基于海洋工程總包合同特點的分包合同應用探討

鄒思源 楊二輝

摘? 要：海洋工程總包項目工作內容龐大繁雜，總承包商往往會將工作分解后進行非主體工程的大量分包，因此分包合同的設置至關重要，有效設置和管理分包合同有利于總包項目的順利交付。基于海洋工程總包合同的特點，結合工作中的具體實踐，該文對分包合同的設置原則，包括工作范圍技術要求、保險保函以及相關責任條款在內的注意事項進行闡述，同時提出條款約定、風險轉移、界面劃分等分包合同應用建議。

關鍵詞：海洋工程總包合同? 分包合同? 特點? 應用

中圖分類號：TU723.1? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A文章編號：1672-3791（2021）03（c）-0133-04

Discussion on Subcontract Application Based on Offshore EPCI Contract Characteristics

ZOU Siyuan? YANG Erhui

（Tianjin Branch of CNOOC （China） Co.， Ltd.， Tianjin， 300457? China）

Abstract： Subcontract application is a key part to offshore EPCI contract. Based on the characteristics of offshore EPCI contract， combined with contract negotiation and execution practices， this paper describes the principle of subcontract drafting and notifies the main points of subcontract terms and conditions. In accordance with laws and regulations， industry practice and risk control， this paper makes constructive suggestions on subcontract application in offshore EPCI contract.

Key Words： Offshore EPCI contract; Subcontract; Characteristics; Application

海洋工程總包項目的建設需求、工程項目的分包工作實施等都由不同的企業(yè)和組織參與，分包過程中各方往往會因為利益沖突或者工作協調不到位等而產生管理問題。對于海洋工程總包項目分包合同的制訂和管理，言必稱“風險傳遞”“背靠背”等思路，但是具體到個體分包合同的制訂，卻缺乏明確的指引。隨著工程分包領域發(fā)展日益專業(yè)化、精細化、復雜化，有效的合同管理是促進參與工程建設各方全面履行合同約定，確保工程目標實現的重要手段[1]。該文嘗試通過分析海洋工程總包合同的特點，以及在制訂相應分包合同時的注意事項，給讀者在分包合同制訂的過程中提供一些借鑒，以便更好地開展分包管理工作。

1? 海洋工程總包項目合同的特點

1.1 安裝（installation）和調試（commission-ing）的約定

海洋工程總包項目合同通常定義為EPCI或者EPCIC，即集設計、采購、建造與安裝為一體的總包項目。與傳統模式相比，EPCI總承包項目可提高項目的經濟效益[2]。傳統的EPC合同文本，即使有安裝或者調試的工作內容，也通常會放在C的這部分內容當中或者作為C的附件，即建造（construction）這部分工作當中。而在海洋工程總包項目合同中，因為安裝和調試的內容相對特殊，對資源的安排和使用受外部影響較大，往往會做出單獨約定或單獨分包，這對于最終產品或者組塊、導管架質保期的起算、保險點的計算、相關誤期違約金（liquidated damages）的索賠等諸多方面產生不同影響。

1.2 工程船舶的使用管理

在海洋工程領域中，總包項目在平臺組塊和導管架安裝、鋪管工作中都不可避免地會涉及到工程船舶的使用，這也是海洋工程合同的顯著特點。而伴隨著這個特點，很多合同條款的特殊性也就顯現出來，包括船舶分包合同的轉讓（在總承包商使用的是分包資源獲取的船舶時，通常業(yè)主會額外要求總承包商保證它的船舶分包合同可以轉讓給業(yè)主）、天氣待機的補償機制（業(yè)主通常約定僅僅在極端天氣不利情形下發(fā)生的船舶待機天數超過合同約定的天數之后才開始對承包商進行有限的補償）等。

1.3 海底土壤、海底地理條件的調查

總承包商對于海底土壤、海底地理條件的調查和熟悉的義務，在海洋工程總包合同當中，有些業(yè)主會提供一些作業(yè)地的海底土壤或者海底地理條件的資料或文件，但同時聲明這些文件僅僅供總承包商參考（reference only），如果總承包商在規(guī)定的時間內（這些時間通常是不夠用的）就業(yè)主提供的資料或文件沒有及時發(fā)現問題、遺漏或者錯誤，又或者沒來得及做安裝工作預調查（installation survey）從而沒及時發(fā)現業(yè)主提供的文件或資料的錯誤或遺漏，那么就視為總承包商承認并接受業(yè)主提供的資料是準確的和完整的，總承包商無權因為業(yè)主提供的這些文件或者資料的瑕疵、遺漏或者錯誤而導致總承包商的額外成本、損失、費用、工期的延誤等進行索賠。

1.4 合同工期與終止

由于工期設定不合理、法律法規(guī)和標準規(guī)范變化、工程變更、項目前期勘探測量工作不細致造成設計方案圖紙更改，以及諸多不可預見事件的發(fā)生都會導致工期延誤[3]。承包商對于申請工期的延長的情形少，而業(yè)主單方面暫?；蛘邿o理由終止合同的權利過大。在海洋工程總包合同中，除了合同約定因為不可抗力而導致的工期延誤，或者因為業(yè)主和總承包商共同延誤導致的情形，以及因為業(yè)主命令暫停的情形之外，總承包商想基于合同約定而申請工期延長的權利非常有限。而且不同于陸上油田，海上油田往往晚一天投產，其產生的成本和管理費用遠高于陸地油田。所以即使因為業(yè)主的原因導致工期無法按時完工，業(yè)主寧可多付變更費用要求總承包商加班加點趕工，也不希望海上油田按時投產受到影響。但在另一方面，業(yè)主往往在合同中又強勢約定其可以單方面宣布暫停和終止總包合同，總承包商能夠據此索賠的僅僅是其已經履行完畢且具備業(yè)主付款條件的工作范圍，或是為了暫停或者終止合同而產生的合理的直接費用，這部分費用可能還特別隱晦地約定排除總承包商的利潤費用、與分包商的解約費用和違約金的支付等，給總承包商造成了很大的合同風險。

基于以上海洋工程總包項目合同的特點以及可能帶來的問題和挑戰(zhàn)，我們在實際執(zhí)行項目過程中設置了分包合同的管理和使用，可以更有效地支持總包項目合同的執(zhí)行，更合理地對分包商進行管理，為總承包商帶來更加完善、系統、高效的項目管理控制。

2? 設置分包合同的原則和注意事項

2.1 設置分包合同的原則

常見的分包合同文件應包含分包合同協議書、分包合同主條款、技術規(guī)格書（包括但不限于分包施工標準、技術規(guī)范，以及圖紙信息等）、分包合同費率表、工作范圍、QHSE體系管理文件等。其中，分包合同主條款是整個合同的基礎，用以約定總承包商與分包商雙方的風險分配、職責、義務和權利，也是管理和執(zhí)行分包合同的依據，編制時應堅持以下原則。

2.1.1 分包合同風險轉移的可操作性

對于專業(yè)分包合同模式來講，除了分包合同里已經明確提出的風險外，在工程項目實際建設過程也存在諸多不確定的風險因素[4]。分包商因為只承接了總包商項下的部分工作，不可能百分百接受總包商與業(yè)主的總包合同風險的背靠背轉移。

2.1.2 分包合同工作范圍和界面須清晰

工作范圍的不清晰主要體現在雙方在合同訂立過程中對于工作性質、工作內容的理解有差異，在審核工作范圍、技術圖紙和技術規(guī)范時未能發(fā)現，因而未能在合同訂立之前及時澄清。

2.1.3 分包合同的價格基礎要牢固

一旦分包合同工作范圍的理解出現了偏差，就很有可能會影響到分包合同的價格構成，這也是通常引發(fā)總承包商與分包商合同爭議的主要原因。

2.2 分包合同設置的注意事項及建議

2.2.1 工作范圍的設置

由于分包合同的工作范圍實質是總包商將與業(yè)主的總包合同項下的工作內容拿出來進行專業(yè)分包，為避免因合同工作范圍劃分不清導致分包商與總包商發(fā)生爭議進而影響整個項目進度，建議總包商在訂立分包合同前與分包商詳細澄清，如果遇到某部分工作存在多個分包商作業(yè)的復雜界面的情況，則需要詳細厘清各分包商的工作范圍以及各分包商之間的工作界面，在合同中約定分包商承擔的工作范圍除了合同中明確約定的之外，也包含合同中該工作所能夠通過合理推斷和暗示（imply）應由分包商完成的工作。業(yè)主提出的合同范圍外要求，各種證明文件要規(guī)范管理，及時存檔，變更申請及時交業(yè)主報審，提前啟動業(yè)主方變更簽字流程[5]。這樣有利于總包商提前規(guī)劃好整個分包工作的安排，盡可能避免分包商與總包商之間日后對工作范圍歸屬的扯皮或者分包商與分包商之間的互相干擾。另外，建議在分包合同中將“分包商服從于總包商的整體管理以及要求分包商有義務盡最大努力（try best effort）避免對于其他分包商工作的干擾等”寫入合同，且分包商為克服或避免對其他分包商的干擾所產生的額外費用和成本以及工期影響須由分包商自行承擔。

2.2.2 技術規(guī)格文件的設置

分包工作的專業(yè)性決定了對于分包合同項下的技術規(guī)范、技術標準等內容的可能需要部分背靠背總包合同的技術規(guī)范，以及將業(yè)主給總承包商的圖紙信息等內容需要轉移分包商。建議在技術規(guī)格文件中明確約定：“盡管合同另有約定，分包商在收到技術規(guī)格文件后約定的時間（verification period）內進行審核并提出澄清，約定時間后分包商不得因技術規(guī)格文件產生的額外費用和成本向總承包商索要變更。分包商應嚴格按照分包合同中的技術規(guī)格履行分包合同，保證分包工作成果或產品符合合同使用目的（fit for purpose）。”并且要求一旦施工中技術規(guī)格、技術標準缺失，或者技術標準之間的規(guī)格有矛盾，作為一個有經驗的分包商，其有義務按照行業(yè)中實際操作的最高（highest）標準來施工，因此產生的額外費用和成本不得找總承包商索要變更。

2.2.3 價格調整機制和付款機制的設置

如何設置對總承包商更為有利的價格調整機制和付款機制，需要結合總包合同中與業(yè)主的合同收款機制和收款里程碑的設置作為基礎，尤其涉及到多個分包商作業(yè)時如何保證項目現金流的健康，直接決定了總承包商在該項目是否能夠有效控制成本以及項目最終是否能夠盈利。這需要總包商的費控人員和項目合同工程師要“掰開了、揉碎了”去分析分包合同的價格顯著影響因素，并嚴格審核和控制分包商提出的變更，減少分包商提起變更的范圍。合同條款風險管理和控制必須在充分理解的基礎上進行分析并確定應對措施[6]。

而對于分包合同付款機制的設置，需要綜合考慮總包合同項下與業(yè)主的收款機制能否相匹配，例如：將分包合同付款計劃與工作量確認和總包合同項下收款里程碑的設置和業(yè)主對于工作量的確認相匹配，分包合同的付款進度和付款比例與總包合同的收款進度和收款比例相匹配。如果能夠在分包合同中設置“pay when paid”或“pay if paid”機制，可以確?？偝邪滔葟臉I(yè)主處收回合同款項后再將相應款項支付給分包商。

2.2.4 保險的規(guī)劃與設置

通常分包合同中保險的設置取決于責任條款（liability）、保障條款（indemnity）和工作范圍的約定與劃分，建議總承包商要綜合考慮將總包合同中對于業(yè)主（業(yè)主集團）、對第三方、對政府或者政府授權機構主張的財產滅失、損壞和人員傷亡的責任劃分通過保障條款和保險設置來轉移給分包商。一旦因分包商分原因導致前述各方產生損失時找到總包商索賠后，總包商可以通過保險和合同機制來追償這部分損失。強烈建議總承包商在分包合同中強制要求分包商須購買保險（這部分的保險安排可以參考總包合同的保險設置）能夠覆蓋業(yè)主、第三方的損失，一旦分包商購買的保險不能夠覆蓋因分包商導致的業(yè)主和第三方的損失時，在總承包商完成對業(yè)主和第三方的賠償后，分包商有義務根據合同賠償總承包商相應損失。

2.2.5 保函的設置

在總包合同中，根據融資安排、總承包商資信能力、工作范圍和收款方式，業(yè)主通常要求總承包商向其提交母公司保函、預付款保函、履約保函以及質保保函。出于類似的考慮，總承包商在分包合同中也會要求分包商提供相應的保函。在分包合同中保函的配置需要考慮如下幾點。

（1）一旦因為分包商的原因（例如分包商毀約或者分包工作存在質量問題），導致業(yè)主向總承包商索賠時，需要考慮分包商提供的保函所擔保的范圍是否能夠覆蓋前述損失，或避免這部分分包工作在總包合同項下被業(yè)主索賠或者干脆被業(yè)主索取總包商開具的保函后，總承包商卻不能通過相應的分包合同項下的保函安排來覆蓋這部分損失。

（2）保函的索賠條件是否適當，保函的文本和格式是否能夠滿足總承包商的擔保需要，確保分包合同下的保函是獨立的、無條件的、見索即付的索賠條件，確認保函信息和數據無誤，避免保函索賠時遇到索賠不能的情況。

（3）質保保函的有效期需要格外注意與分包合同的質保有效期的約定、總包合同項下總承包商對于業(yè)主的質保保函有效期能否相匹配。如果分包商提供的質保保函的有效期比總承包商在總包合同項下質保保函有效期短的話，那么一旦業(yè)主因為分包商的工作質量問題索賠總承包商的質保保函后，總承包商可能因為分包商質保保函的失效而無法有效覆蓋這部分風險。

2.2.6 其他責任條款的設置

對于分包合同中間接損失的賠償機制、合同責任上限的設置、質保期的設置等，也需要綜合考慮在與業(yè)主的總包合同中的責任劃分，例如：間接損失是否互不索賠、間接損失的范圍界定是否清晰等，都需要結合總包合同中與業(yè)主的約定來分析，避免分包合同中該部分損失作為間接損失互不索賠，但是在總包合同項下該部分損失，總承包商卻需要向業(yè)主承擔賠償責任。同時要合理設置分包合同責任上限的比例，盡量要求其對應金額可以和總包合同下總承包商對業(yè)主的承擔比例和金額接近。另外，也要考慮分包合同責任上限的除外情形能否與總包合同項下相匹配。避免在總包合同項下作為合同責任上限的例外情形，需要總承包商承擔責任;但是在分包合同項下卻放入了合同責任限制的范圍之內，以至于因為分包商造成的損失導致業(yè)主對總承包商的索賠，總承包商卻無法向分包商足額索賠。

3? 結語

海洋工程總包項目合同中分包合同的設置意義重大，是總承包商順利完成總包項目、提交項目成果的關鍵，同時也是總承包商科學合理地進行項目控制和分包商管理的依據，好的分包合同可以避免因施工、質量、安全等因素帶來的項目風險。在設置分包合同和進行合同管理時，建議一方面建立健全長效的管理機制，完善公開招標流程，充分考量和評估分包商的合同履約能力和資信能力，建立對分包商的盡職調查制度，同時建立健全、推廣分包合同標準文本的使用，充分發(fā)揮分包合同標準文本的指引作用，規(guī)范分包合同文本格式及條款。另一方面，嚴格按照分包合同約定的工程量計算方式和結算方式，對分包商已經完成且合格的工程量，按約定的時間要求進行驗收。在項目控制方面，應該按照總包合同的里程碑計劃和項目進度計劃，嚴格控制各分包商的計劃工期并在合同中明確設置責任要求，加強對各分包商以及各分包商之間的界面管理，對各分包商可能出現的影響工期的因素進行充分預估，事先制訂方案，確保實際進度和計劃進度相符。

參考文獻

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