認罪認罰案件審級制度研究
——兼以主體間性為視角

錢 春

(南京大學 法學院，江蘇 南京210093;巢湖學院 經(jīng)濟與法學學院，安徽 合肥 238000)

一、認罪認罰案件審級制度新問題:以余金平案件為基點

認罪認罰案件審級制度新問題伴生于認罪認罰從寬制度改革，即便該項制度進入刑事訴訟法典后，其依然存在。這類案件盡管量小，但影響卻較大，其中余金平案件尤甚。

(一)認罪認罰審級制度新問題概覽

盡管從數(shù)字上來看，認罪認罰案件的上訴率和抗訴率都不是很高，似乎已實現(xiàn)認罪認罰的具體目標之一即訴訟效率，然而，在上訴和抗訴的司法實踐中，則出現(xiàn)了若干值得深究的現(xiàn)象和問題。例如，被追訴人基于“留所”的動機而反悔上訴［1］;賦予被追訴人上訴權(quán)的爭議①代表性觀點有:主張賦予被追訴人上訴權(quán)(陳光中、馬康:《認罪認罰從寬制度若干重要問題探討》，《法學》2016年第8期);主張不賦予被追訴人上訴權(quán)(陳衛(wèi)東:《認罪認罰從寬制度研究》，《中國法學》2016年第2期);主張限制被追訴人上訴權(quán)(樊崇義、李思遠:《認罪認罰從寬程序中的三個問題》，《人民檢察》2016年第8期)。;檢察院用抗訴來對抗上訴［2］;二審法院審理范圍和具體方式;檢察院用抗訴來對抗一審法院沒有采納量刑建議，乃至新近的余金平案件所引起的爭議。這些問題及其所引起的爭議，并沒有隨著認罪認罰從寬制度正式進入刑事訴訟法以及《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)的頒布而停息，其中的余金平案件在學界和實務(wù)部門均引起較大的爭議，大約也是研究認罪認罰從寬制度所不可繞開的一個案例。因此，職是之故需對此予以關(guān)注。余金平案件涉及抗訴訴請范圍、二審審理案件范圍、量刑建議與一審判決以及檢察院抗訴類型等審級制度基本要素，具有理論研究和實務(wù)探討的典型性，對其詳細地解構(gòu)有助于更直觀、更深刻地識別上述問題。

(二)余金平案件相關(guān)問題的全方位剖析

余金平交通肇事案中一審北京市門頭溝區(qū)人民法院認為，被告人余金平違反交通運輸管理法規(guī)，酒后駕駛機動車，因而發(fā)生重大事故，致1人死亡，并負事故全部責任，且在肇事后逃逸，其行為已構(gòu)成交通肇事罪。被告人余金平作為一名紀檢干部，本應(yīng)嚴格要求自己，其明知酒后不能駕車，但仍酒后駕車從海淀區(qū)回門頭溝區(qū)住所，且在發(fā)生交通事故后逃逸，特別是逃逸后擦拭車身血跡，回現(xiàn)場附近觀望后仍逃離，意圖逃避法律追究，表明其主觀惡性較大，判處緩刑不足以懲戒犯罪，因此，對于公訴機關(guān)判處緩刑的量刑建議，該院不予采納。鑒于被告人余金平自動投案，到案后如實供述犯罪事實，可認定為自首，依法減輕處罰;其系初犯，案發(fā)后其家屬積極賠償被害人家屬經(jīng)濟損失，得到被害人家屬諒解，可酌情從輕處罰。據(jù)此，北京市門頭溝區(qū)人民法院判決:被告人余金平犯交通肇事罪，判處有期徒刑二年①(2019)京01刑終628號刑事判決書。。

一審判決作出后，該案上訴并抗訴，二者的意見主要是該案量刑錯誤，不采納量刑意見沒有法定理由，要求撤銷原判，改判緩刑。后二審法院判處上訴人余金平犯交通肇事罪，判處有期徒刑三年六個月。該案經(jīng)歷了從緩刑的量刑建議到一審的二年實刑判決，再到二審三年六個月更重的實刑判決過程。

綜合抗訴意見、支持抗訴意見和辯護意見，筆者認為本案的實質(zhì)性爭議點主要有:1.本案量刑建議是否屬于應(yīng)當采納的范圍?2.有沒有逃逸的情節(jié)?3.余金平的行為構(gòu)不構(gòu)成自首情節(jié)?4.余金平主觀惡性的評價問題。此外，該案在案外引起極大爭議的問題是，對于檢察院的抗重抗訴，二審法院能否作出更重的判決?總體上，從這些爭議的問題類型來看，主要有實體爭議，也有程序爭議。程序爭議主要涉及量刑建議的采納問題，即《刑訴法》第二百零一條界分的對象;還有對《刑訴法》第二百三十七條的理解問題②《刑事訴訟法》第二百三十七條規(guī)定:第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制。。實體上的爭議，盡管其是司法實踐中常見的爭議問題，但在認罪認罰從寬案件中，這個問題則變成適用認罪認罰從寬的前提問題。換句話說，對于案件事實不清、證據(jù)不足的，其是不能適用認罪認罰從寬的。筆者認為量刑事實中自首的爭議，就屬于事實不清。所以，從這個角度出發(fā)，二審對于案件事實不清的，可以在查清事實后改判;也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。問題的關(guān)鍵進而轉(zhuǎn)換為二審法院能否作出更重的判決?

至于量刑建議是否屬于明顯不當，除了考慮到量刑畸輕畸重情形外，還需考慮到“三錯”情形，例如，適用緩刑錯誤。所以，北京市門頭溝區(qū)人民檢察院的抗訴意見，即該院所稱的量刑建議不屬于明顯不當，不屬于量刑畸輕畸重影響公正審判情形的說法較為偏頗。因此，一審法院審理認為，原公訴機關(guān)適用緩刑的量刑建議明顯不當，并建議調(diào)整量刑建議，后在原公訴機關(guān)堅持不調(diào)整量刑建議的情況下，依法作出了實刑判決。

一審法院對量刑建議事實基礎(chǔ)的審查有法可依，即《指導(dǎo)意見》第四十條規(guī)定的“量刑建議的采納。對于人民檢察院提出的量刑建議，人民法院應(yīng)當依法進行審查。對于事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控的罪名準確，量刑建議適當?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)當采納。”這對于量刑建議的實體法事實與證據(jù)需要審查到何種程度作出了明確的界分，即便辯訴交易發(fā)源地的美國，其也在《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第11條(f)中規(guī)定，法庭不能不調(diào)查案件事實，就按照控辯協(xié)議做出判決。法院可通過訊問被告、檢察官或?qū)忛啓z察官的告發(fā)書等形式來完成事實調(diào)查。綜上所述，該案一審法院對于檢察院提出的量刑建議進行審查符合法律規(guī)定。

二審法院對案件事實的全面審查盡管符合現(xiàn)行法律規(guī)定，但依然具有探討的空間。刑事訴訟法第二百三十三條規(guī)定，第二審人民法院應(yīng)當就第一審判決認定的事實和適用法律進行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第三百九十一條規(guī)定，對上訴、抗訴的案件，應(yīng)當著重審查第一審判決認定的事實和適用的法律是否正確等。在中國，二審法院審理案件采用的是全案審查的方式，因此，北京市一中院對該案的事實和適用法律審查后，沒有認定自首情節(jié)，認定肇事逃逸情節(jié)，認定明知發(fā)生交通事故且撞人等，在實體認定上符合法律。若沒有檢察院的抗重抗訴，而是一般的抗輕抗訴，那么，本案就沒有多少爭議了。甚或檢察院沒有抗訴，上訴不加刑原則就會發(fā)揮作用。所以，筆者認為，本案除了在檢察院抗重抗訴的情況下，二審法院能否作出更重判決的關(guān)鍵點外，還有一個關(guān)鍵點是，二審法院能否進行全案審查，不限于抗訴和上訴的訴訟請求，不限于抗訴和上訴的理由，如本案中是否構(gòu)成自首的判定。對此筆者以為:從法理上來說，上訴法院應(yīng)受限于抗訴和上訴的訴訟請求，盡管訴訟理由的審查事實上也會涉及訴訟請求的恰當與否。韓國《刑事訴訟法》第364條第1款規(guī)定，控訴法院審理應(yīng)圍繞抗訴理由進行。第2款規(guī)定，對判決有影響的事由，即使當事人未作為控訴理由，法院依職權(quán)也可以進行審理［3］?？梢?，即便如此，上訴法院也不是對全部理由作出審查;從上訴審具體功能來說，初審法院側(cè)重于案件(定罪和量刑)事實問題的解決，而上訴審法院側(cè)重于救濟、糾錯和法律的統(tǒng)一適用，或者說更多聚焦于法律問題。而認罪認罰案件本質(zhì)上是量刑協(xié)商，(量刑)法律問題的上訴更契合上訴審功能。因此，本案中公訴機關(guān)抗重抗訴后，二審法院超越訴訟請求對全案進行了審查，特別于訴訟請求之外作出判決，其在學理上欠缺正當性相對明顯。其中部分量刑事實和證據(jù)的判定在二審中只有一次機會，有違二審程序的救濟功能，而其恰恰是不利于被追訴人的量刑證據(jù)?！安荒軓姆蛇m用的角度，新增從重處罰情節(jié)或變更為不利的量刑情節(jié)，例如，在一審未指控‘情節(jié)特別嚴重’的情況下，抗訴增加‘情節(jié)特別嚴重’的犯罪情節(jié)認定?！保?］因此，筆者認為對于余金平案來說，二審法院裁定發(fā)回重審的做法可能更為合適。

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簡而言之，余金平交通肇事案疊加了認罪認罰的要素后，致二審程序中原本存有的問題變得更加復(fù)雜。但法理的歸法理，法律的歸法律。在修法前，我們需要尊重依照法律規(guī)定作出的裁判，且其也不至于“惡法亦法”的程度。對抗重抗訴作出更重的判決和全案審查具有指向上的一致性，其與現(xiàn)行法的系列規(guī)定盡管不矛盾，但從法理上來說，也確實存有修法和實質(zhì)解釋的必要。例如，有學者認為“應(yīng)當明確規(guī)定，對于上訴、抗訴的案件，二審法院的審理范圍應(yīng)當限于上訴、抗訴范圍，但有利于被告人的除外。二審法院理應(yīng)根據(jù)被告方的請求進行審判，而不應(yīng)隨意加重被告人的刑罰。同理，對于檢察院為了被告人利益而提出的抗訴，二審法院同樣不應(yīng)該加重被告人的刑罰?！保?］因此，更有必要將認罪認罰案件特質(zhì)彌散至審級制度中，使其和普通程序的二審有所區(qū)別。否則，認罪認罰訴訟效率就難以貫穿全程，僅體現(xiàn)了訴訟公正。

追溯這些現(xiàn)象和問題背后的原因，根本上來說，就是沒有將認罪認罰從寬制度的特質(zhì)深度融入中國的審級制度中，沒有認清非對抗性訴訟理念對審級制度的影響。換句話說，需要將認罪認罰案件的特質(zhì)彌散至二審程序中去，爭議具象背后的問題是認罪認罰如何深度嵌入二審程序。這種合作性司法理念具有認罪的徹底性即認罪疊加了認罰，而認罰對被追訴人來說，具有根本性的激勵與影響，不同于之前的認罪制度，同時，檢察院在認罪認罰從寬制度中處于事實上的主導(dǎo)地位，這些新元素疊加在一起，會對理論和實踐構(gòu)成新挑戰(zhàn)，或許主體間性哲學可以從更高的角度實現(xiàn)有說服力的引領(lǐng)。有鑒于此，本文對認罪認罰案件審級制度的研究集中于二審程序啟動環(huán)節(jié)與運行環(huán)節(jié)。

二、認罪認罰案件審級制度新特質(zhì):從功能到效能

認罪認罰從寬制度的核心要素需要深度嵌入刑事訴訟制度中，審級制度不可缺場，其所展現(xiàn)的中國的新特質(zhì)有:一是，第一審的功能側(cè)重于解決量刑問題，即在定罪問題解決的前提下，解決如何公正量刑問題。人民法院一審的重點是圍繞認罪認罰的自愿性、真實性和明智性，審查量刑協(xié)商的過程性和量刑的適當性等，對檢察院提出的量刑建議作出采納與否的判定。在第一審中，若定罪問題出現(xiàn)爭議，則需要轉(zhuǎn)程序依照普通程序重新審理。而以具結(jié)書為基礎(chǔ)的量刑建議則體現(xiàn)了控辯雙方的期待利益，其有可能與一審判決的刑罰有差距，進而引起被追訴人的上訴和檢察院的抗訴。即使人民法院采納量刑建議，被追訴人也可能基于各種動機而上訴，例如，被追訴人基于“留所服刑”的目的而上訴，成功后可以實現(xiàn)在看守所服完剩余刑期的目的;利用上訴不加刑規(guī)則上訴，在上訴期間進行賠償?shù)龋云讷@得更有利的二審判決等。因而，傳統(tǒng)上的被追訴人上訴理由的無因性，會有礙于認罪認罰從寬制度的訴訟效率，這就需要對上訴和反悔對象有所限定。二是，二審抗訴的對象是確有錯誤的第一審判決、裁定，而在認罪認罰案件中，抗訴的法定理由很難被界定為一審判決有誤而且也不明確，這會導(dǎo)致控方能輕易啟動抗訴二審。在司法實踐中，只要被追訴人上訴或一審法院沒有采納量刑建議，檢察院就會提起抗訴，顯然，抗訴理由不符合該項法律規(guī)定。因而，控方發(fā)動抗訴啟動二審程序的理由較為牽強，很難被刑事訴訟法第二百二十八條所涵攝。三是，傳統(tǒng)上的第二審功能側(cè)重于保障被追訴人的上訴權(quán)和對一審判決的糾錯，全案審查與之相適宜。然而，基于一審?fù)徶攸c的變化，二審法院審查的重點也應(yīng)與其相適應(yīng)，需主要針對量刑方面的上訴和抗訴。而現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定了二審法院對案件全案審查，不限于上訴和抗訴的范圍，事實上沒有關(guān)涉認罪認罰案件的特質(zhì)。因此，建立在普通程序?qū)剐灾系亩徣笇彶槟Ｊ叫枰獙φJ罪認罰案件作出適洽的回應(yīng)。

基于認罪認罰審級制度功能新特質(zhì)的判別，需繼續(xù)推進認罪認罰案件審級制度以實現(xiàn)制度效能的充分發(fā)揮。其一，能夠化解第二審程序啟動的實踐抵牾。一般來說，在有效保障被追訴人認罪認罰的自愿性和真實性之后，控辯雙方均需要對量刑建議予以尊重和堅守。被追訴人在一審判決作出后，提起上訴，事實上是對達成共識的違背，有損于公法契約義務(wù)，其表現(xiàn)為各種“投機性上訴”，進而引起檢察機關(guān)的抗訴。而刑事訴訟法第二百一十七條規(guī)定，地方各級檢察院認為本級法院第一審的判決、裁定確有錯誤的，應(yīng)當向上一級法院提出抗訴。此種情形下，檢察院抗訴的對象是確有錯誤的判決，這就難以自圓其說。其二，能夠?qū)⒄J罪認罰要素彌散至第二審程序中。新刑事訴訟法架構(gòu)了第一審審理的速裁程序、簡易程序和普通程序，多元化的程序安排促進了訴訟公正和訴訟效率統(tǒng)一，但二審程序沒有作出相應(yīng)調(diào)整。認罪認罰從寬案件的二審程序與傳統(tǒng)案件的二審程序應(yīng)有所區(qū)別，這源于認罪認罰案件出現(xiàn)的新問題及其所展示的新特質(zhì)，其本質(zhì)上來自合作性司法理念和對抗性司法理念所呈現(xiàn)的差異性。其三，能夠?qū)崿F(xiàn)多元主體間性共識的達成。完善的認罪認罰審級制度能夠減少二審程序的任意啟動，既需保障被追訴人的訴訟權(quán)利，也需保障檢察機關(guān)的監(jiān)督職能，從而實現(xiàn)認罪認罰從寬案件訴訟效率、程序簡化的初衷。同時，第二審法院審理范圍的限定等，也有助于控辯審主體間共識的繼續(xù)達成?？傊越ㄔO(shè)性態(tài)度達成主體間性共識可以實現(xiàn)更高層面訴訟公正和訴訟效率的統(tǒng)一。

認罪認罰審級制度所呈現(xiàn)的新特質(zhì)和新問題迫切需要新理論對其作出新的解讀和回應(yīng)，進而在制度和規(guī)則層面作出革新與改造。而建立在對抗性基礎(chǔ)上的訴訟效率和訴訟公正的價值分析工具難以對此作出統(tǒng)合性的分析和指導(dǎo)，認罪認罰從寬制度則是構(gòu)建在合作協(xié)商基臺之上的。相對來說，建立在主體性之上的主體間性和商談理論能夠為理論爭議和實踐痛點提供指針，“從獨白到商談，是解決司法合理性的改變路徑，商談主體不僅包括法官，也包括爭訟的雙方，共同進入一個合作地尋求真理的論辯過程?！保?］訴訟主體的主體性決定了其享有完整的訴訟權(quán)利，其也有權(quán)放棄所享有的權(quán)利。訴訟主體達成主體間性共識，需建立在平等、自愿的基礎(chǔ)上并在協(xié)商的過程中實現(xiàn)，更需要對共識的后續(xù)遵守。而將此種視角投射到認罪認罰案件的審級制度中，那么，被追訴人在審前程序中，自愿和明知地和控方達成從寬的刑罰并簽署了具結(jié)書，控辯雙方就應(yīng)該自覺地遵守達成的共識，是為公法契約義務(wù)。但在例外的情況下，訴訟主體也有權(quán)否定共識，即有權(quán)對共識進行反悔，這就要賦予被追訴人的反悔權(quán)，但對控方的反悔則需要進行限制，源于控方職權(quán)的優(yōu)勢地位。因此，從訴訟過程來看，在第一審程序中，源于具結(jié)書的量刑建議受到法院的審查后，多有可能被采納而成為判決書的主體內(nèi)容。反悔權(quán)能夠保障被追訴人認罪認罰的自愿性，也會在一審程序中繼續(xù)發(fā)揮效能，即應(yīng)賦予被追訴人的上訴權(quán)，但遵守共識的義務(wù)決定了需要對上訴理由作出一定的限制，而不能無差別地“空白上訴”，從而啟動二審程序。與此一脈相承的是，抗訴的啟動也需要適洽的理由，而不能以籠統(tǒng)的、傳統(tǒng)的理由來闡釋其正當性，例如，對非明顯不當一審判決的抗訴。此外，控辯審多元主體都需要對主體間性共識表示尊重，由此出發(fā)，二審法院一般需要在上訴和抗訴的訴請范圍內(nèi)進行審查，體現(xiàn)出與普通程序的差異性，盡管現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定二審需全案審查。如此方可“彰顯了刑事訴訟模式和定罪量刑結(jié)果由‘國家獨斷型’向‘協(xié)商決定型’的重大轉(zhuǎn)變，可以視為我國訴訟理念和訴訟模式的重大創(chuàng)新?！保?］

三、認罪認罰案件審級制度的域外論析

相對來說，中國的認罪認罰從寬制度稍顯粗糙，對認罪案件共性的研究有助于把握該類案件的訴訟規(guī)律，而對域外制度的個性研究，則有助澄清問題、消除誤識。推而展之，兩大法系認罪制度的審級規(guī)定也并非一致，但不妨礙對其作出比較借鑒，其中具有共性的機制建構(gòu)則有助于對非對抗式訴訟的全面認知，所謂的“他山之石，可以攻玉”，但前提是要符合中國國情。

在英國，在治安法院審理被告人答辯的案件中，如果被告人認罪并被量刑，則被告人僅可對刑罰的種類或期限上訴，不能針對定罪提出上訴。例外的情形是，被告人提出答辯不是真正的承認有罪，可申請上訴，如被脅迫作出的有罪答辯等。如果被告人不認罪即作出無罪答辯，則被告人對法院作出的定罪和量刑都可以上訴，沒有限制。而在刑事法院審理的案件中，被告人對刑事法院作出的裁判享有完整的上訴權(quán)，但需要向上訴法院提出申請，由上訴法院的獨任法官書面審查批準［8］，從而貫通定罪和量刑的上訴渠道。值得關(guān)注的是，傳統(tǒng)上公訴方的上訴是被禁止的，新近則具有一定的擴展趨勢。

在美國，被告人可以撤回有罪答辯或不作爭辯的答辯:第一，被告人可以在法庭接受答辯前，無理由地撤回答辯;第二，在法庭接受后，判決作出前，若法庭作出拒絕協(xié)議的決定，或被告人提出公平合理的理由，也可以撤回答辯。法庭判處刑罰后，被告人不得撤回答辯［9］。但“在直接上訴或間接攻擊的情況下辯訴交易才有可能被撤銷，還需要滿足相當更加嚴格的標準”［10］(美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則第32(d)規(guī)定，只能在直接上訴或者按照美國法典第28編第2252條的申請中，可以將答辯不予考慮)。而基于禁止雙重危險歸罪原則下的上訴程序，控方一般是被禁止提起上訴的，被告人則享有對量刑的上訴權(quán)，然而“在司法實踐中，美國聯(lián)邦和州司法系統(tǒng)經(jīng)辯訴協(xié)商后達到的協(xié)議通常會要求作有罪答辯的被告人放棄上訴權(quán)，包括對量刑問題的上訴”。［11］可見，限制被追訴人上訴權(quán)的做法則只是實踐中的慣例。

意大利刑事訴訟法第448條第2款規(guī)定，對于依當事人要求適用刑罰的案件，只有在公訴人不同意的情況下，法院作出判決，公訴人才可以提出上訴。換句話說，在其他情形下，被告人和公訴人都不可提出上訴。“2017年6月23日意大利立法機關(guān)通過第103號法律，增補《刑事訴訟法》第448條第2－2款，規(guī)定:‘檢察官和被告人可以針對被告人的自愿性、請求與判決之間不具有相關(guān)性、對犯罪事實的法律定性錯誤、刑罰或保安處分不合法向最高法院上訴?！保?2］俄羅斯刑事訴訟法第317條規(guī)定，在刑事被告人同意對他提出的指控，法院作出判決后，不得依照法典第379條第1款規(guī)定的根據(jù)，依照第一上訴程序或第二上訴程序提出上訴和抗訴［13］。法國的庭前認罪程序中，犯罪行為人被判刑后，其可以向上訴法院提起上訴，此時，檢察官才可以按照同等條件提起附帶抗訴，檢察官不可單獨提起抗訴。德國刑事訴訟法第257條c規(guī)定，法院與訴訟參與人間的認罪認罰協(xié)議，在判決作出前，被追訴人不得放棄救濟權(quán)，也有權(quán)撤回［14］。第35a條要求法庭在宣判時，明確告知被追訴人的上訴權(quán)事項，即使控辯協(xié)議中有放棄上訴權(quán)的安排，但仍須以被追訴人的現(xiàn)場明示為準。

可見，就被追訴人上訴救濟權(quán)規(guī)定來看，兩大法系國家的規(guī)定不一，但對其限制得較少，一般會賦予被追訴人對認罪案件的上訴權(quán)。而就限制上訴的具體情形來看，既有法律條文上的明確界分，例如意大利和俄羅斯;也有司法實踐中的慣常做法，例如美國，這些差異均源于本國國情的特殊性而已。至于控方的反悔、上訴或抗訴，一般會受到較為嚴格的限制。另外，兩大法系上訴審法院審理的對象一般也會僅限于訴請范圍。

四、認罪認罰案件審級制度的全面推進:從制度到機制

認罪認罰要素在刑事案件審級制度的全面貫穿，重點涉及反悔權(quán)、上訴權(quán)以及抗訴權(quán)。在厘清實踐問題和學理基礎(chǔ)并借鑒域外資源后，需要將非對抗性訴訟理念特別是主體間性融入具體的制度和機制規(guī)范中，促使認罪認罰從寬在審級制度中的落地生根。

(一)被追訴人上訴制度的完善

1.規(guī)范上訴前的反悔權(quán)。從具結(jié)書到量刑建議，直至法院的裁判，是控辯審多元主體間性共識的具體載體。自愿性是認罪認罰的基礎(chǔ)，具結(jié)書是控辯合意的載體，賦予被追訴人的反悔權(quán)，是對自愿性的后續(xù)維護與支撐。有限度的反悔有利于訴訟公正和訴訟效率的高度統(tǒng)一，也有利于減少二審程序的啟動。換句話說，適洽的反悔渠道有助于被追訴人主體性意志表達，有助于共識的再次達成，在破裂中獲得新生，而上訴本身也是反悔的外延或廣義上的反悔。此處主要研究上訴前的反悔制度，目的是舒緩上訴管道壓力，對于有正當理由的反悔予以支持，以減少上訴的幾率;對于無正當理由的反悔予以限制，是對主體間性共識的維護。恰如哈貝馬斯所言，“這種理性是銘刻在達成理解這個語言目的之上的，形成了一組既提供可能又施加約束的條件……參與者應(yīng)該無保留地追求他們的語內(nèi)行動目的，他們的同意是同對于可批判的有效性主張的主體間承認相聯(lián)系，并表現(xiàn)出準備承擔來自共識的那些同以后交往有關(guān)的義務(wù)。”［15］

一審判決前被追訴人的反悔主要是針對具結(jié)書。以主體間性哲學來觀察，對于主體間達成的共識，有立就有破，“破和立”均是訴訟主體不可剝奪的基本權(quán)利，有效的立會降低破的概率，有規(guī)范的破是對立的后援，所謂事物間的相輔相成性。展開來說，自愿性、明智性和真實性是認罪認罰從寬制度的核心要素，也是簽訂和遵守具結(jié)書的制度源泉。下列情形中，被追訴人可以行使反悔權(quán)，也是對具結(jié)書的反向堅守。其一，被追訴人沒有犯罪事實或不需要追究刑事責任。此種情形下，被追訴人基于各種原因簽署了具結(jié)書，但事實上卻沒有刑罰存在的基礎(chǔ)，其對具結(jié)書的反悔，具有正當性。其二，被追訴人簽署具結(jié)書，但缺乏自愿性、明智性和真實性?；诟鞣N原因，不具備三要素的具結(jié)書，同樣缺乏正當性。起訴前對這些原因的核查，由控方來擔當，基于檢察機關(guān)在認罪認罰中的主導(dǎo)作用。起訴后至法院作出判決前，由法院對其進行核查，作為司法最終裁判者，其更能對具結(jié)書作出權(quán)威性的甄別，而認罪認罰從寬案件庭審的重點正是側(cè)重于量刑協(xié)商達成的過程性和合理性，此階段被追訴人的反悔可能會導(dǎo)致法院轉(zhuǎn)普通程序或簡易程序進行審理。其三，對量刑建議的異議，也是對具結(jié)書反悔的續(xù)行。建立在具結(jié)書之上的量刑建議是控辯合意的新載體，控方更需要履行承諾，從而體現(xiàn)司法的公信力。一般來說，控方需要信守而不能提出與具結(jié)書不一致的量刑建議。否則，被追訴人有權(quán)因控方的反悔而反悔。有專家提出量刑建議的刑罰明顯不當，也可作為反悔的原因之一［16］，對此，筆者認為，此種情形的確認相對較為復(fù)雜，有可能在幅度刑中出現(xiàn)，而在確定刑量刑建議中，即使量刑建議不是明顯不當?shù)?，也會?dǎo)致被追訴人反悔。其四，新事實、新證據(jù)等被發(fā)現(xiàn)的情形下，被追訴人也可就具結(jié)書中的定罪和量刑提出異議，此種情形是“情勢變更”致反悔權(quán)獲得正當性。但被追訴人在上訴期間進行賠償?shù)葎t不適用本情形。

以上四種情形是被追訴人基于正當理由而反悔，司法機關(guān)依照法律規(guī)定，需從有利于被追訴人的角度作出處理，這能維護程序的安定性。而對無正當理由的反悔，則不適用認罪認罰從寬，實體從寬的待遇也不會享有，有學者更認為需要對反悔行為作出不利評價［17］，筆者認為該觀點能夠反映學界共識。認罪認罰案件采用速裁程序?qū)徖淼男柁D(zhuǎn)簡易程序或普通程序，其他程序?qū)徖淼膭t不需轉(zhuǎn)程序，可繼續(xù)審理，這也符合刑事訴訟法第二百零一條、第二百二十三條和第二百二十六條的相關(guān)規(guī)定。反悔理由的類型化界分，有利于訴訟效率和訴訟公正的高度統(tǒng)一。我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第四百五十五條之三第二款規(guī)定，被告得于前項程序(法院應(yīng)于接受前條之申請后十日內(nèi)，訊問被告并告以所認罪名、法定刑及所喪失之權(quán)利)終結(jié)前，隨時撤銷協(xié)商之合意。被告違反與檢察官協(xié)議之內(nèi)容時，檢察官亦得于前項程序終結(jié)前，撤回協(xié)商程序之申請。對此比較研究后的結(jié)論是，被告撤銷量刑的合意并無理由的限制，這僅相當于被追訴人在審查起訴階段對具結(jié)書的撤回，而檢察官撤回協(xié)議是建立在被告撤銷的前提下，與認罪認罰從寬的規(guī)定相一致，檢察官撤銷權(quán)的受限，這是源于對其職權(quán)優(yōu)勢的衡平考量。需要指出的是，被追訴人反悔權(quán)可從廣義和狹義上進行理解，狹義上是指其能在一審法院作出判決前行使;而廣義上是指，在一審判決作出后的行使，被追訴人反悔權(quán)實質(zhì)上就會轉(zhuǎn)變?yōu)樯显V權(quán)。

2.有因上訴制度的建構(gòu)。在對抗式普通程序中，被追訴人上訴沒有事由限制，這有利于被追訴人程序權(quán)利的保障，更受上訴不加刑原則的規(guī)制。但是，在非對抗性的訴訟中，定罪成為已解決的前提問題，只需就量刑達成共識，控辯之間在自愿和平等的基礎(chǔ)上形成主體間性合意，并能得到法院采納，進而轉(zhuǎn)化為法院裁判。顯然，對于共識或合意的遵守是誠信的表現(xiàn)，能夠?qū)崿F(xiàn)實體從寬和程序簡化的具體目標。在認罪認罰改革的進程中，被追訴人是否還能擁有上訴權(quán)的爭議已悄然消逝，但對上訴權(quán)作出何種適洽安排以區(qū)別普通程序，則未有實質(zhì)進展。有鑒于此，筆者認為需要建立有因上訴制度，以體現(xiàn)認罪認罰案件的特質(zhì)。同時，也能限制被追訴人的空白上訴，防止濫用上訴不加刑的外溢功能，進而建立二審上訴理由的審查模式，以有無法定性來約束上訴理由。

有法定理由的分類，除了一審判決前的反悔理由可以作為上訴的理由外，其他法定理由的有:一審審判程序有嚴重瑕疵或適用法律錯誤;一審判決事實不清、證據(jù)不足;沒有獲得有效法律幫助;沒有新事實和新證據(jù)，單純以量刑過重為上訴理由的，若量刑建議為精確刑，則一審判決的刑罰需與量刑建議不一致;若量刑建議為幅度刑，一審判決需在量刑建議之外;有新事實和新證據(jù)的;其他符合法律規(guī)定的上訴理由。需要指出的是，法定理由的列明會掛一漏萬，因此，該范圍應(yīng)保持適度的動態(tài)性，或曰“動態(tài)范圍論”，也可以“認定事實錯誤、適用法律錯誤、量刑畸重、違反訴訟程序”［18］作為上訴理由的總體識別標準。

無法定理由的分類可采用反向立法模式，凡是法定理由外的都可被納入進來，例如，沒有新事實和新證據(jù)，一審判決與量刑建議一致，被追訴人以量刑過重上訴的，特別是各類技術(shù)性上訴。對于無法定理由的上訴，二審法院可裁定不予受理;受理后發(fā)現(xiàn)的，可裁定駁回上訴;審理后可裁定維持原判。需要指出的是，對于認罪認罰案件的上訴，采二審法院事先審查理由的方式，并沒有妨礙被追訴人的上訴權(quán)，尤其基于合法理由的上訴，審查的功能之一是，可以將各種技術(shù)性上訴及時排除，從而有利于訴訟效率和訴訟公正的高度統(tǒng)一，這是基于從具結(jié)書、量刑建議到一審判決所應(yīng)具有的一致性和接續(xù)性考量。而不予受理的裁定設(shè)計來自民事訴訟領(lǐng)域的啟發(fā)和靈感。還需指出的是，二審法院對上訴理由的審查，可采用書面形式，這能體現(xiàn)認罪認罰從寬制度的價值選擇。

(二)檢察院抗訴制度的完善

1.檢察院對上訴的抗訴。被追訴人在一審法院作出判決后，采用技術(shù)性上訴，以求獲得更優(yōu)惠的二審裁判，肇啟于認罪認罰試點初期的突出性問題“留所上訴”［19］。部分被追訴人的成功激勵了更多的策略性上訴，原因是上訴不加刑規(guī)則能夠保障僅被追訴人上訴時，在一審判決中已獲得的從寬量刑不被加重。而在被追訴人上訴的情況下，檢察機關(guān)往往會采用抗訴加以約束，否則，上訴不加刑規(guī)則就可能擴展至發(fā)回重審后。因此，在一審已解決定罪和量刑的前提下，被追訴人無正當理由上訴時，就會引起控方的抗訴，顯然，對于多數(shù)是輕罪案件的認罪認罰制度來說，這樣的流程有礙于訴訟效率。在控方來看，對一審判決的上訴是對具結(jié)書乃至量刑建議合意的違背，是缺乏司法誠信的行為，一審認罪認罰從寬后的法院判決已喪失基本前提，取消已獲得的量刑優(yōu)惠也屬正當，于是，檢察院通過抗訴來抵消上訴不加刑的溢出功能，也是無奈之策。但是，抗訴過程中的問題會集中于兩點:一是，檢察院抗訴的法定理由是本級人民法院第一審的判決、裁定確有錯誤，但上述情況難以被“確有錯誤”所直接包含。同時，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第五百八十四條規(guī)定了六種應(yīng)當抗訴的情形，也難將其涵蓋。二是，被追訴人往往會采用更富有實效的上訴策略，在上訴期限快屆滿時上訴或上訴后即撤回，這樣留給控方的抗訴的時間極短，從而避免上訴不加刑規(guī)則的失效［20］。對此，筆者認為民事訴訟中的“附帶上訴”制度具有一定的借鑒意義，或者直接以檢察院收到上訴狀副本時開始計算抗訴期限，這樣就能為檢察院預(yù)留抗訴的必要時間。

有鑒于此，本著“法律的歸法律，法理的歸法理”的出發(fā)點，對于有法定理由的上訴，檢察院應(yīng)自我抑制抗訴的沖動，不能只要有被追訴人上訴，檢察院就用抗訴來對抗，被追訴人的上訴是對訴訟公正的堅守。而對無正當理由的上訴，特別是在無新事實和新證據(jù)的情況下，以量刑過重為由的上訴，檢察院可后發(fā)制人式地提出抗訴，抑制被追訴人濫用“技術(shù)性上訴”，剝奪上訴人所獲取的從寬量刑優(yōu)惠，從而實現(xiàn)認罪認罰從寬制度的改革初衷。申言之，對于被追訴人有法定理由的上訴，檢察院不需抗訴，二審法院采用裁定不予受理、駁回上訴和準予被追訴人撤回上訴等程序措施，從而及時終結(jié)二審程序。為抑制無合法理由的上訴，將來可作出如下安排:在刑事訴訟法中增加“對于認罪認罰案件，被告人上訴的，人民檢察院有權(quán)提起抗訴”作為第二百二十八條第二款;在《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第五百八十四條中增加第(七)項:被告人無法定理由對認罪認罰案件提出上訴的。

2.檢察院對一審判決的抗訴。在試點初期，一旦法院判決不采納量刑建議，檢察官往往視之為“重大程序違法”而抗訴。以至于有的地方，經(jīng)過檢察院的數(shù)次抗訴后，法院再也沒有出現(xiàn)拒絕采納量刑建議的現(xiàn)象了，從一個極端走向另一個極端［21］。此處法檢之間的沖突可見一斑，盡管其基于局部觀察。中國特質(zhì)的認罪認罰從寬制度屬于檢察院主導(dǎo)模式，其是以量刑建議和抗訴為著力點，也是檢察監(jiān)督原則的體現(xiàn)。檢察院行使抗訴權(quán)從而發(fā)動二審程序，而認罪認罰基本要素融入其中的研究還相當薄弱。從根本上來說，量刑建議和檢察院的抗訴是一體兩面的問題，適洽的量刑建議會被法院所采納，也就不會出現(xiàn)抗訴的現(xiàn)象，相反的是，明顯不當?shù)牧啃探ㄗh不會被法院所采納，也就引致檢察院的抗訴，因此，控審主體在一二審程序中，達成主體間性共識的過程最終演化為抗訴發(fā)動的二審程序。

一般來說，二審程序的基本功能表現(xiàn)為救濟上訴人權(quán)利、糾錯原審裁判和統(tǒng)一法律適用等。檢察機關(guān)的抗訴是以一審的判決、裁定確有錯誤為依據(jù)，而在認罪認罰從寬案件中，對一審裁判確有錯誤的細分，主要是指《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第五百八十四條第三項，即“重罪輕判，輕罪重判，適用刑罰明顯不當?shù)摹?，換句話說，檢察院既可以抗重抗訴，也可以抗輕抗訴。從解釋論出發(fā)，檢察機關(guān)對于認罪認罰案件的一審裁判提起抗訴，是對畸輕或畸重的刑罰判決，即刑罰明顯不當，而不是一般的量刑失衡判決。申言之，一是，如何識別畸輕或畸重刑罰?二是，確定刑和幅度刑中如何把握刑罰的畸輕或畸重?筆者在量刑建議環(huán)節(jié)的研究中，提出一審判決偏離值的概念，即先計算出一審判決與量刑建議中同類刑罰的差值，再除以量刑建議從而獲得偏離比值。筆者認為檢察院對低于偏離值15%的刑罰需保持適度包容，檢察院對該類一審判決應(yīng)予以尊重和認可，對于超過偏離值的刑罰判決則應(yīng)提起抗訴，對于第五百八十四條規(guī)定的其他項情況，依舊應(yīng)當提起抗訴。需要注意的是，偏離值具有實踐層面的指導(dǎo)價值，但非唯一標準。而對于幅度刑量刑建議來說，一般在幅度范圍內(nèi)，尤其在中線以上的一審判決，檢察院不需要提出抗訴，即使被追訴人提出上訴。

另外，將認罪認罰案件的二審程序進行制度復(fù)位后，結(jié)合量刑建議和一審判決，無論檢察機關(guān)提出幅度刑還是確定刑量刑建議，二審抗訴的類型均可以整合為如下類型:

二審程序中，檢察機關(guān)抗訴對象是一審錯誤的無罪和罪輕判決，即抗輕抗訴，檢察院行使的是檢查監(jiān)督權(quán)，也是職權(quán)主義的具體體現(xiàn)，較符合懲罰犯罪的目的，期待二審法院作出不利于被追訴人的判決。但檢察機關(guān)對于一審無罪判有罪和輕罪判重罪的抗訴，即抗重抗訴，也是行使檢查監(jiān)督權(quán)，較符合保障人權(quán)的目的，進而期待二審法院作出符合抗訴目的的判決，即作出有利于被追訴人的判決，這能契合域外的司法權(quán)耗盡理論或禁止不利益變更原則。如果二審法院作出相反的判決，則是異態(tài)的判決，尤其是抗重抗訴，二審卻作出更重的判決，余金平案件即是此類，發(fā)回重審的做法則較為合理。說到底，作為法律監(jiān)督機關(guān)，人民檢察院具有公訴權(quán)和法律監(jiān)督權(quán)的多重職能，提起訴請的范圍約束司法裁決的對象，這需實現(xiàn)于第一審和第二審程序中。

(三)認罪認罰案件審級制度的機制完善

認罪認罰從寬制度是訴訟制度改革的重要舉措之一，而司法制度的改革具有聯(lián)動性，也不可能一蹴而就或單兵突擊，所謂的牽一發(fā)而動全身。就認罪認罰案件的審級制度來說，減少二審程序的啟動，保留必要的上訴或抗訴渠道，為主體間性共識的達成提供平臺，促進訴訟效率和訴訟公正更高層面上的統(tǒng)一。因此，一些審級之外的制度或機制建設(shè)就顯得必不可少。

其一，律師的有效幫助必不可少。無論是否是值班律師，律師的有效幫助能提升被追訴人的協(xié)商能力，能夠澄清認罪認罰疑惑，促進被追訴人正確對待一審判決，從而使其更有效地行使上訴權(quán)，避免訴訟資源不必要的耗損。律師的有效辯護制度需要進一步加以完善，特別是保障值班律師的基本權(quán)利，完成從有律師幫助到有效果的律師幫助的轉(zhuǎn)變。其二，二審審理的方式和重點應(yīng)有所區(qū)分。鑒于認罪認罰從寬制度的合意性或非對抗性，其二審審理的具體方式也應(yīng)與對抗式普通程序有所不同。對于一審速裁程序的案件，其二審程序一般采用書面審理的形式。而其中事實不清、證據(jù)不足的，則需發(fā)回原審法院依照普通程序?qū)徖?單純以量刑過重，則需查清事實后改判或維持原判。對于一審簡易程序和普通程序的案件，其二審程序依然采用現(xiàn)行的做法，特別是抗訴的案件，應(yīng)采用開庭審理的形式，但二審?fù)彽闹攸c應(yīng)側(cè)重于上訴和抗訴的范圍，即訴訟請求的范圍。其三，二審發(fā)回重審與上訴不加刑關(guān)系的準確厘定。上訴不加刑規(guī)則不因二審裁定發(fā)回重審而被消解，刑事訴訟法第二百三十七條規(guī)定，第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。然而，對于認罪認罰案件來說，被追訴人反悔后上訴，其認罪認罰的前提基礎(chǔ)缺失，可能會以普通程序重新審理，從寬的量刑就會被取消，事實上會加重被告人的刑罰。如此推演下去，則還需要將認罪認罰的特質(zhì)彌散至第二百三十七條中，否則就會出現(xiàn)抵牾。