商號權(quán)與商標權(quán)沖突問題探究

摘 要：商號權(quán)和商標權(quán)是市場主體的重要權(quán)利，二者的沖突主要表現(xiàn)為商號侵犯商標。立法上的不具體為認定沖突的行為和法律適用留下了討論的空間。司法實踐主要根據(jù)商標法的修改進行判決，但是判決中依據(jù)“突出使用”“規(guī)范使用”在實行過程中難以實現(xiàn)。文章通過對商號權(quán)與商標權(quán)沖突的分析、我國現(xiàn)有商號權(quán)的保護體系，來探討商標權(quán)和企業(yè)名稱權(quán)沖突的解決原則與方法。

關(guān)鍵詞：商標權(quán) 商號權(quán) 沖突的法律適用

中圖分類號：F061.3;D923.9? 文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2021）04-065-02

一、商號權(quán)與商標權(quán)概述

作為商主體的兩項極具標識性的權(quán)利，商號權(quán)和商標權(quán)不僅對商事企業(yè)具有重要的經(jīng)濟價值，同時也對消費者、市場監(jiān)督管理者也具有重要意義。[1]

（一）商號權(quán)的概念及特征

商業(yè)名稱權(quán)，是商主體在營業(yè)范圍內(nèi)，依法對其商業(yè)名稱享有的各項專有權(quán)利，簡稱商號權(quán)或者商號專用權(quán)。吳漢東教授曾稱商號即企業(yè)名稱，可以明顯幫助企業(yè)在從事工商經(jīng)營活動時與其他企業(yè)相區(qū)分。[2]我國的《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》中明確載明企業(yè)名稱需經(jīng)核準注冊后才能夠在規(guī)定的范圍內(nèi)使用，并享有專用權(quán)。

商業(yè)名稱權(quán)包含以下三方面：第一，專有使用權(quán)。由于我國商主體奉行“登記主義”，其中第一項重要內(nèi)容就是“設(shè)立登記”。也即商業(yè)名稱經(jīng)過登記后，其所有權(quán)人才可以任意使用該商業(yè)名稱并且排除他人使用與之相同或近似的商業(yè)名稱[3]。商主體有權(quán)以其商業(yè)名稱簽訂商事合同、開設(shè)銀行賬戶，以及在法律文件上使用其商業(yè)名稱。而國外對此問題做了更詳細的規(guī)定，例如，在經(jīng)營活動以外不能隨便使用商號。第二，轉(zhuǎn)讓權(quán)，即商主體有權(quán)將其商業(yè)名稱或者商號全部轉(zhuǎn)讓給受讓人。由此可見商業(yè)名稱的財產(chǎn)權(quán)屬性。在商業(yè)名稱轉(zhuǎn)讓權(quán)方面，我國的態(tài)度和大多數(shù)國家一致，采取絕對轉(zhuǎn)讓主義，即商業(yè)名稱必須與營業(yè)同時轉(zhuǎn)讓，或在營業(yè)廢止時轉(zhuǎn)讓。第三，許可使用權(quán)，即商號所有權(quán)人可以授權(quán)他人使用自身享有的全部或部分的商號權(quán)利。

（二）商標權(quán)的概念及內(nèi)容

商標所有人對其商標所擁有的權(quán)利即為商標權(quán)，未注冊商標雖未在我國現(xiàn)行《商標法》中被允許使用，但未注冊商標的所有人不僅無權(quán)禁止他人使用與自己商標相同或相近似的商標，而且在他人與自己商標相同或相似的商標獲準注冊后，自己便不能使用未注冊的商標，否則構(gòu)成侵權(quán)。只有經(jīng)國家商標主管機關(guān)依法定程序核準注冊后，商標所有人才能取得商標權(quán)。

商標權(quán)有四個方面內(nèi)容。第一，專有使用權(quán)。對于消費者來說，商標最重要的功能是區(qū)別同類商品、服務(wù)的不同生產(chǎn)者、銷售者及服務(wù)提供者。如果商標所有人不享有專有使用權(quán)，在市場中就無法使自己區(qū)別他人。第二，禁止權(quán)。商標所有人在享有專有使用權(quán)注冊商標權(quán)利的同時，還享有禁止他人在試用期注冊商標的權(quán)利。第三，轉(zhuǎn)讓商標的權(quán)利。商標是具有價值和使用價值的無形財產(chǎn)，商標所有權(quán)人通過轉(zhuǎn)讓商標對自己的財產(chǎn)進行處分，商標的轉(zhuǎn)讓權(quán)是商標權(quán)的重要內(nèi)容之一。第四，許可他人使用的權(quán)利。商標所有權(quán)人依法自己持有專有注冊商標的同時，也可授權(quán)他人使用其商標。

二、商號權(quán)與商標權(quán)沖突的本質(zhì)

（一）商事效益與品質(zhì)形象影響力

曾經(jīng)歷時7年之久的滬杭“張小泉”商標權(quán)與商號權(quán)糾紛給我們留下深刻印象，該案件最終以浙江省高級人民法院作出的一份終審判決宣告結(jié)束：侵權(quán)人上海張小泉刀剪總店在其產(chǎn)品及包裝上突出使用“上海張小泉”字樣標識的行為，侵犯了杭州張小泉集團“張小泉”注冊商標專用權(quán)，被判停止侵權(quán)，并賠償商標所有人8萬元的利益損失。[4]通過該案件可知，知識產(chǎn)權(quán)的無形性是造成商業(yè)名稱權(quán)與商標權(quán)沖突的成因之一。在吉利收購沃爾沃時，很多汽車車主彼此調(diào)侃：吉利車主搖身一變成為了沃爾沃車主，而沃爾沃車主則成為了吉利車主。由此讓我們更加清晰地了解了商標權(quán)與商號權(quán)的商事效益和品質(zhì)形象影響力。

（二）缺乏商號與商標的統(tǒng)一檢索系統(tǒng)

按照法律規(guī)定，商號權(quán)僅于登記的地域范圍內(nèi)有具有登記對抗性，而注冊商標專用權(quán)則在全國范圍內(nèi)具有法律對抗效力。由于目前對商號權(quán)和商標權(quán)采用分別管理的方式，導(dǎo)致了對兩者保護是不一致的，存在重復(fù)保護和缺失保護的情形。目前，使用率較高的“天眼查”網(wǎng)站雖提供部分查詢企業(yè)信息的服務(wù)，但是仍然無法查詢“商號”。在未來《商標法》的修訂完善中，建立健全全國范圍內(nèi)的商號與商標統(tǒng)一聯(lián)合檢索系統(tǒng)，是全面保護商號和商標的重要前提條件。

（三）利益驅(qū)動

市場經(jīng)濟的趨利性在我國轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟體制后愈發(fā)明顯。市場經(jīng)濟本質(zhì)上也是一種競爭性經(jīng)濟，商家們也逃不過優(yōu)勝劣汰的規(guī)則。為了追求利益最大化，不法商家常常在違法的邊緣試探，更有甚者為一己私利損害他人和公共利益。比如“雷碧”仿冒“雪碧”，“脈劫”仿冒“脈動”的情況，對于普通消費者來說，購買時大概率不會注意到兩者的區(qū)別，而此時“不法商人們”就成功地分享商業(yè)權(quán)人的利潤。由此看來，市場經(jīng)濟下的商號權(quán)與商標權(quán)沖突，是立法及司法實踐中都無法回避的重要問題。

三、我國現(xiàn)階段關(guān)于商號權(quán)的法律保護模式

（一）商號權(quán)的《民法典》保護

2021年1月起開始實施的《中華人民共和國民法典》的總則和人格權(quán)編中規(guī)定法人及非法人組織享有名稱權(quán)，即有權(quán)按照法律規(guī)定使用、變更、轉(zhuǎn)讓自己的名稱;不得盜用、假冒他人的姓名權(quán)或者名稱權(quán)。法人及非法人組織在被他人使用具有一定社會知名度、易造成公眾混淆的字號和名稱時，參照適用自然人姓名權(quán)和名稱權(quán)保護的有關(guān)規(guī)定。

（二）商號權(quán)的《公司法》保護

我國奉行商主體登記主義，設(shè)立登記、變更登記及注銷登記都被包含在商主體登記范圍內(nèi)。以設(shè)立登記為例，《公司法》第7條明確規(guī)定，初次設(shè)立公司需要向工商管理部門申請公司營業(yè)執(zhí)照，并提供公司住所、公司名稱、注冊資本數(shù)額、經(jīng)營范圍等在內(nèi)的重要事項。當重要事項變更時，公司應(yīng)向工商管理部門提出變更登記，并重新領(lǐng)取載明變更后事項的營業(yè)執(zhí)照。因此，同一家公司只能同時擁有一個商號。

（三）商號權(quán)的《反不正當競爭法》保護

參與或?qū)嵤┎徽敻偁幮袨榈钠髽I(yè)會受到《反不正當競爭法》的處罰，其中擅自使用他人企業(yè)名稱即混淆商業(yè)標識，商業(yè)標識混淆行為也是不正當競爭行為之一，其行為要件被新《反不正當競爭法》重新規(guī)范，即造成市場混淆是商業(yè)標識混淆的結(jié)果性要件。由此不難發(fā)現(xiàn)，判斷企業(yè)是否構(gòu)成商業(yè)標識混淆行為的關(guān)鍵在于其行為能夠引起誤導(dǎo)消費者的狀態(tài)。經(jīng)濟環(huán)境的逐步完善為我國企業(yè)帶來了充分的發(fā)展空間，但同時也存在很多企業(yè)為盈利而通過實施不正當競爭行為來惡意搶占市場份額。筆者通過查閱行政處罰案例及司法判例發(fā)現(xiàn)，企業(yè)從事不正當競爭行為主要包括：以其他知名企業(yè)商號的名義銷售自身生產(chǎn)的產(chǎn)品或提供服務(wù);模仿其他知名企業(yè)的商號;注冊其他企業(yè)正在使用的商號或直接使用知名企業(yè)的商號等。一方面，商號混淆這一不正當競爭行為會嚴重損害商號所有權(quán)人的經(jīng)濟利益，尤其是會對馳名商號和老字號商號所有權(quán)人造成不可估量的損失;另一方面，也會降低商號的商譽及消費者對商號的信任，長此以往商號被逐漸淡化，不利于企業(yè)的健康發(fā)展。因此，不能僅根據(jù)商號所有權(quán)人是否受到實際損失來認定企業(yè)是否實施了不正當競爭行為，即便是尚未對商號所有權(quán)人造成實際損害，也應(yīng)當對不當競爭的行為人進行處罰。

（四）商標權(quán)的《商標法》保護

《中華人民共和國商標法》對注冊商標專用權(quán)作出保護，以下四種行為都屬于侵犯他人的注冊商標專用權(quán)：其一，在注冊商標所有人未同意的情況下，用與注冊商標相同、相近的商標銷售自身生產(chǎn)的同一種或同一類商品;其二，明知商品商標為假冒的，仍不停止銷售;其三，偽造、擅自制造注冊商標，銷售偽造、擅自制造注冊商標商品;其四，其他損害他人注冊商標專用權(quán)的行為。并且，侵權(quán)行為人作出的以上行為，將會受到《商標法》的處罰。

四、關(guān)于解決商標權(quán)與商號權(quán)沖突的建議

（一）商標權(quán)和商號權(quán)沖突的解決原則

1.秉持誠實信用原則，同時兼顧客觀混淆。誠實信用原則不僅是民法中最基本的原則，也是經(jīng)濟交易中的重要道德準則，能夠起到協(xié)調(diào)矛盾各方的作用。在商標權(quán)和在先權(quán)案件當中，誠實信用原則也發(fā)揮著不可忽視的作用。通常情況下，商標權(quán)與在先權(quán)容易引起公眾混淆的原因在于兩者很大程度上的相似性，侵犯他人的在先權(quán)利即為違反誠實信用原則。為了充分考量各方當事人的利益，并為維護社會公共利益，在解決商標權(quán)和在先權(quán)沖突當中，不僅要堅持誠實信用原則，也應(yīng)權(quán)衡是否會對社會公眾造成困擾，產(chǎn)生客觀混淆。

2.保護在先權(quán)利，兼顧公平效益。解決商標權(quán)與在先權(quán)沖突的重要前提是保護在先權(quán)，這不僅在大陸法系國家中達成了共識，也是英美法系國家解決此類問題的首要原則。不論是《巴黎公約》、法國的《知識產(chǎn)權(quán)法典》、日本的《商標法》，還是德國的《商標法》、俄羅斯的《聯(lián)邦商品商標、服務(wù)商標和商品原產(chǎn)地名稱法》，當中都應(yīng)用了相同的解決原則來解決商標權(quán)與在先權(quán)沖突。我國于2019年修訂《商標法》當中卻并未針對商標權(quán)與在先權(quán)沖突的情況進行明確說明，該法的第59條中以保護在先權(quán)利及兼顧公平效益為切入點，在解決注冊商標與在先使用、具有一定影響力的未注冊商標之間的沖突時，采用保護在先權(quán)利原則。

客觀而言，對中華老字號的保護力度在我國現(xiàn)行《商標法》當中并不明顯，因此，筆者建議能否從保護在先權(quán)利及兼顧公平效益的角度出發(fā)，實現(xiàn)兩者的互利共存。

3.禁止混淆原則?；煜袨榧丛诓煌唐?、不同服務(wù)上的商標、商號與已有商標商號相同或相似，當混淆商品與原有商品之間產(chǎn)生聯(lián)系，往往會引起社會公眾的誤解。混淆行為在違反商業(yè)道德的同時也侵犯了消費者的合法權(quán)益，禁止混淆原則的確立的確有助于保護消費者的知情權(quán)、維護市場交易的正當性，保障誠實信用原則在解決商標權(quán)與在先權(quán)沖突中的應(yīng)用。禁止混淆原則并非是簡單地識別商標外觀是否相同或者相似，僅以商標外觀是否相同或相似作為判斷企業(yè)是否實施了混淆行為，而是要綜合考量混淆的多重因素，包含標識的相似度、標識的顯著程度、公眾對此的認知預(yù)期及企業(yè)的主觀意圖，結(jié)合多項因素的實際情況確定企業(yè)是否構(gòu)成實際混淆。

（二）解決商標權(quán)與商號權(quán)沖突問題的建議

1.界定在先權(quán)利的概念與范圍?！渡虡朔ā分须m然明確規(guī)定注冊商標的申請人在所申請的注冊商標不得損害他人的在先權(quán)利，卻未對在先權(quán)利的具體含義、特征及涵蓋范圍作進一步的釋明。且隨著我國信息科學(xué)技術(shù)的飛速進步，在先權(quán)利的種類變得越來越多，在解決商標權(quán)與在先權(quán)沖突時，很多時候依賴著執(zhí)法者或法官的自由裁量權(quán)加以確定，沒有統(tǒng)一的在先權(quán)利適用依據(jù)使得實踐當中容易發(fā)生爭議。因此，應(yīng)結(jié)合到已有的在先權(quán)的特點，在法律法規(guī)規(guī)定明文確定的在先權(quán)利范圍內(nèi)進行決策，進而減少在先權(quán)利和商標權(quán)的沖突。

2.明確商號概念及商號權(quán)性質(zhì)?？v觀國內(nèi)外法律關(guān)于商號概念及商號權(quán)性質(zhì)的規(guī)定，目前多數(shù)國家的立法將商號權(quán)及商標結(jié)合，以保護商標的方式來保障企業(yè)的商號權(quán)，即“商業(yè)標志權(quán)”。商業(yè)標志權(quán)的出現(xiàn)也并不意味著商號權(quán)及商標之間沒有區(qū)分，以德國《商標和其他標志保護法（商標法）》為例，其在統(tǒng)一保護商標和商號權(quán)的過程中，也對二者進行了相應(yīng)的區(qū)分，以減少立法之間的不協(xié)調(diào)性，防止互相矛盾的情況發(fā)生。對于我國而言，將所有商業(yè)標志的保護規(guī)定統(tǒng)一到一部法律當中，在實踐中的可操作性不強，因此，單行法的模式更適合我國現(xiàn)階段的發(fā)展狀態(tài)。未來在《商標法》的修訂完善過程中，尤其要重視對馳名商號及老字號商號所有人的保護，進而更好地保障商號權(quán)。

3.商號權(quán)的特殊保護。目前我國對于知名商標認定方面的立法層級不高，很多規(guī)范散現(xiàn)于地方性法規(guī)及行政規(guī)章當中。然而，商號權(quán)保護有關(guān)法律規(guī)范的重點在于是否很好地保障了知名商標，因此，應(yīng)提高相應(yīng)的立法層級，由國家工商行政管理總局負責(zé)國家知名商號的認定工作，由地方工商行政機關(guān)負責(zé)轄區(qū)內(nèi)知名商號的認定。充分發(fā)揮現(xiàn)有的馳名商標認定機構(gòu)的基礎(chǔ)作用，建立健全全國知名商號及全國馳名商標認定體系。立法機關(guān)在規(guī)定知名商號保護方面的立法時，要以反淡化理論作為理論基礎(chǔ)，擴大知名商號的保護范圍，打破混淆理論的局限。法院在審理商號權(quán)案件的過程中，應(yīng)以判斷商號知名情況為前提，可以突破地域限制及行業(yè)限制，必要時可以在其他商業(yè)標識領(lǐng)域，將其認定為在先權(quán)利進行保護。

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（作者單位：黑龍江大學(xué) 黑龍江哈爾濱 150080）

[作者簡介：劉家錕（1995—），女，蒙古族，黑龍江省牡丹江市人，黑龍江大學(xué)碩士研究生，民商法學(xué)方向。]

（責(zé)編：若佳）