這也許是最后一起“三胎生育爭議案”

◎周斌

2021 年5 月31 日，中共中央政治局召開會議指出，為進一步優(yōu)化生育政策，實施一對夫妻可以生育三個子女政策及配套支持措施。發(fā)生在杭州的李女士被違紀解除案也許是最后一起“三胎爭議案”。

典型案例

杭州女子生三胎，哺乳期遭辭退

李女士于2009 年入職杭州一街道辦下轄社區(qū)。2019 年底，李女士懷上第三胎，于2020 年8 月3 日向單位提交產(chǎn)假申請后回家待產(chǎn)。8 月6 日，李女士的第三個孩子出生。

2020 年12 月16 日，李女士收到《解除勞動合同證明書》，上面載明：因違反《浙江省人口與計劃生育條例》第44 條規(guī)定和《杭州市專職社區(qū)工作者管理實施辦法》第25 條第6 項有關(guān)規(guī)定，李女士于2020 年12 月15 日起退出專職社區(qū)工作者隊伍，工資發(fā)放到2020 年7 月，社保和公積金交到2020年12 月。

該街道辦事處稱，李女士為專職社區(qū)工作者，工作內(nèi)容與計劃生育相關(guān)，在此情形下，李女士違反計劃生育相關(guān)規(guī)定生育第三胎，給街道辦造成了極其嚴重的影響。街道辦相關(guān)人員多次與李女士溝通，但李女士仍堅持生育第三胎，分娩后存在長期曠工行為。

2021 年1 月13 日，李女士到杭州錢塘新區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，請求裁定原單位支付其賠償金7 萬元，補發(fā)此前的工資將近7.4 萬元。

2021 年3 月9 日，仲裁委裁定認為，“申請人確有違反計劃生育相關(guān)規(guī)定的行為，被申請人可以不給予申請人相關(guān)產(chǎn)假待遇”。

此后李女士向蕭山區(qū)人民法院提起訴訟，要求原單位支付賠償金及補發(fā)工資共計146000 元。5 月17 日庭審中，雙方針對勞動關(guān)系解除是否合法展開激烈辯論。庭審結(jié)束后，雙方自愿進行調(diào)解，但是未達成協(xié)議。

法律解析

違法生育是否屬于嚴重違紀

此案主要涉及兩個問題。第一個問題是違反計劃生育能否享受產(chǎn)假待遇。依據(jù)《女職工勞動保護特別規(guī)定》，女職工生育享受98 天的法定產(chǎn)假，該規(guī)定并未將違法生育的女職工排除在外。只是生育第三胎的女職工不再享受98 天之外的獎勵假，在獎勵假期間不享受生育津貼或產(chǎn)假工資也是符合法律規(guī)定的。

第二個問題是違反計劃生育能否按嚴重違紀解除。這個問題原來確實爭議比較大，過去各地曾有不同的執(zhí)行口徑。在江蘇、北京等地是禁止按嚴重違紀處理的，我們也看到過不少有關(guān)支持職工獲得賠償金的判例，但在廣東等地則在一定程度上允許用人單位按嚴重違紀處理。

2017 年8 月份廣東省高級人民法院出臺的《關(guān)于審理勞動爭議案件疑難問題的解答》還曾規(guī)定：用人單位以勞動者違反計劃生育規(guī)定為由解除勞動合同，勞動者能否要求用人單位支付違法解除勞動合同的賠償金？用人單位以勞動者違反計劃生育規(guī)定為由解除與勞動者勞動合同的，勞動者要求用人支付違法解除勞動合同的賠償金，予以支持。但勞動合同、集體合同、用人單位規(guī)章制度另有約定的除外。就是說，當時廣東只要是在依法訂立的勞動合同、集體合同、用人單位規(guī)章制度中有規(guī)定的話，用人單位對于職工違反計劃生育政策，還是可以解除勞動合同的。但是到了2018 年8 月8 日，廣東省高級人民法院辦公室印發(fā)《廣東省高級人民法院 廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》中第十三條規(guī)定：用人單位以勞動者違反計劃生育政策為由解除勞動合同的，應(yīng)承擔違法解除勞動合同的法律責任。

這是對于2012 年4 月28 日開始執(zhí)行的國務(wù)院《女職工勞動保護特別規(guī)定》第五條的從嚴把握。該條規(guī)定：“用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳而降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同?！?/p>

廣東執(zhí)行口徑出現(xiàn)的重大變化，緣于2017 年10 月全國人大常委會法工委分別向廣東、云南、江西、海南、福建5 個地方人大發(fā)函，建議這五地根據(jù)本省實際情況對地方人口與計劃生育條例中有關(guān)企業(yè)對其超生職工給予開除或者解除勞動（聘用）合同的規(guī)定適時作出修改。理由是，這些相關(guān)條例已與變化了的情況不再適應(yīng)，需要進行調(diào)整。

全國人大常委會法工委有關(guān)部門負責人認為，地方人口與計生條例的有關(guān)規(guī)定，因現(xiàn)實情況與立法之初相比發(fā)生了重大變化，原則上應(yīng)適時作出調(diào)整，暫時難以調(diào)整的，在執(zhí)行上也應(yīng)有所變化，至少應(yīng)減緩執(zhí)行力度，以適應(yīng)時代和政策變化，適應(yīng)改革發(fā)展要求，這也是立法體現(xiàn)適當性的必然要求。

盡管反對把女職工違法生育三胎按嚴重違紀開除的聲音越來越大，但是實踐中各地的裁審口徑確實尚未統(tǒng)一，大家的認識也見仁見智。

令人感到欣慰的是，2021 年5 月31 日，中共中央政治局召開會議指出，為進一步優(yōu)化生育政策，實施一對夫妻可以生育三個子女政策及配套支持措施。

根據(jù)《中共中央國務(wù)院關(guān)于優(yōu)化生育政策促進人口長期均衡發(fā)展的決定》（2021 年6 月26 日），將修改《中華人民共和國人口與計劃生育法》，提倡適齡婚育、優(yōu)生優(yōu)育，實施三孩生育政策。各?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）綜合考慮本地區(qū)人口發(fā)展形勢、工作基礎(chǔ)和政策實施風險，做好政策銜接，依法組織實施；取消社會撫養(yǎng)費，清理和廢止相關(guān)處罰規(guī)定。將入戶、入學、入職等與個人生育情況全面脫鉤。依法依規(guī)妥善處理歷史遺留問題。對人口發(fā)展與經(jīng)濟、社會、資源、環(huán)境矛盾較為突出的地區(qū)，加強宣傳倡導，促進相關(guān)惠民政策與生育政策有效銜接，精準做好各項管理服務(wù)；推進出生醫(yī)學證明、兒童預(yù)防接種、戶口登記、醫(yī)保參保、社?？ㄉ觐I(lǐng)等“出生一件事”聯(lián)辦。

另外，關(guān)于三孩生育手續(xù)等問題，國家衛(wèi)生健康委相關(guān)司局已作出權(quán)威答復(fù)。7 月19 日，西藏自治區(qū)人民政府辦公廳在網(wǎng)上回應(yīng)三孩準生證申領(lǐng)問題時明確提到，經(jīng)請示國家衛(wèi)生健康委相關(guān)司局，2021 年5 月31 日之后，均可以生育三孩，新政策出臺前“生育服務(wù)登記證”到所在地登記備案，待出新“生育服務(wù)登記證”后進行補辦。女方生育三孩享受國家法定產(chǎn)假98 天（針對全國性政策）。

所以，也許杭州李女士一案是最后一個“三胎爭議案”！

舉一反三

入戶入學入職與生育情況全面脫鉤

現(xiàn)行的很多政策都是和計劃生育政策掛鉤的。根據(jù)《中共中央國務(wù)院關(guān)于優(yōu)化生育政策促進人口長期均衡發(fā)展的決定》，將入戶、入學、入職等與個人生育情況全面脫鉤。這就不僅是超生要與入戶、入學、入職等全面脫鉤，非婚生育、未婚生育等都要與入戶、入學、入職等全面脫鉤。

攜程創(chuàng)始人梁建章指出：“增強生育政策包容性，還意味著要徹底取消對非婚生育孩子和單親家庭的歧視性政策。毫無疑問，我們并不鼓勵非婚生育，但認為那些有能力和意愿去獨立撫養(yǎng)小孩的女性，也應(yīng)該公平地享受生育的權(quán)利和福利。因此，我們建議在法律和法規(guī)上去除任何對非婚生育的歧視，充分保障非婚孩子的合法權(quán)益?！?/p>

另外，三孩時代會增加一個假期，叫做父母育兒假。問題是這個父母育兒假應(yīng)該如何設(shè)計呢？

對此，清華大學醫(yī)院管理研究院教授楊燕綏表示，如果生多個孩子的話，育兒假可以放得長一些，新生兒第一年也就持續(xù)能得到家長照顧。可以考慮將育兒假延長至一年半甚至兩年。此外，不僅母親有資格休育兒假，考慮到母親上班的需要，在這個時候可以給父親同樣休育兒假的權(quán)益。

筆者認為，設(shè)立父母育兒假應(yīng)注意與各地現(xiàn)有假期的銜接平衡。如上海在產(chǎn)假、生育假之外，還有哺乳假的規(guī)定。女職工生育后，若有困難且工作許可，由本人提出申請，經(jīng)單位批準，可休哺乳假。經(jīng)二級以上醫(yī)療保健機構(gòu)證明患有產(chǎn)后嚴重影響母嬰身體健康疾病的，本人提出申請，用人單位應(yīng)當批準其哺乳假。哺乳假為期6 個半月。期間，女職工工資不得低于其原工資性收入的80%；調(diào)整工資時，哺乳假視作正常出勤。

當然父母育兒假和哺乳假的享受條件是不一樣的，對于育兒假，孩子的父母都可享受，但是不宜重復(fù)享受。另外，父母育兒假的期限和待遇如參照哺乳假，用人單位可能也比較容易接受。