代孕行為法律問題研究

◆摘? 要：近期有關(guān)代孕行為受到社會(huì)普遍關(guān)注，代孕行為與我國(guó)當(dāng)前法律理念、公序良俗原則相沖突。按照我國(guó)當(dāng)前立法規(guī)定國(guó)家明令禁止任何形式的代孕行為，但是，在實(shí)踐中存在生育障礙者、失獨(dú)家庭需求等情形，兩者之間存在不可逾越的鴻溝，亟待限制代孕行為，明確代孕行為界限及相應(yīng)主體法律責(zé)任，填補(bǔ)立法及執(zhí)法漏洞。

◆關(guān)鍵詞：代孕行為;立法限制;無償代孕;法律責(zé)任

一、關(guān)于代孕的立法規(guī)定

我國(guó)《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》、《人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫(kù)倫理原則》等均明令禁止代孕，同時(shí)基于倫理、道德以及民法公序良俗原則，代孕行為也與我國(guó)法律理念相沖突。另一方面，我國(guó)最新編撰的民法典在人格權(quán)編章中對(duì)生命權(quán)和身體權(quán)均有明確保護(hù)，代孕行為不可避免損害身體權(quán)和人格權(quán)與我國(guó)立法精神相悖。此外，按照國(guó)際通行立法禁止人體商業(yè)化利用原則的規(guī)定，絕大部分國(guó)家禁止商業(yè)代孕行為。我國(guó)未來立法中也應(yīng)對(duì)代孕行為進(jìn)行更加詳盡的情形區(qū)分，并對(duì)代孕行為立法限制，規(guī)制實(shí)際中代孕亂象。

二、代孕法律行為效力評(píng)價(jià)

盡管在立法中禁止代孕行為，但是“地下代孕”仍然普遍存在，在商業(yè)代孕協(xié)議履行過程中胎兒及出生后嬰兒健康問題、撫養(yǎng)權(quán)歸屬問題、棄養(yǎng)、協(xié)議履行糾紛等時(shí)有發(fā)生，由于代孕行為游走于法律灰色地帶同時(shí)涉及倫理道德，所以很多糾紛難以解決。

按照我國(guó)民事法律行為效力立法規(guī)定，違反法律規(guī)定的民事行為無效，另一方面代孕行為違反了公序良俗原則，代孕協(xié)議在性質(zhì)上是違法的、無效的。針對(duì)無效的民事行為很難保障雙方的權(quán)益，尤其是發(fā)生糾紛時(shí)訴求也難以獲得合理合法的依據(jù)支持。

三、代孕撫養(yǎng)權(quán)歸屬問題

代孕違反法律規(guī)定毋庸置疑，既涉及到代孕孩子的監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、繼承等一系列問題也涉及到代孕母親人身權(quán)、健康權(quán)保護(hù)問題。匯總我國(guó)以往法院的判例總結(jié)出代孕撫養(yǎng)權(quán)的歸屬一般按照生物學(xué)親子關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)確定。實(shí)踐中代孕分為兩種情況：一種是委托夫妻提供受精卵植入代孕主體子宮內(nèi)，代孕孩子與代孕母親不存在基因關(guān)系;另一種情況是代孕主體提供卵子，由委托方中的男性提供精子，代孕孩子與代孕母親具有基因關(guān)系兩者具有生物學(xué)上的親子關(guān)系。撫養(yǎng)權(quán)歸屬發(fā)生爭(zhēng)議情況時(shí)有發(fā)生，尤其在第二種情況中代孕孩子會(huì)視為民法上的“非婚生子女”，撫養(yǎng)權(quán)歸屬上會(huì)傾向于具有基因關(guān)系的生物學(xué)母親，不僅不能實(shí)現(xiàn)代孕行為的初衷，還涉及到倫理道德、法益保護(hù)等問題。

四、代孕行為涉及的其他法律問題

第一，在立法上明確并嚴(yán)格限制代孕的情形。代孕情形僅限于生育障礙者、有遺傳性疾病患者、喪失生育能力的失獨(dú)父母等因客觀原因?qū)е律荒艿奈姓呖晌写?，同時(shí)，代孕的情形符合倫理道德，委托者身體條件符合醫(yī)學(xué)評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

第二，禁止有償商業(yè)代孕行為。當(dāng)前實(shí)踐中有償商業(yè)代孕普遍存在，在這個(gè)過程中很多問題凸顯，如代孕嬰兒撫養(yǎng)權(quán)的歸屬、胎兒及嬰兒健康的責(zé)任、代孕中的違約責(zé)任、孕母的身體權(quán)與健康權(quán)保障、代孕中介的責(zé)任等問題。最核心的是倫理道德問題不同于一般的民事行為不能僅靠一紙協(xié)議解決，代孕行為應(yīng)回歸理性生育輔助的本質(zhì)。未來立法中應(yīng)禁止有償商業(yè)代孕，合理區(qū)分具體情況探索無償代孕。

第三，對(duì)代孕主體進(jìn)行限制。立法上對(duì)無償代孕主體進(jìn)行限制，例如對(duì)于代孕母親進(jìn)行登記;成為代孕母親之前必須已婚并生育過孩子;代孕母親在代孕期間應(yīng)該為婚姻狀態(tài)存續(xù)期間并且僅限于異性戀夫婦。同時(shí)，考慮建立公益性代孕機(jī)制，發(fā)展卵子無償捐獻(xiàn)制度，建立卵子庫(kù)，嚴(yán)格限制隨意代孕行為。

第四，建立親子關(guān)系認(rèn)定制度。通過代孕出生的孩子的撫養(yǎng)權(quán)及監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬問題是實(shí)踐中的熱點(diǎn)問題。可以參照美國(guó)有些州的立法建立親子關(guān)系認(rèn)定制度。例如在出生前認(rèn)定通過代孕出生的孩子的合法父母是誰，出生前認(rèn)定制度取消了代孕母親對(duì)嬰兒的任何權(quán)利或者義務(wù)，避免嬰兒出生后撫養(yǎng)權(quán)糾紛，通過立法明確代孕委托者對(duì)嬰兒的撫養(yǎng)權(quán)及監(jiān)護(hù)權(quán)，吸收我國(guó)收養(yǎng)制度的有關(guān)規(guī)定。

第五，公益組織或者政府福利機(jī)構(gòu)擔(dān)任“代孕中介”。有償商業(yè)代孕是法律所禁止的，但是簡(jiǎn)單粗暴一刀切的對(duì)待一切代孕行為也不是法益保護(hù)的初衷。實(shí)踐中保障生育障礙者以及失獨(dú)家庭父母的生育權(quán)等情形也應(yīng)是法益保護(hù)的范疇。無償代孕應(yīng)該回歸公益屬性的本質(zhì)，可考慮婦女兒童保護(hù)公益組織或者政府所屬的兒童福利機(jī)構(gòu)擔(dān)負(fù)“代孕中介”職能。

第六，明確有償商業(yè)代孕委托者、代孕母親、代孕中介的法律責(zé)任。目前立法中僅對(duì)代孕醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員從事代孕的醫(yī)療行為進(jìn)行處罰，但是對(duì)實(shí)施代孕的個(gè)人和組織未明確處罰規(guī)定，目前對(duì)于個(gè)人和中介機(jī)構(gòu)從事代孕的行為并未明確禁止。此外，當(dāng)前法律沒有明確有償商業(yè)代孕委托者、代孕母親的法律責(zé)任，一般情況是在查處情況下僅給予行政處罰。

嚴(yán)格代孕的醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行代孕行為，區(qū)分情況處理不同的代孕行為。例如明確類似于完全自己有生育能力而不去生育，去借他人子宮來代孕的，應(yīng)當(dāng)追究相應(yīng)的法律責(zé)任;代孕委托者、代孕母親應(yīng)該受到行政乃至刑事處罰。對(duì)于代孕中介非法經(jīng)營(yíng)的行為，涉事單位應(yīng)受到行政處罰，經(jīng)營(yíng)者及管理者也將承擔(dān)行政以及刑事責(zé)任。

第七，加強(qiáng)行政執(zhí)法部門的監(jiān)管。市場(chǎng)監(jiān)管機(jī)構(gòu)嚴(yán)格核準(zhǔn)、實(shí)質(zhì)審查，并對(duì)從事代孕行為的醫(yī)療機(jī)構(gòu)運(yùn)營(yíng)過程加強(qiáng)監(jiān)管檢查。市場(chǎng)監(jiān)管行政機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)建立聯(lián)動(dòng)機(jī)制，對(duì)于違法代孕行為進(jìn)行聯(lián)合執(zhí)法，加強(qiáng)執(zhí)法。立法中應(yīng)賦予相應(yīng)行政主體行政職權(quán)，明確及規(guī)范執(zhí)法程序。

此篇文章是對(duì)于代孕現(xiàn)狀及未來制度發(fā)展的思考。立法是解決實(shí)際問題和保護(hù)相應(yīng)法益的根本，相信不久針對(duì)實(shí)踐中的代孕行為會(huì)進(jìn)一步完善立法與執(zhí)法?？紤]對(duì)因醫(yī)學(xué)原因無法生育的公益性無償代孕做出規(guī)定，進(jìn)一步完善法律制度。

作者簡(jiǎn)介

王敬（1984—），女，漢族，法學(xué)碩士，副高職稱，研究方向：憲政與人權(quán)。