《反不正當競爭法》“網(wǎng)絡(luò)條款”司法適用的反思

張鐵薇 陳茂春

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)條款;消費者利益;限縮解釋;要件事實

中圖分類號：DF41??文獻標識碼：A??文章編號：1001-148X（2021）04-0137-09

收稿日期：2020-10-28

作者簡介：張鐵薇（1966-），女，黑龍江鶴崗人，黑龍江大學法學院教授，博士生導師，法學博士，研究方向：民商法學、經(jīng)濟法學;陳茂春（1978-），男，吉林通化人，黑龍江大學法學院博士研究生，《北方法學》編輯部助理研究員，研究方向：經(jīng)濟法學。

基金項目：黑龍江省經(jīng)濟社會發(fā)展重點研究課題“黑龍江省優(yōu)化營商環(huán)境背景下調(diào)解工作信用機制建設(shè)策略研究”，項目編號：20546。

一、引言

2018年1月1日施行的《反不正當競爭法》（以下簡稱“新反法”）設(shè)置了“網(wǎng)絡(luò)條款”①，就網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為規(guī)制問題回應了學界的爭論和司法實踐的需求。然而，對于網(wǎng)絡(luò)條款的現(xiàn)實意義，學界卻抱持一種保留態(tài)度②[1];其中，規(guī)定的類型既不互斥也不周延、文本表述不夠確切清晰[2]，也被學界廣為詬病?！霸谛路▽嵤┑慕荒臧氲臅r間里，真正適用‘互聯(lián)網(wǎng)專條進行裁判的案件屈指可數(shù)，即使在適用了‘互聯(lián)網(wǎng)專條的案件中，主審法官也并未涉及具體案件類型的分析，仍然是習慣于從原則性規(guī)定切入進行裁判，類型化的‘互聯(lián)網(wǎng)專條有遭受‘閑置的可能”[1]。

網(wǎng)絡(luò)條款遭遇如此司法適用困境，難道僅是前述表面缺陷所致嗎？認識論上，類型是多次重復出現(xiàn)而且具有大致相同外部特征的現(xiàn)象[3]，它得以存在的哲學前提是：承認主體在認識理性上的有限性以及關(guān)于客體之信息獲取上的不完全性[4]?！傲髁拷俪帧薄案蓴_”“惡意不兼容”③是對發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟下的、利用技術(shù)手段實施的競爭行為予以歸納、抽象、凝練共性而形成的類型，其經(jīng)新反法整合剪裁之后轉(zhuǎn)化為法律類型——網(wǎng)絡(luò)條款。鑒于認識的局限性，在立法技術(shù)上，網(wǎng)絡(luò)條款相對于理想類型化條款其不能完全滿足周延與互斥的要求亦是常態(tài)[2]。文本表述不夠確切清晰，恰恰是相應的規(guī)制規(guī)則難以從激烈復雜、各種利益相互交織的市場競爭中簡單抽象概括的表現(xiàn)，而且這一問題可以通過解釋相應模糊的表述，以對具體語境下不正當競爭行為的認定進行價值填充的方式獲得較好的解決?？梢姡笆隼碚撝肛熒型Ａ粲诒硐?，尚不足以深刻揭示問題的根源，所以，仍須追本逐源以探求網(wǎng)絡(luò)條款背后的理性支撐，獲取破解適用難題之密鑰，確立優(yōu)化適用之良方。

二、網(wǎng)絡(luò)條款適用困境之根源：缺省消費者利益標準的獨立考量

網(wǎng)絡(luò)條款作為類型化條款，是對以往互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟領(lǐng)域不正當競爭案件裁判經(jīng)驗的總結(jié)，是對隱藏于案例群背后的價值判斷、利益權(quán)衡、原則適用等處斷案件的原理、方法的提煉概括，其目的是增強法律適用的確定性，以相對精細的認知模型的構(gòu)建來降低守法成本和司法決策成本。正因如此，類型化條款一經(jīng)確立便會遮蔽其背后復雜的生成原理，法律實施者可以徑行據(jù)此做出裁斷，而不必細究支撐法律條款的法理。所以，探求網(wǎng)絡(luò)條款適用困境的根源，必須回到該條款的生成背景，考察制度生成過程中的利益保護是否缺失、價值判斷是否合乎正義。

（一）網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟對法律的期待：獨立保護消費者利益

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟下，消費者同時也是生產(chǎn)者，新反法明確提出的競爭行為正當性判定的消費者利益標準，正是對現(xiàn)實經(jīng)濟生活的制度回應。傳統(tǒng)的不正當競爭行為類型，如混淆、商業(yè)賄賂、虛假宣傳、侵犯商業(yè)秘密、有獎銷售、損害競爭對手商業(yè)信譽和商品聲譽，是工業(yè)經(jīng)濟時代的產(chǎn)物，反法之法意在于保護誠實經(jīng)營者的利益。不同于農(nóng)業(yè)經(jīng)濟和簡單商品經(jīng)濟時代，在工業(yè)經(jīng)濟時代，經(jīng)營者與消費者已不再具有互換地位，分化出的經(jīng)營者群體掌握著大量生產(chǎn)資料，生產(chǎn)力的發(fā)展取決于大量經(jīng)營者的生產(chǎn)效率，他們需要有健康的市場競爭秩序幫助他們拓展海內(nèi)外市場。這一時期的消費者只是流通環(huán)節(jié)的一個節(jié)點，雖然大量的商業(yè)行為均針對這個節(jié)點，但消費者并不足以對工業(yè)生產(chǎn)產(chǎn)生決定性的影響，消費者利益僅是理解經(jīng)營者保護的背景知識。這種狀況直到20世紀60年代勃興消費者運動后才開始有所改變，這體現(xiàn)在各國開始對消費者利益保護單獨立法或以相關(guān)法律及司法程序?qū)χ峁┍Ｗo。消費者利益受到重視，其根本原因是供需關(guān)系發(fā)生變化，更好地滿足消費者的需求可以讓工業(yè)經(jīng)濟時代的經(jīng)營者的邊際成本逐步縮小，邊際收益逐步放大。而在信息經(jīng)濟時代，消費者是生產(chǎn)資料——信息的生產(chǎn)者，因此僅從需求回應生產(chǎn)的角度理解消費者的角色地位已遠遠不夠。任何經(jīng)濟時代，掌握生產(chǎn)資料都是競爭制勝的關(guān)鍵。以此觀之，對于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟下經(jīng)營者積極提供各類免費產(chǎn)品、服務(wù)以吸引消費者、粘附消費者，甚至視消費者或用戶為私有財產(chǎn)的現(xiàn)象就能獲得合理的解釋。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟下，消費者利益不再是經(jīng)營者利益的注解，社會對國家治理權(quán)的想象和期待不可避免地包含著保護消費者利益的內(nèi)容。

（二）網(wǎng)絡(luò)條款的生成背景：司法實踐的忽視與案例群類型化方法的屏蔽

1.既往司法實踐忽視對消費者利益的獨立考量。眾所周知，網(wǎng)絡(luò)條款源自于對以往司法實踐中案例群的總結(jié)歸納。此即指明：與網(wǎng)絡(luò)條款具體內(nèi)容相對應的案例群中的代表性案例能夠更為直接地為我們提供所要找尋的答案。

對于流量劫持類案件，在學界討論較多的“百度網(wǎng)訊訴青島奧商案”中，被告聯(lián)通青島公司采取技術(shù)手段，使其投放的廣告頁面可以在搜索結(jié)果出現(xiàn)之前強制彈出，這些廣告頁面與網(wǎng)絡(luò)用戶輸入的關(guān)鍵詞及所要搜索的內(nèi)容聯(lián)系緊密，以致足以誘使原本正在使用百度搜索的網(wǎng)絡(luò)用戶點擊廣告頁面，進而跳轉(zhuǎn)到被告經(jīng)營的網(wǎng)站或提供的鏈接。法院在認定聯(lián)通青島公司與百度公司存在競爭關(guān)系的前提下，認為被告的行為導致了百度網(wǎng)站上付費搜索客戶的流失，破壞了百度公司的商業(yè)運作模式，損害了百度公司的經(jīng)濟利益，違背了誠實信用、公平交易的市場行為準則和公認的商業(yè)道德，構(gòu)成不正當競爭④。

在干擾類案件中，以“百度訴奇虎案”為例，法院認為，百度網(wǎng)訊公司、百度在線公司與奇虎公司作為相同領(lǐng)域商品和服務(wù)的經(jīng)營者，在本案中存在反不正當競爭法意義上的競爭關(guān)系。法院在釋明非公益必要不干擾原則時，對用戶選擇權(quán)予以了適當考慮，但是，在最終結(jié)果認定上，仍然將目光聚焦于經(jīng)營模式的保護之上，認為插標行為之所以構(gòu)成不正當競爭，是因為該行為對原告在搜索服務(wù)上享有的合法權(quán)益造成了損害⑤。

而對于惡意不兼容類案件，網(wǎng)絡(luò)用戶恐怕至今都會對騰訊要求用戶做出二選一決定的《致廣大QQ用戶的一封信》記憶猶新。在“奇虎訴騰訊案”中，法院認為判定競爭行為是否具有不正當性，關(guān)鍵取決于該行為是否違背了誠實信用原則以及該行業(yè)領(lǐng)域公認的商業(yè)道德，并對其他經(jīng)營者受法律保護的權(quán)益造成了損害。法院肯定了消費者選擇行為對競爭者獲取競爭優(yōu)勢的重要作用。但不無遺憾的是，在最終認定競爭行為是否具有不正當性時，該案審理法院仍堅持認可一審法院關(guān)于保護網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的經(jīng)營模式，以及消費者享受服務(wù)以支付注意力為對價的主張⑥。也即在判定競爭行為是否具有不正當性的問題上，在同類案件中，消費者利益尚未成為獨立的判斷標準，對消費者合法利益范疇的思考始終沒有跳脫經(jīng)營者利益附屬的思維模式。

“任何法律規(guī)則背后都需要有妥當?shù)膬r值判斷”[5]，而價值判斷是否妥當則離不開對價值表述背后的利益思辨。消費者作為重要的市場參與者，其利益本身應在反不正當競爭法做出價值判斷的思辨性論證過程中獨立發(fā)揮作用。可是，在前述三類網(wǎng)絡(luò)不正當競爭糾紛案件中，判定競爭行為是否正當?shù)乃悸肥牵航缍ù嬖诟偁庩P(guān)系⑦[6]——經(jīng)營者利益受損——競爭行為具有不正當性，消費者利益或是經(jīng)營者是否遵守誠實信用原則及公認商業(yè)道德的論據(jù)，或是論證經(jīng)營者利益受損的工具，即消費者利益或化歸于道德或附屬于經(jīng)營者，并沒有成為判定競爭行為正當性的獨立標準。

2.案例群類型化方法直接屏蔽了對消費者利益的獨立考量。首先，案例群類型化的立場源于我國學者對德國《反不正當競爭法》一般條款發(fā)展思路的誤讀[2]。自1909年德國《反不正當競爭法》設(shè)立一般條款以來，理論上對案例群的歸納從未取得一致;立法上，對一般條款予以類型化發(fā)展所劃分的類型也沒有完全受既有案例和理論學說的束縛，而是著眼于如何應對處理實踐中不斷遇到的新情況、新問題;司法上，“德國聯(lián)邦憲法法院一再表示案例群并不具有拘束力，至多只能在法院適用一般條款時提供指引”[2]。從比較法經(jīng)驗借鑒的角度來看，在德國之外，案例群類型化更非解決新型糾紛的唯一選擇?！鞍咐侯愋突瘺]有獲得比較法上的普遍認同，這與該方法的局限性有關(guān)?！咐焊拍畋旧砭鸵馕吨@一方法存在適用門檻，因而不具普適性”[2]。在舊反法（1993年制定）適用時期，法院通過適用一般條款規(guī)制新型網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為。在探索克服一般條款的不確定性過程中發(fā)展出的網(wǎng)絡(luò)條款，其出發(fā)點顯然是為了便利法律適用、增強法律適用的確定性，但是卻忽視了在每一個判定競爭行為正當性的具體情境之利益衡量框架中消費者利益標準所應發(fā)揮的作用。把具體而復雜的利益衡量簡單化，就可能誤導甚至阻礙法律的適用。因此可以說，將忽視網(wǎng)絡(luò)競爭中消費者利益獨立考量的案例群以類型化方法應用到立法層面，試圖以抽象的類型化條款來解釋新反法對消費者利益的獨立保護，這本身就是一個理解上的誤會。

其次，經(jīng)由案例群類型化思路產(chǎn)生的網(wǎng)絡(luò)條款從產(chǎn)生根源上就難以包容以消費者利益為標準的獨立價值判斷。類型化本身的標準即是價值的標準，從此一角度而不從彼一角度對某一事物進行劃分，無論如何是一個價值選擇的過程;而不同的劃分即是事物在法秩序下實現(xiàn)不同的功能或作用，這更是一個價值判斷問題。劃分類型的標準關(guān)乎類型的目的之實現(xiàn)，因為類型之劃分即是對該事物特征之取舍，其在法評價上具有相當意義，對于法目的之實現(xiàn)格外重要[4]。如前所述，流量劫持、干擾、惡意不兼容這幾類案例群中均沒有將消費者利益作為獨立判斷標準，在相關(guān)利益衡量框架下做出網(wǎng)絡(luò)競爭行為是否具有正當性的判定。所以，依照案例群類型化的思路對具有相同或相近特征的網(wǎng)絡(luò)競爭行為進行羅列而產(chǎn)生的網(wǎng)絡(luò)條款，其于產(chǎn)生之時便已屏蔽掉了消費者利益標準?！叭魏我粋€時代，法律為了能夠?qū)崿F(xiàn)自己在社會治理中的作用，必須具有使人們在心理上服從它的力量”[7]。對消費者利益標準的屏蔽使網(wǎng)絡(luò)條款與人們通常所能感知的市場倫理相悖，無論市場參與者還是司法者都不能不從內(nèi)心質(zhì)疑網(wǎng)絡(luò)條款的妥當性，這就導致網(wǎng)絡(luò)條款既不能對消費者利益亟須保護的現(xiàn)實做出合理的解釋，也不能為消費者利益保護提供制度上的支持，最終滑向適用性顯著弱化的深淵。

（三）范式轉(zhuǎn)變后的利益衡量：保護競爭的網(wǎng)絡(luò)條款沒有涵攝消費者利益標準

“新《反不正當競爭法》一般條款打破競爭關(guān)系的桎梏，引入獨立的消費者利益標準，對行為不正當性的認定不再僅針對競爭者利益進行‘權(quán)利化的考量，而是依據(jù)競爭本身的結(jié)構(gòu)、功能、特性來重新厘定考量因素和利益權(quán)衡框架”[8]。新反法適用背景下，不正當競爭行為認定范式發(fā)生了從“保護競爭者”到“保護競爭”的轉(zhuǎn)變。

保護競爭范式秉持動態(tài)競爭觀，認為市場是競爭形態(tài)多樣、競爭關(guān)系錯綜復雜、充滿強烈對抗性的場域。市場競爭本就是一個動態(tài)的過程。在保護競爭范式下，競爭行為正當性判斷的根本出發(fā)點與落腳點在于維護充滿生機與活力的市場競爭機制。因此，對任何競爭行為正當性的判斷都必須置于市場機制下進行考量。在市場機制運行良好的經(jīng)濟環(huán)境中，對消費者集體利益的維護乃是維護競爭秩序的題中之義。保護競爭范式秉持損害中性觀、法益損害中性的法益觀[9]。對于市場競爭中的一般損害，如果依照評判民事行為的一般標準，對其涂抹是非對錯的評價色彩，那么無異于徹底扼殺競爭。因為，競爭追求的就是利益最大化，競爭者之間利益的流動必然造成不同程度的損害，即便是所謂的雙贏結(jié)果，充其量也不過是可以容忍的損害被掩藏于共同利益目標之下。對于損害救濟問題，在民事領(lǐng)域，一般會區(qū)分侵權(quán)行為損害的是權(quán)利還是利益，而提供不同程度的保護。而在商事領(lǐng)域，反不正當競爭法不對權(quán)利施以積極保護，對所謂的利益也不涉及保護與否的問題，因為市場競爭中的利益從不固定歸屬于任何一方。換言之，在激烈的市場競爭中，損害本身和法益本身都不能成為判定競爭行為是否正當?shù)脑u價要件，唯有破壞市場競爭機制的行為才會獲得否定性的法律評價。

因此可以說，新反法規(guī)制不正當競爭行為的核心要義在于通過具體利益衡量的方式對競爭行為進行定性。新反法保護競爭范式下容納的利益衡量因素包括競爭不被扭曲下的經(jīng)營者利益、消費者利益以及公共利益。消費者利益既是利益衡量的內(nèi)容也是利益衡量的標準，而經(jīng)由案例群類型化方法抽象出的網(wǎng)絡(luò)條款本身并不包含以消費者利益為獨立判斷標準的因子，加之網(wǎng)絡(luò)條款立法表述上仍存有（經(jīng)營者）權(quán)利保護的深刻印記⑧，因此，適用網(wǎng)絡(luò)條款處理不正當競爭案件所需逾越的障礙，就不只是注解條款中的模糊表述那么簡單。沒有涵攝消費者利益標準的網(wǎng)絡(luò)條款與新反法確立的保護競爭范式不相匹配是導致其適用困境的根源所在。

三、網(wǎng)絡(luò)條款適用困境之破解：以限縮解釋消費者利益標準為方向

如前所述，缺省消費者利益標準是導致網(wǎng)絡(luò)條款適用困境的根源所在。直觀而言，破解網(wǎng)絡(luò)條款適用困境的最為直接的方法就是在網(wǎng)絡(luò)條款中填充消費者利益標準。但是，在以前述批判方法獲知問題根源后，如果在方法選擇與適用上不經(jīng)思辨論證、去冗存精的過程，是無法得出破解問題的最優(yōu)方法的。因此，接下來必須深入思考的問題是，注入消費者利益標準是否會對網(wǎng)絡(luò)條款的司法適用產(chǎn)生其他不良影響，如果不會，那么它又應以何種面目出現(xiàn)，我們又應以何種標準對其進行剪裁，才能既提升網(wǎng)絡(luò)條款的司法適用性又不致過度干預競爭。

（一）方法選擇的思辨性論證：填充消費者利益標準

1.填充消費者利益標準與新反法保護主體利益要素的兼容性。在保護競爭范式下，判定競爭行為是否具有正當性，須對經(jīng)營者利益、消費者利益及公共利益進行整體衡量。從對網(wǎng)絡(luò)條款源生案例群的分析中不難看出，網(wǎng)絡(luò)條款本身已經(jīng)內(nèi)含經(jīng)營者利益保護。從理論上講，填充消費者利益標準后，利益衡量要素三方主體只具備兩方，此時是否會存在忽略公共利益進而使得網(wǎng)絡(luò)條款的解釋適用在方向上與新反法保護競爭范式相背離呢？答案是當然不會。因為，公共利益具有評價性，但卻不具有主體性。反不正當競爭法“所保護的公共利益，最終被還原為競爭者、消費者、其他市場參與者的個人利益。這個時候公共利益是作為行為一方的利益加總，影響行為正當與否的認定”[8]。此外，新反法并沒有賦予公共利益以優(yōu)先的價值位階，“從社會公眾角度對不正當競爭行為的認定，主要考慮其從‘不受扭曲的競爭中可獲得的利益（競爭秩序所產(chǎn)生的利益）”[8]。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟下，公共利益多被還原為消費者利益，因此，在網(wǎng)絡(luò)條款的司法適用中直接融入對消費者利益的獨立判斷，既不排斥對其他市場參與者利益的考量，又可以滿足新反法判定競爭行為不正當性時對相關(guān)利益進行權(quán)衡比較的內(nèi)在要求。

2.填充消費者利益標準與新反法保護競爭范式的契合性。體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)條款中的競爭行為雖然并不盡是以消費者為行為指向，但是其實施則無不以消費者為介質(zhì)，況且消費者本身還兼具生產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟生產(chǎn)資料——信息的角色。因此，將如此重要的主體要素的利益納入到網(wǎng)絡(luò)條款中進行獨立考量，這本身即包含有對其司法適用妥當性的反省性思考。

新反法確立的保護競爭范式，要求對競爭行為是否具有不正當性的判斷，須在具體情境下對包括消費者利益在內(nèi)的各利益因素進行權(quán)衡后，方可做出。消費者利益作為判斷競爭行為正當性的獨立標準，更是要求對與消費者聯(lián)系更為緊密的行為，在判斷其是否違反相應條款進而承擔責任時，需要對消費者利益的侵害程度做出判斷。根據(jù)新反法第1條關(guān)于立法目的的規(guī)定及該法第2條第2款關(guān)于何為“不正當競爭”的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，保護消費者利益的要求統(tǒng)領(lǐng)著新反法規(guī)范文本的適用。因此可以說，從法規(guī)范體系出發(fā)，融入消費者利益標準的網(wǎng)絡(luò)條款完全契合于新反法保護競爭范式的規(guī)制要求。

（二）適用性與謙抑性的省思：限縮解釋消費者利益標準

對網(wǎng)絡(luò)條款適用困境根源的批判，得出了以填充消費者利益標準為方法的破解之道，但僅就這個答案而言仍舊過于粗糙，如果不以批判性思維對之深入思考而貿(mào)然采用，就無法在制度實踐過程中正確導入理論共識，就難免還會滋生司法適用上的其他問題，反而不利于網(wǎng)絡(luò)條款的司法適用。換言之，網(wǎng)絡(luò)條款如果對之存在基礎(chǔ)缺乏必要的妥當性考量，自然會因其缺乏理論支撐而減損其司法適用性。但是，如果出于對某一利益主體的保護，過度擴張規(guī)則的適用，則會嚴重干預市場競爭，同樣無法滿足新反法保護競爭的立法目的。因此，只有從適用性與謙抑性兩個維度對消費者利益標準與網(wǎng)絡(luò)條款進行省思，才能不致偏離新反法保護競爭的實質(zhì)目的。

1.司法適用性與網(wǎng)絡(luò)條款限縮解釋?！霸诟鞣N不同的意義可能中，如果其中一種較他種的適用范圍狹隘，則稱之為‘狹義，其具有更寬廣的適用范圍者，則稱為‘廣義。如表達方式源于日常用語，則狹義者常與所謂的核心范圍重疊，后者系依該用語之用法首先意指者”[10]。本文所說的限縮解釋，即是對網(wǎng)絡(luò)條款所做的狹義解釋。

為了不致增加司法者的接受難度，筆者擬根據(jù)拉倫茨的“客觀的目的論的標準”，對網(wǎng)絡(luò)條款進行限縮解釋。該標準含有兩個要素：一是法律的客觀目的或法律的倫理性原則[10];“二是規(guī)范范圍內(nèi)事物的結(jié)構(gòu)，即連立法者也不能改變之的實際的既存狀態(tài)，假使他要做合理的立法，他就必須考慮及此”[11]。從新反法第1條的規(guī)定可以看出，其客觀目的實為保護競爭。在不正當競爭行為認定的范圍內(nèi)始終存在著“消費者利益”⑨[8]、經(jīng)營者利益及公共利益三者之間的考量與權(quán)衡。其既不能為立法者所改變，又必須為合理立法所慮及。在保護競爭的客觀目的下，對三種利益因素的分別考量和整體權(quán)衡所表達的核心語義就是“不受扭曲的競爭”。網(wǎng)絡(luò)條款規(guī)制的行為雖然都可以看作是有目的地阻礙競爭參與者的行為，但是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟下之競爭行為無不圍繞爭取消費者之注意力展開，消費者的消費決策直接影響經(jīng)營者競爭優(yōu)勢的得失。換言之，只要消費者的決策自由⑩沒有受到顯著侵害，經(jīng)營者就不會從中獲得不合理的競爭優(yōu)勢，基于提高產(chǎn)品質(zhì)量與提升服務(wù)品質(zhì)而展開的競爭就不會被扭曲破壞。因此，反不正當競爭法之下的利益權(quán)衡，首先意指“不受扭曲的競爭”，而與“不受扭曲的競爭”的核心范圍重疊的是消費者決策自由沒有被顯著侵害。至此，我們完成了對網(wǎng)絡(luò)條款適用條件的第一步限縮，即符合網(wǎng)絡(luò)條款描述的經(jīng)營行為，只有顯著侵害消費者決策自由時才可能被給予否定性評價。

2.競爭的謙抑性保護與消費者利益標準內(nèi)涵的再度限縮。放棄法益保護主義而轉(zhuǎn)采行為保護主義是新反法不正當競爭行為規(guī)制范式轉(zhuǎn)換的必然結(jié)果。認定競爭行為是否具有正當性所采用的利益比較與衡量的方法更適于在一般條款下針對新型不正當競爭行為展開，不可照搬用于依類型化條款裁斷的案件。原因在于，利益考量與權(quán)衡只能在具體語境下完成，而網(wǎng)絡(luò)條款則相當于“本身不合法”的規(guī)定，它之所以能夠增強法律適用的確定性、降低司法決策成本，就在于只要符合條款描述的要件，就可以直接適用，而不必再基于具體案件事實對各考量因素予以重新審視。

將新反法保護的消費者利益區(qū)分為三個主要方面，只是一個粗略的表述。實際上，在每一個具體情境中，消費者利益的表現(xiàn)形式總是存在細分與組合的多種可能。注入消費者利益標準后，如果利用技術(shù)手段實施的經(jīng)營行為與任一層面消費者利益的組合，根據(jù)要件的規(guī)定，都要落入網(wǎng)絡(luò)條款的規(guī)制，則將極有可能過度擴張網(wǎng)絡(luò)條款的適用范圍，這不僅會造成網(wǎng)絡(luò)條款與其他類型化條款的混淆，增加條款選擇與適用的難度，更會造成對競爭行為的過度干預，極大增加司法裁判過程中犯“假陽性錯誤或假陰性錯誤”B11的幾率。因此，從增強網(wǎng)絡(luò)條款適用性與保護競爭的角度，必須對消費者利益標準的內(nèi)涵進一步進行限縮解釋，以防止網(wǎng)絡(luò)條款過度干預競爭，進而最終破壞競爭秩序。

因此，在限縮解釋網(wǎng)絡(luò)條款時，僅僅將消費者利益限定在顯著侵害消費者決策自由這一層面，還不足以在判定競爭行為正當性時給出一個確定的答案。具體而言，在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟下，經(jīng)營者可以通過直接強制限制消費者選擇自由來達到阻礙競爭者的目的，如流量劫持類競爭行為中出現(xiàn)的不經(jīng)消費者同意的強制跳轉(zhuǎn)行為;經(jīng)營者也可以在消費者自愿做出某種選擇后，再通過混淆、欺詐等方式，使消費者做出其在正常情況下不會做出的選擇。顯而易見的是，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟下，前者對消費者決策自由的顯著侵害會獲得單一的評價，而后者則有可能被歸入諸如混淆、虛假宣傳等類型條款的適用范圍。新反法保護競爭的立法目的要求網(wǎng)絡(luò)條款的司法適用，必須平衡基于公共利益的秩序維護與基于個體利益的自由保護間的倫理訴求。因此，僅對那些不致產(chǎn)生歧義的、直接強制限制消費者選擇自由的行為予以否定性評價，才能達致網(wǎng)絡(luò)條款與倫理訴求的有效溝通，才能在法律適用上真正體現(xiàn)新反法保護競爭、減少干預的內(nèi)在追求。

至此，基于適用性與謙抑性兩個維度的省思，將經(jīng)過兩度限縮的消費者利益標準注入網(wǎng)絡(luò)條款后，在評價網(wǎng)絡(luò)競爭行為正當性時，只有那些直接強制限制消費者選擇自由的、符合網(wǎng)絡(luò)條款描述的網(wǎng)絡(luò)競爭行為，才能被給予否定性評價，相關(guān)經(jīng)營者才可能因此而承擔相應責任。

四、網(wǎng)絡(luò)條款適用的實踐檢視：消費者利益標準理解與適用的證據(jù)法學向度

（一）要件事實：消費者利益標準的理解向度

反不正當競爭法源于侵權(quán)法，不正當競爭糾紛適用民事審判程序?qū)徖?，因此，在目前的司法實踐中優(yōu)化網(wǎng)絡(luò)條款的司法適用，決不能完全脫離其適用場域而封閉討論。法律適用是一個不斷地在事實與法律之間往復穿梭的動態(tài)過程，網(wǎng)絡(luò)條款之適用亦是如斯。適用網(wǎng)絡(luò)條款的正確展開方式應是在民事訴訟程序下，通過證據(jù)與法律規(guī)范之間的相互映照，使案件事實逐漸清晰、法條含義逐步豐富、明確。部分學者從不正當競爭糾紛案件與一般侵權(quán)糾紛案件的差異出發(fā)，對適用民事訴訟程序?qū)徖聿徽敻偁幖m紛案件提出了“囿于大民事審判思維”“侵權(quán)判斷思路”的批判[6]?？梢哉f，這種理論批判符合司法實踐的現(xiàn)實狀況，也有利于從反不正當競爭法本身去理解法律條文，但不足之處在于忽略了反不正當競爭法條文適用與民事訴訟法學的互動關(guān)系。司法實踐中，反不正當競爭法作為實體法，其適用必須遵循民事訴訟法的程序設(shè)定，而民事訴訟法相關(guān)程序下的訴訟活動也必須圍繞反不正當競爭法的實體規(guī)定進行。而且最為關(guān)鍵的是，舉凡不正當競爭案件中競爭行為不正當性之判定，都絕非是簡單的事實推理，因為符合法律適用條件的事實是待證事實，是需要運用程序法的證明規(guī)則加以證明的復雜事實。

“任何訴訟體制下的裁判者都要面對事實認定和法律適用的問題，如果說民事訴訟（裁判）的目的在于明確、妥當、迅速地解決民事糾紛，那么從裁判者的角度來看，要達到這一目的，至少需要法官在事實認定無誤的基礎(chǔ)上做出正確的法律判斷，這一過程被實體法學者表述為‘司法裁判的三段論推理過程”[12]?！叭握摲椒ㄏ碌拇龥Q案件事實在當事人主義的訴訟體制下被稱為要件事實，而關(guān)于在這一體制下法官審理判斷案件的方法（審判方法），則被稱為要件事實論”[12]。

保護競爭范式注重在具體情境下通過利益權(quán)衡的方法判定競爭行為是否具有不正當性。而利益權(quán)衡方法更多適用于依一般條款對新型不正當競爭行為進行裁處的案件。在適用一般條款進行利益衡量時，由于經(jīng)營者利益、消費者利益等相關(guān)要素并無固定賦值，一切皆取決于依具體案情的價值取舍，此時要件事實論的確無用武之地，但在適用網(wǎng)絡(luò)條款處斷案件的情形下則不然。網(wǎng)絡(luò)條款是適用條件已經(jīng)定型化了的類型化條款，為確保適用的確定性，其已經(jīng)將某類情形下的網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為予以固定化。因此，網(wǎng)絡(luò)條款已具備適用司法裁判三段論推理過程的條件。當限縮后的消費者利益標準注入網(wǎng)絡(luò)條款以后，只要判斷存在符合網(wǎng)絡(luò)條款規(guī)定的某類競爭行為以及消費者選擇自由受到了顯著侵害這兩個要件事實，就可以得出涉訴網(wǎng)絡(luò)競爭行為具有不正當性的結(jié)論。我們可以將消費者選擇自由受到顯著侵害這一要件事實簡稱為消費者選擇自由受損要件。如此一來，基于證據(jù)法學向度的理解，網(wǎng)絡(luò)條款的司法適用就被化約為對競爭行為外部性特征及消費者選擇自由受損的判斷，這樣既縮小了相關(guān)事實的搜索范圍，同時又降低了價值判斷的難度，這對于增強網(wǎng)絡(luò)條款的司法適用性無疑具有重要意義。

（二）基于既有司法實踐的檢證評析：消費者利益標準的適用

前述討論對如何解釋、理解網(wǎng)絡(luò)條款做出的理論設(shè)想，能否有力回應司法實踐的需求呢？我們不妨將上述討論的結(jié)果代入相關(guān)司法案例進行實證檢驗。鑒于本文的研究視角，我們暫且假定現(xiàn)有證據(jù)已證明存在符合網(wǎng)絡(luò)條款規(guī)定的競爭行為類型，基于要件事實的分析主要圍繞消費者選擇自由受損要件展開。

其一，網(wǎng)絡(luò)條款中規(guī)定的流量劫持行為。經(jīng)營者實施流量劫持行為，多是利用其傳經(jīng)營者的知名度或市場份額來獲取利益。如在前述“百度網(wǎng)訊訴青島奧商案”中B12，經(jīng)營者通過強行彈出廣告頁面的方式以影響消費者的決策自由為手段獲取利益。如果這種對消費者選擇自由的影響達到使其做出了在理性條件下不可能做出的決定，并進而使經(jīng)營者獲取了競爭優(yōu)勢，那么我們就可以認為經(jīng)營者實施的行為滿足了消費者選擇自由受損要件，應被認定為不正當競爭行為。

當然，從消費者利益角度出發(fā)，跳轉(zhuǎn)行為也存在符合消費者預期的可能，此時就不能要求經(jīng)營者為跳轉(zhuǎn)承擔違法責任。例如，在“百度網(wǎng)訊訴珠穆朗瑪案”中，被告分流百度公司網(wǎng)站流量，損害百度公司網(wǎng)站經(jīng)濟效益的方式是，通過誘導用戶點擊其設(shè)置的搜索導航條、縮略圖來完成目標跳轉(zhuǎn)B13。

此種情形下，網(wǎng)絡(luò)用戶點擊鏈接、引發(fā)跳轉(zhuǎn)的行為并非出于強制，而是由于受到誤導才做出的，所以此時不滿足流量劫持項下規(guī)定的消費者選擇自由受損要件，因此，對于此案就不宜適用網(wǎng)絡(luò)條款進行裁斷。

此外，參照舉輕以明重的解釋方法，盜鏈或深度鏈接服務(wù)也可以看作是一種流量劫持行為。因為盜鏈服務(wù)使得用戶無須進行頁面跳轉(zhuǎn)或訪問競爭對手的網(wǎng)頁，“而在經(jīng)營者自己的頁面上就能訪問原本載于競爭對手網(wǎng)站上的內(nèi)容（通常是視聽作品、文字作品）”[13]，較之強制跳轉(zhuǎn)，其更能造成減少其他經(jīng)營者的訪問量、分流目標群體、惡化正常的市場競爭秩序的后果。雖然從該類行為對競爭秩序的破壞上看，可以將其解釋為網(wǎng)絡(luò)條款規(guī)定的流量劫持行為，但是，這類競爭行為并沒有強制限制消費者的選擇權(quán)，并不滿足消費者選擇自由受損要件，所以不能適用網(wǎng)絡(luò)條款予以規(guī)制。表面上看，適用消費者選擇自由受損要件似乎放縱了盜鏈或深度鏈接服務(wù)行為，實質(zhì)上，該類行為主要涉及知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題，涉及法律對權(quán)利的強制性保護，應適用侵權(quán)法對其進行規(guī)制。從適用消費者選擇自由受損要件角度不對其進行重復評價，亦符合法律正義。

其二，網(wǎng)絡(luò)條款中規(guī)定的干擾行為。僅從消費者利益角度出發(fā)，該項規(guī)定所描述的行為本身已足以顯示其對消費者選擇自由受損要件的評價。但是，如果忽視消費者自由決策權(quán)作用的環(huán)節(jié)而直接適用該條規(guī)定，則會產(chǎn)生過度干預競爭的后果。因此，我們?nèi)皂殗@消費者選擇自由受損要件，對該項規(guī)定進行限縮解釋。從實質(zhì)影響消費者自由決策權(quán)角度，我們可以將表現(xiàn)形態(tài)各異的干擾行為，以消費者獲得相關(guān)網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)之時為界，區(qū)分為之前和之后兩個階段。根據(jù)對本項規(guī)定的文義解釋，消費者能夠修改、關(guān)閉、卸載的對象應該是已經(jīng)獲得的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)。那么，為什么不能將此項規(guī)定擴大適用到消費者獲得相關(guān)網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)之前這個階段呢？因為，在網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)獲得之前的階段，該條款項下描述的行為，很可能更符合混淆、虛假宣傳、詆毀商譽等條款的要件規(guī)定，即對于該行為更可能放在網(wǎng)絡(luò)條款之外進行評價。此種情形下，我們不宜將適用于網(wǎng)絡(luò)條款的消費者利益評價標準簡單套用到其他條款之上。此外，在獲得網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)之后的階段，經(jīng)營者實施的干擾行為，因其所指向的其他經(jīng)營者的范圍能夠確定，使得該行為符合有針對性地指向特定競爭者的要求B14，此時適用消費者選擇自由受損要件對行為進行評價，才不至于產(chǎn)生過度干預競爭的后果。

另外，從消費者選擇自由受損要件出發(fā)，本項規(guī)定也不適用于網(wǎng)絡(luò)廣告屏蔽案件，因為在此類案件中對廣告屏蔽產(chǎn)品或服務(wù)的選擇，是基于消費者的意愿做出的，消費者選擇自由并沒有受到侵害。

其三，網(wǎng)絡(luò)條款中規(guī)定的惡意不兼容行為。在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟環(huán)境中，對不兼容行為應作一分為二的區(qū)別對待。一方面，從實施不兼容行為的可能性角度來看，在自由競爭的市場中，是否兼容其他經(jīng)營者的產(chǎn)品或服務(wù)，完全取決于經(jīng)營者的自由意志。可以預想的是，在互聯(lián)互通的網(wǎng)絡(luò)世界，對他人的產(chǎn)品或服務(wù)實施兼容更有利于實現(xiàn)經(jīng)濟利益最大化。相反，在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟下，自閉于一域無異于自取滅亡，那種躲進小樓成一統(tǒng)的勇氣與自信，恐怕只能來自于自身具有的市場支配地位。另一方面，從反不正當競爭法所保護的消費者決策自由角度來看，惡意不兼容行為在新反法中適用的空間十分有限。競爭法中的消費者選擇標準“最早是由美國的Averitt和Lande教授提出的。他們認為消費者利益的實現(xiàn)須滿足兩個基本條件：?一是存在有效的選擇范圍，二是擁有充分的選擇能力，反壟斷法對競爭機制的維護可被視作對外部選擇范圍的保障”[14]。反不正當競爭法保護的是消費者的選擇能力。而本文討論的消費者的選擇能力是基于反不正當競爭法保護下的不受經(jīng)營者直接強制限制的選擇能力。實際上，如果系爭不兼容行為經(jīng)初步判斷應由反壟斷法進行規(guī)范，則不應再適用該項規(guī)定對消費者選擇自由是否受到實質(zhì)損害進行評價;而即便進入反不正當競爭法評價視野的不兼容行為也會因消費者選擇自由顯著受損要件的阻斷，其中的大部分還是要交由市場進行評判。因此，從第12條第2款第3項規(guī)定出發(fā)，以消費者選擇自由受損要件判斷不兼容行為的正當性，既可以化解學界關(guān)于寬泛解釋容易造成該項規(guī)定與反壟斷法直接沖突的擔憂，也可以對司法實踐中將“二選一”行為不放置在反不正當競爭法框架下進行評價提供合理解釋。

其四，網(wǎng)絡(luò)條款中的兜底規(guī)定。首先，在對其進行解釋適用時要符合新反法大一般條款規(guī)定的適用條件。其次，適用該項規(guī)定規(guī)制的不正當競爭行為必須在相似度上高度接近網(wǎng)絡(luò)條款中前三項規(guī)定描述的調(diào)整對象。滿足這兩個條件即意味著，網(wǎng)絡(luò)條款中的兜底規(guī)定只能在有限范圍內(nèi)發(fā)揮作用，否則就容易無限放大網(wǎng)絡(luò)條款的規(guī)制范圍，使其演變?yōu)樾路捶ㄖ械摹熬W(wǎng)絡(luò)反不正當競爭法”?！胺ㄖ杏蟹ā憋@然有悖立法本意。鑒于前三項類型化規(guī)定的適用需滿足消費者選擇自由受損要件，因此，該兜底條款適用時有必要將不滿足消費者選擇自由受損要件要求、但卻與前三項類型化規(guī)定的調(diào)整對象相似的競爭行為，如瀏覽器屏蔽視頻廣告行為等排除在適用范圍之外。

五、余論

為了彌補網(wǎng)絡(luò)條款類型化過程中未對消費者利益進行獨立考量的理論缺陷，同時克服網(wǎng)絡(luò)條款在解釋論上面臨的困境，筆者以消費者選擇自由受損作為判斷不正當競爭行為實施者承擔法律責任的要件，以回應理論研究與司法實踐對網(wǎng)絡(luò)條款的相關(guān)質(zhì)疑，并提升網(wǎng)絡(luò)條款的適用性。前述方法的不足之處在于，其對適用范圍的限縮，使得只有明確違背消費者意愿的網(wǎng)絡(luò)競爭行為才能落入到新反法的規(guī)范范圍。對于大量溢出網(wǎng)絡(luò)條款調(diào)整范圍的競爭行為，是否會因此而脫離反不正當競爭法的規(guī)制呢？正如理論界所討論的那樣，很多競爭行為不過是借由網(wǎng)絡(luò)平臺或技術(shù)手段展現(xiàn)出來而已，此類行為究其本質(zhì)實與傳統(tǒng)競爭行為無異，因此，對于此類不能適用網(wǎng)絡(luò)條款規(guī)制的競爭行為，自然可以適用其他類型化條款對其進行評價。而對于那些既跳出網(wǎng)絡(luò)條款規(guī)制范圍，又不能被劃歸至傳統(tǒng)類型化條款調(diào)整的新型網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為，將其交由一般條款，以利益衡量的方式對其是否符合競爭本身的結(jié)構(gòu)、功能和特性做出判斷，才是回歸競爭本質(zhì)屬性的最優(yōu)選擇。網(wǎng)絡(luò)條款作為濃縮抽象出的具體規(guī)則，既要符合反不正當競爭法認定競爭行為正當性的利益衡量方法的要求，又要滿足快速解決現(xiàn)實問題的需要。網(wǎng)絡(luò)條款提升經(jīng)營者、司法者對法律確定性預期的過程無不伴隨著對自身適用條件地不斷限定。網(wǎng)絡(luò)條款適用的局限性是不可完全克服的，我們必須正視并充分利用這一客觀現(xiàn)實。而且隨著網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)條款所規(guī)制的競爭行為，很可能作為一種階段性的行為，不再被后來的經(jīng)營者所采用，相應規(guī)定也因此可能再也不敷使用。因此，從事物發(fā)展的角度來看，網(wǎng)絡(luò)條款于當下存在的價值，不僅在于在特定范圍內(nèi)保護競爭秩序不受侵擾，還在于其可以將大量網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為認定案件分流給傳統(tǒng)類型化條款和一般條款。而且在競爭與創(chuàng)新的雙重作用下，適用一般條款對競爭行為正當性進行判斷更符合對相關(guān)利益進行比較、權(quán)衡的保護競爭者范式的要求。因此，基于更高的站位和更開放的視角，本文所討論的問題的意義，不只在于為當下破解網(wǎng)絡(luò)條款適用困境提供可選之法，還在于為探討網(wǎng)絡(luò)條款與傳統(tǒng)類型化條款的選擇適用、與一般條款的銜接適用所做的努力與鋪墊。

注釋：

①?《反不正當競爭法》（2019修正）第12條第1款規(guī)定：“經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，應當遵守本法的各項規(guī)定?！痹摲ǖ?款規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為：（一）未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中，插入鏈接、強制進行目標跳轉(zhuǎn);（二）誤導、欺騙、強迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù);（三）惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實施不兼容;（四）其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為?！痹诒疚难芯糠秶鷥?nèi)，互聯(lián)網(wǎng)條款、網(wǎng)絡(luò)條款、互聯(lián)網(wǎng)專條所指稱的含義相同。

②?有學者認為，對于互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭行為的認定標準仍需在個案中繼續(xù)探索、錘煉，尚未達到統(tǒng)一而明確的程度，因此現(xiàn)存案例群裁判依據(jù)不甚成熟，基于此提煉出的類型化條款基礎(chǔ)不足，是否經(jīng)得起推敲還有待檢驗。有的學者甚至認為，互聯(lián)網(wǎng)條款的宣示意義大于實用價值。

③?此處表述是按照約定俗稱的分類，分別對應新反法第12條第2款第1、2、3項。

④?山東省高級人民法院（2010）魯民三終字第5—2號民事判決書。類似相關(guān)典型案例可參見北京市第一中級人民法院（2005）一中民初字第5456號民事判決書;北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民終字第557號民事判決書。

⑤?北京市高級人民法院（2013）高民終字第2352號民事判決書。類似相關(guān)典型案例可參見北京市海淀區(qū)人民法院（2005）海民初字第4223號民事判決書;北京市第二中級人民法院（2006）二中民初字第16174號民事判決書;北京市第二中級人民法院（2009）二中民初字第12482號民事判決書。

⑥?最高人民法院（2013）民三終字第5號民事判決書。類似相關(guān)典型案例可參見北京市第一中級人民法院（2011）一中民初字第136號民事判決書;北京市海淀區(qū)人民法院（2013）海民初字第17359號民事判決書。

⑦?法院對“競爭關(guān)系”的判定大體上作兩種分類，一是直接競爭關(guān)系，二是間接競爭關(guān)系。

⑧?參見新反法第12條第2款第4項。

⑨?新反法對消費者利益有著不同于《消費者權(quán)益保護法》的獨特關(guān)注，這主要體現(xiàn)在以下三個方面：（1）消費者做出自由決定所依賴的基本條件不受破壞?；趯Υ朔矫娴睦婵剂浚獙μ摌?gòu)交易記錄、不透明的促銷手段、不透明的有獎銷售、不當?shù)谋容^廣告及誤導等可能導致消費者做出錯誤交易決定的競爭行為予以禁止;（2）消費者做出交易決定的過程不受干擾。對在消費者做出交易決定的過程中存在的，足以使其做出他本不希望做出的交易決定的，施加壓力、制造恐懼或?qū)嵤┣閯輳娖鹊雀偁幮袨椋枰越?（3）消費者的私人領(lǐng)域不受侵害。對存在無法合理預期的、可能侵害消費者的一般人格權(quán)及其健康權(quán)的、騷擾的競爭行為，予以禁止。

⑩?此處的消費者決策自由，對應新反法保護的消費者利益的第二個方面，即消費者做出交易決定的過程不受干擾。

B11?該表述源自統(tǒng)計學概念。假陽性錯誤（false?positive），意指把不具備相應特征的對象當作具備這種特征的對象;假陰性錯誤（false?negative），意指把本具備相應特征的對象當作不具備這種特征的對象。

B12?山東省高級人民法院（2010）魯民三終字第5—2號民事判決書。

B13?北京市高級人民法院（2006）高民終字第264號民事判決書。

B14?參見德國《反不正當競爭法》（2016修訂版）第4條第4項的規(guī)定。

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[14]馬輝.消費者選擇標準在反壟斷法中的應用[J].南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學），2017（1）：48.

Reflections?on?the?Judicial?Application?of?“Network?Provisions”?in?Anti-unfair

Competition?Law：From?the?Perspective?of?Consumers′?Interests?Standards

ZHANG?Tie-wei，CHEN?Mao-chun

（School?of?Law，Heilongjiang?University，Harbin?150080，China）

Abstract：As?a?new?type?of?clause?in?the?revised?Anti-?unfair?Competition?Law，“Network?Provisions”is?in?a?dilemma?in?judicial?practice?because?it?ignores?the?independent?consideration?of?consumers′?interests.In?the?judicial?process，?by?filling?in?the?consumers′?interests?standard?and?taking?it?as?the?core，?we?can?not?only?refine?the?cognitive?model，?enhance?the?certainty?of?the?application?of?law，?but?also?effectively?prevent?the?excessive?intervention?of?the?law?on?the?competitive?behavior，?which?is?the?fundamental?way?to?solve?the?application?dilemma.It?is?of?great?significance?to?further?optimize?the?judicial?application?of?network?provisions?and?effectively?protect?reasonable?competition?to?understand?the?meaning?and?application?rules?of?network?provisions?from?the?perspective?of?evidence?law?and?transform?the?standard?of?consumers′?interests?after?limited?interpretation?into?the?elements?of?consumers′?freedom?of?choice.

Key?words：network?provisions;?consumers′?interests;?limited?interpretation;?legislative?fact

（責任編輯：李江）