民商事表見代理構(gòu)成中被代理人可歸責(zé)性研究

王玥 臧程昊

摘 要：表見代理具有使被代理人負擔(dān)代理人法律行為的效果，且被代理人利益及私法自治在立法者的利益衡量之下，為實現(xiàn)相對人利益及信賴保護的法律功能做出了讓步，因此將“被代理人可歸責(zé)性”作為表見代理的獨立構(gòu)成要件具有必要性。過錯歸責(zé)與風(fēng)險歸責(zé)相結(jié)合的“綜合說”能針對民事代理和商事代理的不同價值取向提供具有實踐指導(dǎo)意義的區(qū)分性判斷方式，更適合我國“民商合一”立法體例的理論和司法實踐要求。

關(guān)鍵詞：表見代理;被代理人可歸責(zé)性;過錯歸責(zé);風(fēng)險歸責(zé)

中圖分類號：D9???? 文獻標識碼：A????? doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.19.050

0 引言

我國《民法總則》第172條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效。”該條沿襲了《合同法》第49條，以“代理人的無權(quán)代理行為”及“相對人的合理信賴”作為表見代理的構(gòu)成要件。表見代理中的被代理人可歸責(zé)性與代理權(quán)外觀具有緊密關(guān)聯(lián)，此種可歸責(zé)性是使權(quán)利外觀產(chǎn)生的義務(wù)承擔(dān)具有正當(dāng)性的依據(jù)。既然要求本人負擔(dān)行為人的有效代理行為，為何在表見代理的構(gòu)成中未提及“被代理人可歸責(zé)性”這一因素？

學(xué)界存在眾多有關(guān)“被代理人可歸責(zé)性”的學(xué)說，主要爭議點在于“被代理人可歸責(zé)性”應(yīng)否成為表見代理法律構(gòu)成之一，但未形成針對不同價值理念的民商事表見代理的類別化判斷標準。立法和理論的模糊使司法實踐對于表見代理的判定呈擴張趨勢且無法以《民法總則》中單薄的表見代理制度應(yīng)對復(fù)雜的商事代理。加之在民商合一的背景下，目前我國商事特別法中未對商事表見代理作出完善的規(guī)定，規(guī)制商事表見代理的任務(wù)就落在民法典關(guān)于表見代理的內(nèi)容中，因此需要民法典對民商事表見代理進行區(qū)分化、精細化的回應(yīng)。本文以“被代理人可歸責(zé)性”為切口，分析其是否具有納入表見代理構(gòu)成要件之必要，結(jié)合比較法角度針對民商事表見代理的不同價值取向進行可行性探討。

1 被代理人可歸責(zé)性納入表見代理法律構(gòu)成的必要性

1.1 表見代理的法律效果

某項制度的法律效果對于其法律規(guī)范構(gòu)成具有關(guān)鍵意義。表見代理發(fā)生后的外部法律效果體現(xiàn)為承擔(dān)代理權(quán)外觀表見責(zé)任，即在代理行為有效的情況下，發(fā)生與有權(quán)代理同樣的法律后果;內(nèi)部效果體現(xiàn)為在本人承擔(dān)對第三人的責(zé)任后，享有對無權(quán)代理人的追償權(quán)。

法律對具有“可歸責(zé)性”的一方加以歸責(zé)時所依據(jù)的理由即為“歸責(zé)事由”;對歸責(zé)事由的整合及分類能得出相應(yīng)的“歸責(zé)原理”;當(dāng)出現(xiàn)不同的歸責(zé)原理時，能夠作為一般性思想指南的原理即為“歸責(zé)原則”。法律制度中任何責(zé)任承擔(dān)都要有歸責(zé)原則作為判斷基礎(chǔ)，由于歸責(zé)原則沿著“歸責(zé)事由——歸責(zé)原理——歸責(zé)原則”的邏輯路徑進行詮釋，加之歸責(zé)事由體現(xiàn)的即為一方的“可歸責(zé)性”，因此法律責(zé)任的承擔(dān)需要將“可歸責(zé)性”作為必要的構(gòu)成要件。在表見代理中，本人承擔(dān)代理人做出的、于己不利的有效代理后果，實際上也是一種責(zé)任的承擔(dān)，即對權(quán)利表見責(zé)任的承擔(dān)，需要有法定的事由明確規(guī)定。此外，表見代理對被代理人產(chǎn)生的法律效果是由代理人行為所產(chǎn)生，被代理人在正常情況下無需承擔(dān)他人行為的法律效果，而要使其對他人行為負責(zé)，就應(yīng)以法定方式劃出明確界限，即以“被代理人可歸責(zé)性”作為表見代理的法定構(gòu)成要件，對“可歸責(zé)性”確定一個最低限度，防止過度擴張被代理人的責(zé)任界限使其遭受不合理的利益損害。

1.2 表見代理的法律功能

一項制度的法律體系結(jié)構(gòu)還取決于其法律功能的表現(xiàn)。表見代理的法律功能和規(guī)范目標在于實現(xiàn)交易安全。該制度的法理基礎(chǔ)在英美法體現(xiàn)為“禁反言”規(guī)則，在大陸法系體現(xiàn)為個人“靜之安全”與社會“動之安全”相協(xié)調(diào)。在表見代理認定中，體現(xiàn)了本人利益（靜之安全）及相對人利益（動之安全）、私法自治及信賴保護這兩組需要進行利益衡量的價值。

表見代理中，盡管被代理人并無與第三人訂立契約之意思，而要基于無權(quán)代理人的行為同第三人成立契約之債，一方面破壞了靜之安全，即要求被代理人為無權(quán)代理人的締約過失承擔(dān)代理權(quán)外觀責(zé)任;另一方面一定程度上破壞了私法自治，行為人實施的無權(quán)代理行為本應(yīng)基于《民法總則》第171條的規(guī)定賦予本人拒絕追認之權(quán)利，當(dāng)構(gòu)成表見代理時，無權(quán)代理轉(zhuǎn)化為有權(quán)代理，被代理人便失去了行使拒絕追認權(quán)利的自由。由此可見，相對人利益及信賴保護獲得了較被代理人利益及私法自治更重的分量，后者在立法者的利益衡量之下，為實現(xiàn)表見代理的法律功能做出了讓步。但此種讓步并不是無條件的，需要基于利益平衡進行一定限制。因此，表見代理制度應(yīng)貫徹“無可歸責(zé)性，則無責(zé)任”的原則，能夠在不妨礙保護相對人利益的同時，協(xié)調(diào)雙方利益，保證被代理人在無“可歸責(zé)性”時免受無端的責(zé)任，因此表見代理的法律功能也體現(xiàn)了“被代理人可歸責(zé)性”屬于表見代理構(gòu)成要件的必要性。

2 比較法視角下的表見代理構(gòu)成要件

德國的表見代理采取民商區(qū)分模式，《德國民法典》第170-173條從被代理人制造代理權(quán)外觀而不予消除這一角度顯示“被代理人可歸責(zé)性”的構(gòu)成要件色彩，此外，由于民法更加注重本人利益以及私法自治精神，對被代理人可歸責(zé)程度的要求更高，由此降低了表見代理的適用范圍，并且在被代理人可歸責(zé)性未達到過錯標準的情況下，僅要求其賠償對方的信賴利益損害，不賦予相對人履行請求權(quán);而德國商法降低了被代理人可歸責(zé)性標準，“無論有無過錯，只要以能歸責(zé)于本人的方式導(dǎo)致有權(quán)代理外觀，相對人即產(chǎn)生請求被代理人履行的權(quán)利”。

法國通過“加拿大國家銀行案”確立表見代理理論，法國最高法院在判決中認為“即使本人對代理權(quán)外觀沒有可歸責(zé)性，一旦第三人對代理人出現(xiàn)合理信賴，本人也應(yīng)基于代理權(quán)外觀對第三人負擔(dān)有效代理的義務(wù)。”法國法將“被代理人可歸責(zé)性”弱化為“關(guān)聯(lián)性”的概念，并將“關(guān)聯(lián)性”視作“相對人合理信賴”的考察要素之一。盡管學(xué)界存在建議我國表見代理采納法國法思路的觀點，但此種模式并不符合我國民商法的法律土壤，首先，法律解釋在忠于文義解釋的同時，不能偏離立法目的，因此用“忠于文義解釋”證明“被代理人可歸責(zé)性”不屬于表見代理構(gòu)成要件并不合理;另一方面，盡管“被代理人可歸責(zé)性”不具有將“承擔(dān)履行利益”正當(dāng)化的功能，但在民商區(qū)分模式下，基于被代理人可歸責(zé)性的強弱程度，能合理解釋本人承擔(dān)責(zé)任的不同類型及程度。