授權(quán)依據(jù)的規(guī)范性文件，不具備人大立法授權(quán)依據(jù)但具備行政立法授權(quán)依據(jù)的(以下簡稱行政授權(quán)依據(jù))規(guī)范性文件以及不具備任何授權(quán)依據(jù)的規(guī)范性文件。鑒于上文已論述了司法審查強度與授權(quán)情況的關(guān)系，以下將從分權(quán)理論的視角與前述三類規(guī)范性文件所相適宜的司法審查強度展開分析。值得注意的是，根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，我國法院對行政活動的審查強度以合法性審查為原則，而合理性審查被限制在“明顯不當(dāng)”的范疇內(nèi)，為此，如無特別的理由，法院對規(guī)范性文件的審查強度原則上不應(yīng)超出前述限制。

(一)具備人大立法授權(quán)依據(jù)情形下的審查強度

對于具備人大立法授權(quán)依據(jù)的規(guī)范性文件而言，確定司法審查強度的關(guān)鍵在于明晰立法者意圖為行政機關(guān)預(yù)留“自主空間”邊界。就人大立法所作授權(quán)而言，無論采取行政裁量亦或不確定法律概念形式，均會為行政機關(guān)劃定行政判斷邊界并設(shè)置必須遵循的價值邏輯。例如，若行政機關(guān)基于《道路交通安全法》第90條的授權(quán)擬以規(guī)范性文件的形式制定裁量基準(zhǔn)，則其在規(guī)范性文件中形成的判斷不得超過前述條文在管理對象(機動車駕駛?cè)诉`反道路通行規(guī)定的行為)以及處罰方式(警告或者200元以下罰款)上設(shè)置的判斷邊界，與此同時，不得違反該法第87條反映的價值邏輯：處罰方式的嚴(yán)厲程度應(yīng)當(dāng)與違法情節(jié)、損害后果的嚴(yán)重程度呈正相關(guān)。當(dāng)然，因為前述例證系采用行政裁量作為授權(quán)方式，人大為行政機關(guān)設(shè)置的判斷邊界較為清晰，對于采用不確定法律概念作為授權(quán)方式的情形，則人大所由此設(shè)置的判斷邊界需要通過相關(guān)概念使用的通用語言規(guī)則來把握[13]。以《行政處罰法》第37條關(guān)于執(zhí)法人員與當(dāng)事人有“直接利害關(guān)系”時應(yīng)當(dāng)回避的規(guī)定為例，行政機關(guān)若通過規(guī)范性文件對“直接利害關(guān)系”進行解釋，則其判斷邊界為“直接”以及“利害關(guān)系”兩個語詞在漢語通用語言規(guī)則下的語義外延。如“利害關(guān)系”在通用漢語規(guī)則下的含義為“因利益與損害形成的關(guān)系”，行政機關(guān)在對其進行解釋時就不得將執(zhí)法人員與當(dāng)事人之間利益無涉的關(guān)系規(guī)定為“利害關(guān)系”。

基于人大立法授權(quán)所使用的“判斷邊界+價值邏輯”模式，人大得以將行政機關(guān)的自主空間限定在判斷邊界以內(nèi)，且不違反價值邏輯的行政判斷。為此，對于具備人大立法授權(quán)的規(guī)范性文件，法院的審查應(yīng)當(dāng)限于其中的行政判斷是否超出了人大為行政機關(guān)設(shè)置的判斷邊界，或者其是否違逆了人大在法律中設(shè)置的價值邏輯。鑒于此，就表現(xiàn)形式而言，前述兩類超出行政自主空間的行政判斷均表現(xiàn)為處于下位的規(guī)范性文件與上位法之間的“沖突”。為此，操作層面上，本文擬套用王鍇教授關(guān)于規(guī)范沖突的理論框架，將前述情形下法院對規(guī)范文件的審查強度具體化為以下三個審查標(biāo)準(zhǔn)：(1)規(guī)范性文件是否與上位法存在(價值)邏輯沖突，比如上位法：處罰幅度應(yīng)當(dāng)與行為人主觀惡性呈正相關(guān)；規(guī)范性文件：處罰幅度不應(yīng)與行為人主觀惡性呈正相關(guān)；(2)規(guī)范性文件是否與上位法存在評價沖突，比如上位法：行人橫穿機動車道處20元以上50元以下罰款；規(guī)范性文件：行人橫穿機動車道處40元以上50元以下罰款；(3)規(guī)范性文件是否與上位法存在實踐沖突，比如上位法：行人橫穿機動車道的應(yīng)當(dāng)處以罰款；規(guī)范性文件：行人橫穿非機動車道的也應(yīng)當(dāng)處以罰款[6]11。當(dāng)然，因立法授權(quán)產(chǎn)生的尊讓僅限于規(guī)范性文件的內(nèi)容，對于其權(quán)限以及制定程序等環(huán)節(jié)，法院仍應(yīng)按照《行政訴訟法》的規(guī)定開展審查。

(二)具備行政立法授權(quán)依據(jù)情形的審查強度

對于依據(jù)行政立法授權(quán)制定的規(guī)范性文件，其顯然不享有立法機關(guān)設(shè)置的自主空間，但“法院應(yīng)當(dāng)受行政立法約束”畢竟系立法機關(guān)的判斷。因此，對于這類規(guī)范性文件，法院的審查強度仍需區(qū)別于無任何授權(quán)的行政判斷。形式上，行政立法授權(quán)與人大立法授權(quán)并無差別，同樣表現(xiàn)為“判斷邊界+價值邏輯”模式，其差異僅體現(xiàn)在授權(quán)主體上。由于行政立法在位階上低于人大立法，因此，規(guī)范性文件在前者設(shè)定的判斷邊界內(nèi)形成的，且不與其價值邏輯相悖的行政判斷同樣屬于法院審查的范疇。鑒于此，對于此類規(guī)范性文件，法院的審查強度應(yīng)當(dāng)突破存在人大立法授權(quán)情形下的“不抵觸”程度，而僅應(yīng)視規(guī)范性文件與行政立法的邏輯關(guān)聯(lián)強弱而適度尊讓，即依據(jù)行政立法授權(quán)制定的規(guī)范性文件對法院的約束力完全取決于其與行政立法之間的邏輯關(guān)聯(lián)程度。規(guī)范性文件與行政立法的邏輯關(guān)聯(lián)越強，法院的尊讓程度就應(yīng)當(dāng)越高。例如，《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第35條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，擅自轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)項目的，由縣級以上人民政府負(fù)責(zé)土地管理工作的部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，可以并處違法所得5倍以下的罰款”。如下級土地管理機關(guān)就此制定規(guī)范性文件，規(guī)定對擅自間接轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項目公司股權(quán)的行為應(yīng)苛以同樣的處罰，則此規(guī)范性文件與行政立法之間的邏輯聯(lián)系就非常緊密。因為，行政立法禁止擅自轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項目，而轉(zhuǎn)讓既可以采用直接形式(轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán))，也可以采用間接形式(間接轉(zhuǎn)讓持股地產(chǎn)項目公司股權(quán))。就其邏輯關(guān)系而言，前述行政立法的邏輯命題p為“擅自轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項目應(yīng)當(dāng)被禁止”，規(guī)范性文件的邏輯命題q為“擅自間接轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項目應(yīng)當(dāng)被禁止”，邏輯上命題p與q之間互為充要條件。此種情形下，如果法院在司法審查中否定了命題q的效力，那么也就間接地否定了命題p的效力，為此，基于對行政立法的服從，法院應(yīng)當(dāng)尊重規(guī)范性文件關(guān)于命題q的判斷。

綜上，對于依據(jù)行政立法制定的規(guī)范性文件而言，法院的審查強度應(yīng)以避免在邏輯上對行政立法效力產(chǎn)生影響為界，換言之，只要法院對規(guī)范性文件的否定并不必然在邏輯上導(dǎo)致對行政立法的否定，那么法院即可按照《行政訴訟法》設(shè)置的強度開展審查。

(三)無授權(quán)依據(jù)情形的審查強度

鑒于行政機關(guān)與法院均屬于法律的執(zhí)行機關(guān)，因此，行政機關(guān)與法院的判斷并無民主正當(dāng)性上的層級差異，但由于《行政訴訟法》對法院的審查強度已作出了限制，因此，即便規(guī)范性文件不存在任何形式的立法授權(quán)，法院在審查過程中同樣應(yīng)當(dāng)遵循前述限制。然而，實踐中既無人大立法授權(quán)也無行政立法授權(quán)的規(guī)范性文件，往往同時存在上位法缺位的問題。上位法的缺位則意味著規(guī)范性文件的主要內(nèi)容并非對上位法的解釋與適用，而是行政機關(guān)過往管理經(jīng)驗的凝練[2]，此類規(guī)范性文件在新興管理領(lǐng)域較為常見。

面對上位法缺位的規(guī)范性文件，法院無法按照《行政訴訟法》規(guī)定的強度(即狹義的合法性審查+有限的合理性審查)開展審查[4]，因為，此時上位的初級規(guī)則無從獲取。此種情形屬于法秩序的鏈條上出現(xiàn)了“間隙”，即現(xiàn)行法規(guī)范無法適用于具體案件。凱爾森認(rèn)為，法官面對一個法律間隙時具有兩種選擇，其一為固守已有的法秩序并駁回原告的起訴，宣布被告的行為因未被法律禁止而得以施行；其二為擔(dān)任立法者的角色，創(chuàng)造相應(yīng)的個別規(guī)范對被告的行為予以規(guī)制[8]。但是在我國的憲政體制下，凱爾森理論中的前述兩種路徑均難以直接得到適用。因為，行政機關(guān)開展行政管理所需遵循的首要原則為“依法行政”，奉行“法無授權(quán)即禁止”，為此，法院不宜完全放任行政機關(guān)在現(xiàn)行法秩序外自由活動。然而，出于對法律滯后性的妥協(xié)，法院也不宜就此簡單否定行政機關(guān)在現(xiàn)行法秩序外作出的一切判斷。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，我國法院系統(tǒng)內(nèi)有限的規(guī)范制定權(quán)限被統(tǒng)一分配給了最高人民法院，因此其他下級法院并無規(guī)范創(chuàng)制權(quán)。

雖然凱爾森的前述理論無法直接給出答案，但其畢竟為我們指出了問題解決的方向，即面對法秩序的間隙時，法院應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起補全法秩序的責(zé)任。而即便法院在我國憲政體制下無權(quán)以立法者身份創(chuàng)制法規(guī)范，其仍可采用從涉及相關(guān)領(lǐng)域的法律文件乃至體系中抽象、解釋出法律的原則、精神作為審查依據(jù)，對相關(guān)規(guī)范性文件開展廣義的合法性審查。為此，法院必須突破《行政訴訟法》設(shè)置的審查強度限制，狹義的合法性審查僅解決規(guī)范性文件與上位法(初級規(guī)則層面)相抵觸的問題，無法涵蓋對上位法、整個法律體系精神或者原則的違反[11]。此外，由于從相關(guān)法律以及法律體系抽象出的原則與精神無法顧及具體問題，本文認(rèn)為法院除審查此類規(guī)范性文件的廣義合法性外，還可對其進行全面的合理性審查。具體在操作層面上可以借鑒美國著名Chevron判例體系中的Skidmore規(guī)則，即要求行政機關(guān)就其規(guī)范制定行為提供相關(guān)的事實收集情況、調(diào)研報告等證明其決定合理性的材料。對于前述材料中涉及的專業(yè)知識與判斷，法院仍然應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)赜枰宰鹬?4)Skidmore et al.v.Swift &(and)Co.,323 U.S.134,137-138 (1944).，但對于此外的任何事實性判斷法院均有權(quán)作出自己的決定。

(四)小結(jié)

綜上，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)規(guī)范性文件授權(quán)依據(jù)的情況構(gòu)建起大致分為三個層級的司法審查強度體系，具體情況如下圖所示：

五、結(jié)論

司法對行政的審查強度本質(zhì)系二者權(quán)力分配的情況。而規(guī)范性文件的制定與普通行政行為不同，往往涉及大量立法授權(quán)的問題，因此，《行政訴訟法》下的單一審查強度模式難以應(yīng)對。為此，有必要根據(jù)規(guī)范性文件授權(quán)依據(jù)的情況構(gòu)建起分層級的多強度審查模式。本文的探討尚停留在現(xiàn)行《行政訴訟法》的框架內(nèi)，目的系通過法官對現(xiàn)行法的解讀區(qū)分規(guī)范性文件的審查強度，但規(guī)范性文件訴訟制度的進一步完善，仍需寄望于《行政訴訟法》關(guān)于審查強度規(guī)范體系的優(yōu)化與調(diào)整。