勞動法視角下的外包合規(guī)管理

李宗英 楊一帆 楊 建

（國網(wǎng)冀北電力有限公司,北京 100054）

1 引言

隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和各單位用工的多元化發(fā)展，越來越多的單位正在使用外包。在用工管理中，勞務(wù)派遣和外包在一定程度上具有相似性，二者的區(qū)分缺乏明確的法律規(guī)定，在司法實踐中對于勞務(wù)派遣和外包的認(rèn)定也存在著一定的爭議。部分企業(yè)存在外包運作不規(guī)范、假借外包之名行勞務(wù)派遣之實侵害勞動者權(quán)益的現(xiàn)象。與此同時，部分承包方的勞動者在與承包方發(fā)生勞動爭議時，為了獲得賠償，承包方的勞動者跨越外包關(guān)系，要求發(fā)包方承擔(dān)連帶責(zé)任，甚至要求確認(rèn)其與發(fā)包方存在事實勞動關(guān)系的情況也時有發(fā)生，對發(fā)包方的用工合規(guī)管理提出了更高的要求。此前曾有學(xué)者[1]、法官[2]和律師[3]對外包和勞務(wù)派遣的關(guān)系進(jìn)行論述，但大多為理論研究或個案分析，缺乏將理論與實踐相聯(lián)系的系統(tǒng)性研究，對企業(yè)合規(guī)管理的指導(dǎo)意義較為有限。

本文對全國范圍內(nèi)的相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行了檢索，并主要以北京和河北省的相關(guān)案例為核心，同時兼顧其他地區(qū)的案例，從勞動法視角對外包合規(guī)管理進(jìn)行研究，分析外包的法律特征，歸納司法實踐中對外包的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以期為實踐中企業(yè)外包的合規(guī)管理做出貢獻(xiàn)。

2 外包的概念及特征

外包是一種管理模式，其法律關(guān)系的相對方通常被稱為“發(fā)包方”和“承包方”。在絕大多數(shù)情況下，法律對于發(fā)包方和承包方并沒有設(shè)定限制條件，自然人、法人和非法人組織都有可能成為發(fā)包方或承包方。所以，外包并不必然導(dǎo)致勞動用工上的法律糾紛。但是，當(dāng)發(fā)包方和承包方都是符合勞動法規(guī)定的用人單位，且實際完成外包事務(wù)的是承包方的職工（下稱“勞動者”）時，發(fā)包方、承包方和勞動者便有可能產(chǎn)生一定的聯(lián)系。本文所探討的外包，也僅為此種情境下的外包。

在勞動法的框架下，并沒有關(guān)于外包的明確概念，甚至對于“外包”一詞的使用，也存在“外包”“勞務(wù)外包”“服務(wù)外包”“業(yè)務(wù)外包”“人事外包”等不同表述，而這些表述的內(nèi)涵和外延也并不清晰，在使用過程中也存在混用的情況。例如，在（2016）滬0109民初20450號民事判決書中，法官認(rèn)為：“勞務(wù)外包，也稱業(yè)務(wù)外包、服務(wù)外包等一般由用工單位將其部分業(yè)務(wù)或工作發(fā)包給相關(guān)外包單位，由該外包單位自行安排勞動者按照用工單位的要求完成相應(yīng)的業(yè)務(wù)或工作，形成用工單位、外包單位、勞動者三方關(guān)系?！痹趯嵺`中，還有將外包視為承攬的觀點。例如，在（2014）石民一初字第110號民事判決書中，法官認(rèn)為：“所謂業(yè)務(wù)外包關(guān)系在法律性質(zhì)上是加工承攬合同關(guān)系，標(biāo)的物為工作成果。”

雖然外包的概念在勞動法的框架下并無定論，但無論是法官、仲裁員（本文所稱“仲裁員”均特指各級勞動人事爭議仲裁委員會的仲裁員）、學(xué)者還是律師，對于外包的法律特征的認(rèn)識均存在較為普遍的共識。一般認(rèn)為，外包的基本法律特征包括以下三點。

第一，外包的當(dāng)事人之間不屬于勞動關(guān)系，適用的法律是《民法典》，外包的當(dāng)事人之間通常不適用《勞動合同法》或《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》等勞動法律法規(guī)。

第二，外包的標(biāo)的物通常是服務(wù)或勞務(wù)，而其對價應(yīng)當(dāng)是針對提供的服務(wù)或勞務(wù)所收取的費用，承包方的內(nèi)部管理通常不會作為計算費用的依據(jù)。

第三，承包方與勞動者存在勞動關(guān)系，而發(fā)包方與勞動者并無勞動關(guān)系。這也就意味著，作為用人單位，承包方需要按照《勞動法》《勞動合同法》等法律法規(guī)的規(guī)定，履行與勞動者簽訂勞動合同、發(fā)放工資、繳納社會保險等義務(wù)，同時對勞動者從事外包事務(wù)的具體事項進(jìn)行自主管理。而發(fā)包方雖然可以對承包方或勞動者進(jìn)行必要的監(jiān)督檢驗，但一般認(rèn)為發(fā)包方不能對承包方的勞動者進(jìn)行勞動法框架下的直接管理行為。

從上述法律特征來看，范戰(zhàn)江先生（2012）在《細(xì)究勞務(wù)派遣新路數(shù)》一文中提出的“勞務(wù)外包是指發(fā)包企業(yè)將自己的工作項目發(fā)包給承攬企業(yè)，承攬企業(yè)由自己的員工完成承包工作項目，從發(fā)包企業(yè)獲得承包費用，由自己向勞動者發(fā)放報酬的勞務(wù)經(jīng)濟活動”[4]的說法，在一定程度上較為全面地體現(xiàn)了外包的法律特征，但在具體細(xì)節(jié)上，存在值得推敲之處。例如，勞動法框架下，用人單位的形式不僅限于企業(yè)，還可能包括其他法人組織或非法人組織；而且承包方向勞動者發(fā)放報酬是承包方與勞動者雙方勞動關(guān)系的體現(xiàn)，嚴(yán)格意義上講與是否實施外包行為并無關(guān)聯(lián)。所以，本文嘗試將所研究的外包定義為：外包是指發(fā)包方將自己的工作項目發(fā)包給承包方，由承包方安排自己的勞動者完成承包工作項目，并從發(fā)包方獲得外包費用的經(jīng)濟活動。

3 勞動法視角下外包可能存在的法律風(fēng)險

通常情況下，從勞動法視角看，外包對發(fā)包方來講似乎并不涉及法律風(fēng)險，因為承包方與發(fā)包方之間的爭議不屬于勞動爭議，而承包方的勞動者與發(fā)包方又不存在法律關(guān)系，即便承包方勞動者的合法權(quán)益受到侵害，勞動爭議的當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)是勞動者與承包方，而與發(fā)包方無關(guān)。

但實際上，因為發(fā)包方外包給承包方的事務(wù)是由承包方的勞動者實際完成，發(fā)包方與承包方的勞動者是有可能存在關(guān)聯(lián)性的。而在實踐中，相當(dāng)一部分承包方將勞動者外派至發(fā)包方現(xiàn)場進(jìn)行工作，這種發(fā)包方辦公地點與承包方勞動者勞動合同履行地的一致，會進(jìn)一步增強雙方的關(guān)聯(lián)性。如果發(fā)包方或承包方對外包的管理不合規(guī)，在發(fā)生勞動爭議時，發(fā)包方就有可能被認(rèn)定與承包方的勞動者存在勞務(wù)派遣關(guān)系，甚至被認(rèn)定與承包方的勞動者直接存在勞動關(guān)系，進(jìn)而被要求承擔(dān)勞動法框架下用工單位或用人單位的法律責(zé)任。

需要指出的是，在勞動爭議案件中，發(fā)包方違法使用外包的法律風(fēng)險主要是被認(rèn)定為勞務(wù)派遣后，需要作為用工單位就勞動者的主張承擔(dān)連帶賠償責(zé)任[5]。只有在極特殊的情況下（下文會對特殊情形進(jìn)行分析），發(fā)包方才會被判令與勞動者直接形成勞動關(guān)系。所以，本文將主要討論外包被認(rèn)定為勞務(wù)派遣的法律風(fēng)險。

3.1 勞務(wù)派遣的概念

勞務(wù)派遣，又稱勞動力租賃，是指用人單位以經(jīng)營方式將招用的勞動者派遣至其他用人單位使用，由后者直接對勞動者的勞動過程進(jìn)行管理的一種用工形式[6]。

2008年《勞動合同法》生效后，很多用人單位認(rèn)為在勞動關(guān)系項下，單位一方的法律義務(wù)過重，因而對與勞動者建立勞動關(guān)系，尤其是簽訂無固定期限勞動合同有較大顧慮。而對于勞務(wù)派遣，用工單位與勞動者并無勞動關(guān)系，用工單位向勞務(wù)派遣機構(gòu)支付的費用也不計入本單位工資總額，可以在一定程度上滿足用工單位降低用工成本、用工卻不占用本單位員工名額及工資總額的需求，所以勞務(wù)派遣曾被廣泛使用，甚至存在部分用工單位濫用勞務(wù)派遣侵害勞動者權(quán)益的情形。為糾正濫用勞務(wù)派遣的現(xiàn)象，2012年年底，《勞動合同法》就勞務(wù)派遣部分進(jìn)行了修訂。修訂后的《勞動合同法》明確地將勞務(wù)派遣界定為“補充用工”，只能在臨時性、替代性、輔助性崗位使用[7]。此外，修訂后的《勞動合同法》還提高了勞務(wù)派遣公司的設(shè)立條件，并規(guī)定經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)必須取得行政許可[8]。2014年年初，我國人力資源和社會保障部又出臺了《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》，對用工比例等進(jìn)行了更加細(xì)化的規(guī)定。因為勞務(wù)派遣用工受到了較大的限制，導(dǎo)致很多用人單位將勞務(wù)派遣轉(zhuǎn)為外包，以期規(guī)避法律對勞務(wù)派遣用工的限制[9]。在實際管理過程中，如果外包方?jīng)]有真正理解外包和勞務(wù)派遣的區(qū)別，還是按照勞務(wù)派遣中用工單位的方式對勞動者進(jìn)行管理，那么就有可能被認(rèn)定為“假外包、真派遣”。

3.2 會被認(rèn)定為“假外包、真派遣”的情形

關(guān)于“假外包、真派遣”的認(rèn)定，在司法實踐中存在一定的爭議。雖然《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十七條規(guī)定：“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理?！钡珜τ诤畏N情形屬于“以外包名義”、何種情形屬于“按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者”，并無明確規(guī)定。實際上，在《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的征求意見稿中，曾明確規(guī)定：“用人單位將業(yè)務(wù)發(fā)包給承包單位，但對從事該業(yè)務(wù)的承包單位勞動者的勞動過程直接進(jìn)行管理的，屬于勞務(wù)派遣用工。”雖然該條款最終未能保留，但其以發(fā)包方對承包方勞動者的管理過程是否“進(jìn)行直接管理”作為判斷外包和勞務(wù)派遣的要點，還是被大眾所廣泛接受。目前，一些地方出臺了地方性法律法規(guī)或指導(dǎo)意見，在對“假外包、真派遣”的情形進(jìn)行規(guī)定時，也大多把握了“進(jìn)行直接管理”這一要點。但由于不同地方對法律的理解和關(guān)注的重點不同，對“進(jìn)行直接管理”的尺度把握存在著一定的差異。

部分省市對發(fā)包方“進(jìn)行直接管理”的審查尺度較嚴(yán)。例如，《江蘇省勞動合同條例》第三十六條規(guī)定：“企業(yè)將其業(yè)務(wù)發(fā)包給其他單位，但承包單位的勞動者在企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營場所使用企業(yè)的設(shè)施設(shè)備、按照企業(yè)的安排提供勞動，或者以企業(yè)的名義提供勞動，以及其他名為勞務(wù)外包實為勞務(wù)派遣的，其勞動者的人數(shù)納入前款規(guī)定的比例計算?！睆V東省人力資源和社會保障廳發(fā)布的《廣東省人力資源和社會保障廳關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范勞務(wù)派遣管理的指導(dǎo)意見》第九條也規(guī)定：“厘清人力資源服務(wù)外包與勞務(wù)派遣的邊界。各地要防止借‘勞務(wù)外包’之名行勞務(wù)派遣之實，規(guī)避勞務(wù)派遣規(guī)制，積極防范‘假外包、真派遣’。要緊緊抓住勞動者在誰的監(jiān)督指揮下從事勞動關(guān)鍵環(huán)節(jié)認(rèn)定‘假外包、真派遣’，如人力資源服務(wù)外包符合以下情形的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步深入調(diào)查雙方是否構(gòu)成勞務(wù)派遣關(guān)系：在外包的業(yè)務(wù)方面，發(fā)包方對勞動者的工作業(yè)務(wù)量、內(nèi)容等與業(yè)務(wù)直接相關(guān)的內(nèi)容進(jìn)行指揮管理；在對勞動者管理方面，勞動者的工作時間、休息休假、加班、日常考核與處罰等與勞動者相關(guān)的事項由發(fā)包方監(jiān)督管理；在勞動紀(jì)律方面，勞動者需遵守發(fā)包方制定的勞動紀(jì)律。對‘假外包、真派遣’的用工行為，要按照《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十七條規(guī)定進(jìn)行處理。”

而上海對發(fā)包方“進(jìn)行直接管理”的審查尺度持較為開放的態(tài)度。上海市人力資源和社會保障局和上海市高級人民法院發(fā)布的《關(guān)于勞務(wù)派遣適用法律若干問題的會議紀(jì)要》第十一條“關(guān)于派遣用工與人力資源服務(wù)外包的區(qū)分問題”規(guī)定：“人力資源服務(wù)外包屬于市場轉(zhuǎn)型中出現(xiàn)的新情況，派遣用工轉(zhuǎn)為人力資源服務(wù)外包過程中涉及法律關(guān)系變化、管理權(quán)調(diào)整等，比較復(fù)雜。案件處理中涉及派遣用工與人力資源服務(wù)外包的區(qū)分問題時，要結(jié)合規(guī)章制度的適用、用人單位所行使指揮管理權(quán)的強弱程度等因素綜合作出判斷。發(fā)包單位基于消防、安全生產(chǎn)、產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量、工作場所秩序等方面管理需要而對承包單位的勞動者行使部分指揮管理權(quán)的，勞動爭議處理機構(gòu)要根據(jù)案件事實謹(jǐn)慎處理，不可簡單判定法律關(guān)系已發(fā)生改變。在人力資源服務(wù)外包中，發(fā)包單位和承包單位可通過協(xié)議方式合理確定具體的管理界限。在外包協(xié)議未被判定為無效的情況下，發(fā)包單位對承包單位的勞動者部分越權(quán)指揮且未對法律關(guān)系改變起決定性作用的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行整改；勞動者以此為由要求按勞務(wù)派遣處理或確認(rèn)與發(fā)包單位存在勞動關(guān)系的，缺乏法律依據(jù)，不予支持?！?/p>

3.3 勞動法視角下法院審查外包用工的要點及分析

雖然可以將發(fā)包方對承包方勞動者管理過程是否“進(jìn)行直接管理”作為判斷外包和勞務(wù)派遣的要點，但在司法實踐中如何來證明，卻是非常考驗法官和當(dāng)事人的。為了能夠?qū)λ痉▽嵺`中法官的審查要點給予更加精準(zhǔn)的把握。本研究以“外包”“勞務(wù)派遣”“假外包”“《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十七條”等作為關(guān)鍵詞，對全國范圍公開的審判文書進(jìn)行了檢索，并以北京和河北為中心兼顧其他省市，選取了35個典型案件的50份裁判文書作為樣本進(jìn)行研究。

50份裁判文書包括一審25份、二審22份、再審3份，其中，認(rèn)定為外包的有21份，認(rèn)定為勞務(wù)派遣的有23份，認(rèn)定發(fā)包方與勞動者直接構(gòu)成勞動關(guān)系的有6份。35個案件中，被上一級法院改判的僅有1例，該案例來源于河北省唐山市。

需要說明的是，這35個案例均為勞動爭議案件，面對勞動者的訴請事項，發(fā)包方均以和承包方的法律關(guān)系為發(fā)包、與勞動者不存在勞動關(guān)系為由進(jìn)行抗辯。其中部分案件在檢索時還發(fā)現(xiàn)了存在多個勞動者以同一事實起訴的類似案件，對于此類案件本次僅選取了其中一個案件納入研究范圍，以免對樣本的統(tǒng)計造成影響。對于同時存在多個審理階段裁判文書的案件，通常不將前一審理階段的法院觀點重復(fù)計為該審理階段法院的觀點，但該審理階段法院在論證時重申的除外；但對于僅查到二審而未查到一審裁判文書的案件，即便二審未在論證時進(jìn)行重申，本研究也會將其中載明的一審裁判文書的審查要點作為二審的審查要點，以期對案件的審查能有一個較為完整的認(rèn)識。

通過研讀裁判文書，可將法院主要的審查要點歸納為13個要點，根據(jù)審查的比重，按照降序排列如圖1所示。這13個要點按照重要程度可以分：非常重要審查事項、較為重要審查事項、一般審查事項。

圖1 審查要點統(tǒng)計表

3.3.1 非常重要審查事項

非常重要審查事項的審查結(jié)果通常會對案件的結(jié)果產(chǎn)生直接影響，包括日常用工管理的主體、承包方對外包構(gòu)成能否自主管理。

對于“日常用工管理主體”一項，不但有近一半的裁判文書對此項內(nèi)容進(jìn)行了審查，而且該項內(nèi)容的審查結(jié)果對案件的結(jié)果具有直接的影響。在21份對此進(jìn)行審查的裁判文書中，有6份裁判文書明確認(rèn)定勞動者日常用工管理主體為承包方（有1份判決載明承包方設(shè)有專人負(fù)責(zé)現(xiàn)場管理），且這6份判決都支持了發(fā)包方關(guān)于外包的主張；有13份裁判文書明確認(rèn)定勞動者日常用工管理主體為發(fā)包方，這13份判決都沒有支持發(fā)包方關(guān)于外包的主張；另有2份裁判文書認(rèn)為雖然發(fā)包方在日常管理中對勞動者進(jìn)行了部分管理，但該行為系發(fā)包方管理所必須，不宜直接認(rèn)定為勞務(wù)派遣，進(jìn)而支持了外包方關(guān)于外包的主張。

對于“承包方對外包過程能否自主管理”一項，雖然僅有近三分之一的裁判文書對此項內(nèi)容進(jìn)行了審查，但是該項內(nèi)容的審查結(jié)果對案件的結(jié)果具有直接的影響。當(dāng)法院審查后認(rèn)為承包方可以自主管理外包工作人員和工作進(jìn)程時，法院會更傾向于支持外包的主張；但當(dāng)法院審查后認(rèn)為承包方對外包過程無法自主管理，諸如勞動者選聘、日常管理、工作任務(wù)布置、辭退勞動者等均系發(fā)包方實際決定時，法院會更傾向于不支持發(fā)包方關(guān)于外包的主張。僅有1份裁判文書的內(nèi)容與以上內(nèi)容不符，在這份來自上海的裁判文書中，法院認(rèn)定發(fā)包方對勞動者存在日常管理及工作布置，但這是基于司機駕駛勞務(wù)外包服務(wù)關(guān)系，故仍然支持發(fā)包方關(guān)于外包的主張?？紤]到上海關(guān)于外包認(rèn)定的規(guī)定，本文傾向于認(rèn)為該案例對于其他地區(qū)的參考意義較為有限。

3.3.2 較為重要審查事項

較為重要的審查事項在特定情形下會對案件結(jié)果產(chǎn)生直接影響，包括工資的發(fā)放主體、社保的繳費主體、勞動者是否與發(fā)包方簽有勞動合同或存在事實勞動關(guān)系、外包合同的內(nèi)容、實際計費方式、承包方的經(jīng)營范圍或資質(zhì)、制定適用規(guī)章制度的主體。

對于“工資的發(fā)放主體”一項，不但絕大多數(shù)法院都會審查該事項，而且當(dāng)實際由發(fā)包方發(fā)放工資時，案件的結(jié)果通常會不利于發(fā)包方。在36份對此進(jìn)行審查的裁判文書中，有3份裁判文書查明工資系發(fā)包方直接發(fā)放給勞動者，有1份裁判文書載明承包方雖主張由其向勞動者支付工資，但承包方未能就此舉證。這4份裁判文書都沒有支持外包方關(guān)于外包的主張，其中1份裁判文書將發(fā)包方與勞動者認(rèn)定為勞務(wù)派遣關(guān)系，另外3份直接認(rèn)定發(fā)包方與勞動者存在勞動關(guān)系。

對于“社保的繳費主體”一項，雖然該項審查次數(shù)少于對“工資的發(fā)放主體”的審查，但重要性與其相仿。

對于“勞動者是否與發(fā)包方簽有勞動合同或存在事實勞動關(guān)系”一項，不但絕大多數(shù)法院都會審查該事項，而且當(dāng)勞動者未與承包方簽訂書面勞動合同時，案件的結(jié)果通常會不利于發(fā)包方。在35份對此進(jìn)行審查的裁判文書中，有7份裁判文書查明勞動者未與承包方簽訂書面勞動合同。而這7份裁判文書中，僅有1份認(rèn)可了發(fā)包方關(guān)于外包的主張，另外6份裁判文書都沒有支持外包方關(guān)于外包的主張。

對于“外包合同的內(nèi)容”一項，不但有一半以上的裁判文書對此項內(nèi)容進(jìn)行了審查，而且當(dāng)外包合同內(nèi)容中存在可能與外包法律特征不相符的權(quán)利義務(wù)約定時（例如：發(fā)包方負(fù)責(zé)勞動者的選取、發(fā)包方有權(quán)對勞動者進(jìn)行調(diào)換、發(fā)包方有權(quán)對勞動者進(jìn)行考勤或績效考核、發(fā)包方支付的費用按照人員成本及管理費計算、承包方提供的是人員而非服務(wù)、由承包方代發(fā)工資和代繳社保等），案件的結(jié)果通常會不利于發(fā)包方。在26份對此進(jìn)行審查的裁判文書中，有9份裁判文書查明外包合同內(nèi)容存在此種情形。這9份裁判文書都沒有支持外包方關(guān)于外包的主張，其中7份裁判文書認(rèn)定發(fā)包方與勞動者為勞務(wù)派遣關(guān)系，另外2份直接認(rèn)定發(fā)包方與勞動者存在勞動關(guān)系。

對于“實際計費方式”一項，雖然僅有近三分之一的裁判文書對此項內(nèi)容進(jìn)行了審查，但當(dāng)發(fā)包方實際采用“勞動者用工成本+管理費”的方式計算費用時（共有8份裁判文書認(rèn)定發(fā)包方按照此種方式實際計算費用），法院均未支持發(fā)包方關(guān)于外包的主張。

對于“承包方的經(jīng)營范圍或資質(zhì)”一項，雖然僅有近三分之一的裁判文書對此項內(nèi)容進(jìn)行了審查，但當(dāng)承包方不具有外包的經(jīng)營范圍或資質(zhì)時，法院更傾向于不支持關(guān)于外包的主張。而如果承包方具有外包的經(jīng)營范圍或與外包事項相契合的資質(zhì)，法院似乎更容易接受關(guān)于外包的主張。

對于“制定適用規(guī)章制度的主體”一項，本文傾向于認(rèn)為其屬于較重要的審查事項，但實際對此進(jìn)行審查的裁判文書數(shù)量較少。因此傾向于認(rèn)為對該項的審查可以參考對“承包方對外包過程能否自主管理”一項的審查意見。

3.3.3 一般審查事項

一般審查事項通常對案件結(jié)果沒有直接影響，包括發(fā)包方與承包方是否簽有外包合同、計費周期、勞動者對外包是否知情、外包崗位的性質(zhì)。

對于“發(fā)包方與承包方是否簽有外包合同”一項，雖然其屬于一般審查事項，但屬于大部分裁判文書的審查事項，是主張外包關(guān)系的基礎(chǔ)，但對案件結(jié)果的影響更取決于其內(nèi)容及實際履行情況。

對于“計費周期”一項，屬于一般的審查事項，但如果計費周期不是按照月為單位支付而是按照外包事項的工作進(jìn)度支付，法院會更容易接受關(guān)于外包的主張。

對于“勞動者對外包是否知情”“外包崗位的性質(zhì)”兩項，均屬于一般審查事項，其審查結(jié)果通常與案件結(jié)果之間并無明顯關(guān)聯(lián)。

3.3.4 其他可能在一定程度對案件結(jié)果產(chǎn)生影響的因素

在本次研究案例的過程中發(fā)現(xiàn)還存在一些其他可能對案件結(jié)果產(chǎn)生影響的因素，比如以往勞動關(guān)系處理是否妥當(dāng)、勞動者是否處于需要特別救助的狀態(tài)。

對于“以往勞動關(guān)系處理是否妥當(dāng)”，部分案例存在勞動者以前被外包方直接雇傭，雙方存在勞動關(guān)系，之后勞動者再轉(zhuǎn)為外包的情形。研究發(fā)現(xiàn)，如果外包方此前未對勞動關(guān)系給予妥善處理（例如未解除或終止原勞動關(guān)系），則法院更傾向于不支持關(guān)于外包的主張。

對于“勞動者是否處于需要特別救助的狀態(tài)”，在對案例進(jìn)行研究的過程中，發(fā)現(xiàn)當(dāng)勞動者屬于患病或受到工傷等特別需要救助的狀態(tài)時，法院更傾向于不支持關(guān)于外包的主張。

4 合規(guī)管理建議

如前所述，在規(guī)范的外包關(guān)系中，發(fā)包方通常無須就承包方與勞動者之間的糾紛承擔(dān)法律責(zé)任。所以，完善外包過程中的合規(guī)管理，對于發(fā)包方來講尤為重要。

4.1 形式要件

根據(jù)外包事項選擇具有資質(zhì)的承包方。

與承包方簽訂外包協(xié)議：協(xié)議中的外包事項應(yīng)為服務(wù)或勞務(wù)；協(xié)議中避免使用“工作”“加班”“工資”等勞動法律概念；協(xié)議中避免約定按照“人工成本+管理費”的方式計算費用；盡量避免按月為單位支付費用；協(xié)議中避免出現(xiàn)關(guān)于承包方勞動者遵守發(fā)包方規(guī)章制度的內(nèi)容，代之以遵守發(fā)包方企業(yè)文化、自覺維護(hù)現(xiàn)場辦公秩序等非強制性表述；協(xié)議中應(yīng)包括勞動爭議的處理及責(zé)任由承包方承擔(dān)的條款，并增加如發(fā)包方代為承擔(dān)可向承包方追償?shù)募s定。

要求承包方必須按照勞動法規(guī)定對勞動者履行用人單位的法定義務(wù)：與勞動者簽訂書面勞動合同；要求外包方將外包事項告知其勞動者（例如，通過在勞動合同中列明、發(fā)布通知等方式告知勞動者，使其知悉發(fā)包方與承包方之間的外包業(yè)務(wù)關(guān)系）；按月為勞動者發(fā)放工資并為其繳納社會保險及住房公積金；在勞動者患病、生育、工傷等情形下給予相應(yīng)的法定待遇；做好勞動合同變更、解除、終止的相關(guān)事宜。

4.2 實質(zhì)要件

尊重承包方對承包事項的自主管理和工作安排。

發(fā)包方絕對避免對勞動者進(jìn)行直接用工管理。設(shè)立現(xiàn)場管理人防火墻，要求承包方指定現(xiàn)場負(fù)責(zé)人，如發(fā)包方想要掌控生產(chǎn)過程并確保承包方勞動者按照發(fā)包方的意圖和計劃進(jìn)行生產(chǎn)，或者基于消防、安全生產(chǎn)、產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量、工作場所秩序等方面的管理需要而對承包方的勞動者行使必要的部分指揮管理權(quán)的[10]，發(fā)包方可以與現(xiàn)場負(fù)責(zé)人進(jìn)行溝通，并由該現(xiàn)場負(fù)責(zé)人對其他勞動者進(jìn)行直接管理，以這種方式實現(xiàn)間接管理。

如承包方委托發(fā)包方對勞動者的工作進(jìn)行評價，建議發(fā)包方審慎決定，如確需開展此類評價，建議明確告知勞動者該評價系承包方委托，結(jié)果只作為對外包成果的評價，不屬于對其個人的管理行為。

隨時了解勞動者的勞動關(guān)系狀況，避免出現(xiàn)勞動者與承包方解除或終止勞動關(guān)系后仍在發(fā)包方工作的情況。

在為勞動者提供現(xiàn)場服務(wù)所需的辦公用品或權(quán)限時（例如進(jìn)出辦公場所的門禁卡、訪問內(nèi)網(wǎng)的權(quán)限等），建議與本單位員工有明顯的區(qū)別，避免直接向勞動者提供能夠顯示為發(fā)包方員工的標(biāo)識或權(quán)限。

如勞動者此前曾在發(fā)包方處工作過，建議發(fā)包方處置清楚原用工涉及的法律關(guān)系。

5 結(jié)語

相比于以往關(guān)于勞務(wù)派遣和外包的論述，本文不僅關(guān)注法律法規(guī)對勞務(wù)派遣和外包的規(guī)制，更加著眼于企業(yè)的實際外包管理過程，以問題為導(dǎo)向探究司法實務(wù)中的審查傾向，更加有針對性地完善用工管理機制。不僅對外包和勞務(wù)派遣的相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行了梳理，還全面分析了法院的審查事項，將司法實務(wù)中判斷外包和勞務(wù)派遣的要點逐個進(jìn)行分析，并按照其重要性分出等級，描繪出外包的司法圖景，指導(dǎo)企業(yè)正確使用外包形式，讓單位更加合規(guī)地運行用工機制。這對于維護(hù)發(fā)包企業(yè)及承包方勞動者合法權(quán)益都具有重要意義，也是落實全面依法治企的重要體現(xiàn)。