治安管理處罰的現(xiàn)實(shí)困境與制度反思

李 晴

(1.南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 210093；2.中國(guó)法治現(xiàn)代化研究院，江蘇 南京 210097)

2021年，《治安管理處罰法》被列入全國(guó)人大常委會(huì)本年度立法工作計(jì)劃。(1)2018年，《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》(以下簡(jiǎn)稱《治安管理處罰》)(修改)納入十三屆全國(guó)人大常委會(huì)立法規(guī)劃“第一類：條件比較成熟、任期內(nèi)擬提請(qǐng)審議的法律草案”。2019年，《治安管理處罰法》(修訂草案)納入國(guó)務(wù)院立法工作計(jì)劃“擬提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)審議的法律案”。在立法論的框架之下，現(xiàn)討論或基于不同理念或基于不同制度定位提出治安管理處罰法的健全之策。遺憾的是，已有研究更多關(guān)注《治安管理處罰法》對(duì)公安機(jī)關(guān)治安管理處罰權(quán)的規(guī)范，卻忽視了治安管理處罰本身的查處功能。那么，當(dāng)前治安案件的查處情況如何？治安管理處罰制度如何導(dǎo)致了現(xiàn)況？本次修法又應(yīng)怎樣回應(yīng)？

一、治安案件查處面臨的困境

近年來(lái)，我國(guó)社會(huì)治安總體呈好轉(zhuǎn)形勢(shì)。截至2021年4月20日，根據(jù)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局的數(shù)據(jù)，2010年至2019年期間，公安機(jī)關(guān)受理治安案件數(shù)、立案的刑事案件數(shù)均呈下降趨勢(shì)(如圖1)。(2)參見(jiàn)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局官網(wǎng)：https://data.stats.gov.cn/search.htm?s=%E6%B2%BB%E5%AE%89，訪問(wèn)時(shí)間2021年4月20日。根據(jù)清華大學(xué)“社會(huì)治安問(wèn)題”課題組確立的社會(huì)治安狀況評(píng)估指標(biāo)及權(quán)重，違法犯罪嚴(yán)重程度是衡量治安的重要客觀標(biāo)準(zhǔn)之一[1]。近十年以來(lái)公安機(jī)關(guān)受理治安案件數(shù)及立案刑事案件數(shù)量的降低一定程度上意味著我國(guó)社會(huì)治安治理狀況的改善。

圖1 2010年至2019年公安機(jī)關(guān)受理治安案件數(shù)、立案的刑事案件數(shù)及總數(shù)

然而，社會(huì)治安總體狀況的好轉(zhuǎn)并不意味著當(dāng)前治安案件查處不存在問(wèn)題。治安案件查處不夠及時(shí)、新型治安問(wèn)題處理機(jī)制欠缺、部分治安案件中處罰相對(duì)人再犯率高是當(dāng)前治安案件查處面臨的主要問(wèn)題。

首先，治安案件查處的及時(shí)性不足。根據(jù)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局的官方數(shù)據(jù)，盡管2010年至2019年公安機(jī)關(guān)受理治安案件數(shù)及查處治安案件數(shù)均呈降低趨勢(shì)，兩者的差數(shù)卻并未隨之降低，反而呈上漲態(tài)勢(shì)(如圖2)；查處治安案件數(shù)占受理治安案件數(shù)的百分比也呈下降趨勢(shì)(如圖3)。部分受理的案件不屬于治安管理處罰范圍可能是產(chǎn)生差數(shù)的原因之一，但還有部分治安案件雖受理卻未查處,原因在于公安機(jī)關(guān)查處能力的欠缺。筆者在河北省某派出所調(diào)研時(shí)，主管業(yè)務(wù)的副所長(zhǎng)提及“大量侵財(cái)類治安案件無(wú)法偵破”。(3)2019年4月9日上午，筆者前往該派出所進(jìn)行調(diào)研，該派出所副所長(zhǎng)進(jìn)行了接待并接受訪談。治安案件差數(shù)的上漲和查處率的下降在一定程度上說(shuō)明了當(dāng)前治安案件查處能力存在不足。

圖2 公安機(jī)關(guān)查處治安案件數(shù)、受理治安案件數(shù)及差數(shù)

圖3 公安機(jī)關(guān)查處治安案件數(shù)占受理治安案件數(shù)的比例

其次，新型治安問(wèn)題缺乏合理的處理機(jī)制。2018年，全國(guó)范圍內(nèi)發(fā)生系列“精日行為”，各地公安機(jī)關(guān)對(duì)其定性不一，或?qū)ⅰ熬招袨椤闭J(rèn)定為違反治安管理行為，(4)《在江蘇南京紫金山抗戰(zhàn)碉堡前穿日軍制服合影的2名男子被行拘15日》，載觀察者網(wǎng)：http://www.guancha.cn/society/2018_02_23_447734.shtml，訪問(wèn)時(shí)間2018年3月13日。《男子在微信群 發(fā)“南京殺三十萬(wàn)太少”言論被行拘》，載搜狐網(wǎng)：http://www.sohu.com/a/223687150_255783，訪問(wèn)時(shí)間2018年3月12日?；蛘J(rèn)為“精日行為”涉嫌犯罪。(5)《兩男子通過(guò)網(wǎng)絡(luò)發(fā)布極端言論尋釁滋事被南京警方刑拘》，載人民網(wǎng)：http://society.people.com.cn/n1/2018/0311/c1008-29860998.html，訪問(wèn)時(shí)間2018年3月12日?！毒辗肿印八静ㄟ_(dá)也太君”稱“安倍是我親爹”被刑拘》，載杭州網(wǎng)：http://news.hangzhou.com.cn/shxw/content/2018-08/17/content_7053751.htm，訪問(wèn)時(shí)間2018年8月19日。2020年初新冠肺炎疫情發(fā)生期間，各地公安機(jī)關(guān)對(duì)隱瞞行程、逃避隔離的行為定性也不盡相同，既有作為刑事立案?jìng)刹榈淖龇ǎ?6)《多地對(duì)刻意隱瞞情況拒絕隔離治療人員立案?jìng)刹?讓隱瞞病情者無(wú)所遁形》，《法制日?qǐng)?bào)》2020年2月10日第4版。也有作為治安案件進(jìn)行治安管理處罰的做法。(7)《貴州省公安廳公布15起涉疫違法典型案例》，載貴陽(yáng)網(wǎng)：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1659489404801192915&wfr=spider&for=pc，訪問(wèn)時(shí)間2020年3月17日。再如，對(duì)寄遞、物流等領(lǐng)域存在的運(yùn)輸違禁品活動(dòng)[2]、廣受民眾關(guān)注的酒店偷拍亂象(8)參見(jiàn)《酒店偷拍亂象或被禁止 客人隱私保護(hù)提上日?！罚d中青在線：http://news.cyol.com/app/2019-09/04/content_18143353.htm，訪問(wèn)時(shí)間2021年4月20日。等均缺少有效的查處手段。

再次，若干類型治安案件中，處罰相對(duì)人再犯率或繼續(xù)犯罪率較高。例如，筆者在對(duì)江蘇省某公安分局法制大隊(duì)教導(dǎo)員進(jìn)行訪談時(shí)，其提到“違背公序良俗具有反復(fù)性，比如賣淫、賭博、吸毒等”。(9)2021年4月20日，筆者通過(guò)微信文字對(duì)江蘇省某公安分局法制大隊(duì)教導(dǎo)員進(jìn)行了書面訪談。

二、查處困境的制度成因

維護(hù)社會(huì)公共安全秩序、助益治安案件及時(shí)查處是《治安管理處罰法》的立法目的之一。治安案件查處面臨困境，作為查處依據(jù)的治安管理處罰制度難辭其咎。

(一)違反治安管理行為邊界尚有不清

違反治安管理行為的界定決定著治安管理處罰范圍，也關(guān)涉相關(guān)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)之間的分工。違反治安管理行為的界限尚有不清，導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)治安部門與其他部門、其他行政機(jī)關(guān)及社會(huì)組織的處理權(quán)限存在爭(zhēng)議和扯皮，既降低了治安管理處罰的公信力，也無(wú)助于案件的及時(shí)查處。

第一，違反治安管理行為與犯罪存在混淆的可能?！吨伟补芾硖幜P法》(2012年)規(guī)定的若干違反治安管理行為與《刑法》(2017年)規(guī)定的若干犯罪行為，構(gòu)成要件表述相同或相似。例如，《治安管理處罰法》(2012年)第40條第(二)項(xiàng)規(guī)定了“以暴力、威脅或者其他手段強(qiáng)迫他人勞動(dòng)”的違反治安管理行為；《刑法》(2017年)第244條第1款規(guī)定了“以暴力、威脅或者限制人身自由的方法強(qiáng)迫他人勞動(dòng)”的犯罪行為。又如，《治安管理處罰法》(2012年)第42條第(四)項(xiàng)規(guī)定了“對(duì)證人及其近親屬進(jìn)行威脅、侮辱、毆打或者打擊報(bào)復(fù)”的違反治安管理行為；《刑法》(2017年)第308條規(guī)定了“對(duì)證人進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)”的犯罪行為。再如，《治安管理處罰法》(2012年)第51條第1款規(guī)定了“冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員或者以其他虛假身份招搖撞騙”的違反治安管理行為；《刑法》(2017年)第279條第1款規(guī)定了“冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員招搖撞騙”的犯罪行為。

類似的規(guī)定還有《治安管理處罰法》(2012年)第52條第(一)項(xiàng)和《刑法》(2017年)第280條第1款規(guī)定的偽造、變?cè)旎蛘哔I賣國(guó)家機(jī)關(guān)的公文、證據(jù)、印章的違法行為、第280條第2款規(guī)定的偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體的印章；《治安管理處罰法》(2012年)第67條第1款和《刑法》(2017年)第359條規(guī)定的引誘、容留、介紹他人賣淫；《治安管理處罰法》(2012年)第69條第1款第(一)項(xiàng)和《刑法》(2017年)第364條第2款規(guī)定的組織播放淫穢音像；《治安管理處罰法》(2012年)第69條第1款第(二)項(xiàng)和《刑法》(2017年)第365條規(guī)定的組織或者進(jìn)行淫穢表演；《治安管理處罰法》(2012年)第73條和《刑法》(2017年)第353條第1款規(guī)定的教唆、引誘、欺騙他人吸食、注射毒品。

第二，違反治安管理行為與其他行政違法行為存在競(jìng)合的可能?！吨伟补芾硖幜P法》(2012年)中若干條文與其他行政法規(guī)范存在競(jìng)合。(10)盡管當(dāng)前有學(xué)者提出法規(guī)競(jìng)合行為和想象競(jìng)合行為的處斷規(guī)則可以在一定程度上厘清以上規(guī)范的適用難題，但無(wú)形增加了法律適用成本。在立法語(yǔ)境下，競(jìng)合規(guī)范仍然具有調(diào)整的必要。參見(jiàn)熊樟林.應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成要件的個(gè)數(shù)——判斷一事不二罰的根本途徑[J].政治與法律，2012(8)：110.例如，《治安管理處罰法》(2012年)第23條第1款第(四)項(xiàng)規(guī)定“非法攔截或者強(qiáng)登、扒乘機(jī)動(dòng)車、船舶、航空器以及其他交通工具，影響交通工具正常行使的”作為違反治安管理行為之一；《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》(以下簡(jiǎn)稱《道路交通安全法》)(2011年)第99條第1款第(八)項(xiàng)規(guī)定“非法攔截、扣留機(jī)動(dòng)車輛，不聽(tīng)勸阻，造成交通嚴(yán)重阻塞或者較大財(cái)產(chǎn)損失的”作為道路交通安全違法行為之一。又如，《治安管理處罰法》(2012年)第58條規(guī)定“違反關(guān)于社會(huì)生活噪聲污染防治的法律規(guī)定，制造噪聲干擾他人正常生活”的違反治安管理行為；《中華人民共和國(guó)環(huán)境噪聲污染防治法》(2018年)第44條、第45條、第46條和第47條規(guī)定了若干社會(huì)生活噪聲污染防治的強(qiáng)制性規(guī)范，并分別將之作為違反治安管理行為和生態(tài)環(huán)境違法行為。

第三，違反治安管理行為與失范行為的區(qū)分裁量權(quán)過(guò)大。其中最可能導(dǎo)致區(qū)分困難的條款在于《治安管理處罰法》(2012年)第26條第(四)項(xiàng)規(guī)定的“其他尋釁滋事”。盡管《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(2013年)試圖厘清尋釁滋事的邊界，但由于其更多關(guān)注治安案件與刑事案件中“尋釁滋事”的區(qū)別，哪些行為應(yīng)當(dāng)納入“其他尋釁滋事”，哪些不應(yīng)當(dāng)納入其中，并無(wú)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，因此在適用時(shí)仍然存在誤用的可能。根據(jù)北大法寶收集的案例，該條款在實(shí)踐中囊括了主體、對(duì)象、場(chǎng)景等不同情形，涉及越級(jí)上訪、非正常上訪、發(fā)動(dòng)煽動(dòng)性言論、鄰里糾紛或口角、私自扣留、精日行為等不同行為方式。

(二)處罰種類與幅度設(shè)計(jì)不盡合理

治安管理處罰種類與幅度的設(shè)計(jì)影響治安管理處罰的效果，合理設(shè)計(jì)能夠避免違反治安管理行為的再次發(fā)生并衍生為犯罪。治安管理處罰種類與幅度設(shè)計(jì)不盡合理導(dǎo)致懲戒效果未盡如人意，無(wú)法全面發(fā)揮防止違反治安管理行為再度發(fā)生甚至升級(jí)為犯罪的作用。

第一，治安管理處罰種類過(guò)于單一?！吨伟补芾硖幜P法》第10條對(duì)治安管理處罰種類進(jìn)行逐項(xiàng)列舉。從文義來(lái)看，治安管理處罰包括且僅限于警告、罰款、行政拘留、吊銷公安機(jī)關(guān)發(fā)放的許可證以及對(duì)違反治安管理的外國(guó)人限期出境和驅(qū)逐出境。這意味著，“相關(guān)法律措施”均不屬于治安管理處罰。

相較于我國(guó)臺(tái)灣《社會(huì)秩序維護(hù)法》第19條規(guī)定的處罰種類，治安管理處罰種類略顯單一。我國(guó)臺(tái)灣“社會(huì)秩序維護(hù)法”第19條規(guī)定的處罰種類包括拘留、勒令歇業(yè)、停止?fàn)I業(yè)、罰鍰、沒(méi)入、申誡。勒令歇業(yè)和停止?fàn)I業(yè)較吊銷公安機(jī)關(guān)發(fā)放的許可證范圍更為寬泛，既有終止性的，也有中止性的。申戒較警告范圍更大。申誡，又稱訓(xùn)誡，“冀以教導(dǎo)之方法，感化其頑劣之惡性也”[3]，申誡中包含了對(duì)違法行為的教導(dǎo)；警告只是呈現(xiàn)違法行為，而沒(méi)有教導(dǎo)的含義。

相對(duì)于復(fù)雜多樣的違反治安管理行為，治安管理處罰的局限性更為彰顯。違反治安管理行為的表現(xiàn)形式豐富多樣，囊括了擾亂公共秩序和公共安全的行為、侵犯人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為和妨害社會(huì)管理的行為，作為與不作為，言行舉止，等等。對(duì)違反治安管理行為的懲戒要求更具針對(duì)性、更為豐富的制裁手段。當(dāng)前《治安管理處罰法》規(guī)定的種類是單一的，無(wú)法滿足治安治理的需要。這一問(wèn)題，早有學(xué)者在探討《行政處罰法》時(shí)已經(jīng)意識(shí)到，“社會(huì)急速發(fā)展所帶來(lái)的復(fù)雜性，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了《行政處罰法》的立法預(yù)期，現(xiàn)有處罰手段根本不能滿足實(shí)踐需求，很多違法行為無(wú)法找到適合的處罰種類”[4]。這一論點(diǎn)同樣適用于《治安管理處罰法》(2012年)中的治安管理處罰。

第二，現(xiàn)有處罰種類制裁效果不佳。爭(zhēng)議最多的是行政拘留。有學(xué)者認(rèn)為“短期自由罰使違法犯罪者喪失對(duì)人身自由拘禁的恐懼，且極易交叉感染而再犯”[5]。也有學(xué)者認(rèn)為較短的監(jiān)禁時(shí)間不能給被監(jiān)禁人接受教育改造或悔過(guò)自新的足夠時(shí)間，造成個(gè)別人未得到有效改革已釋放，而若監(jiān)禁時(shí)間變長(zhǎng)，則會(huì)導(dǎo)致被監(jiān)禁人與社會(huì)脫節(jié)，被釋放后回歸社會(huì)的困難變大[6]。而在調(diào)研中，河北省B市某派出所警官也提出“治安拘留已經(jīng)是最為嚴(yán)厲的治安處罰手段，但是其對(duì)慣犯以及一些無(wú)業(yè)人員來(lái)說(shuō)，違法成本仍然較低，無(wú)法實(shí)現(xiàn)處罰目的?！?11)2019年4月9日上午，筆者前往該派出所進(jìn)行調(diào)研，該派出所副所長(zhǎng)進(jìn)行了接待并接受訪談。

除此之外，學(xué)界對(duì)罰款也有不少爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為罰款作為一種處罰種類，最大的局限在于“不同的人的身份、地位、經(jīng)濟(jì)、經(jīng)歷、家庭環(huán)境、心理承受能力、思想意識(shí)以及價(jià)值觀念等千差萬(wàn)別，這就使得其對(duì)懲罰的感受不盡相同。一定的罰款對(duì)低收入者而言具有懲罰作用，而對(duì)高收入者可能無(wú)關(guān)痛癢”[7]。

第三，罰款幅度設(shè)置欠妥。就罰款而言，當(dāng)前《治安管理處罰法》(2012年)采用的是數(shù)值式列舉方式，而非倍率式。具體包括數(shù)值數(shù)據(jù)式(12)數(shù)值數(shù)據(jù)式是指將罰款設(shè)定為某數(shù)值區(qū)間，即以數(shù)值明確罰款數(shù)額的上限和下限。 徐向華，郭清梅.行政處罰中罰款數(shù)額的設(shè)定方式——以上海市地方性法規(guī)為例[J].法學(xué)研究, 2006(6)： 90.和數(shù)值封頂式。(13)數(shù)值封頂式是指將罰款設(shè)定為某個(gè)固定數(shù)值以下。徐向華,郭清梅.行政處罰中罰款數(shù)額的設(shè)定方式——以上海市地方性法規(guī)為例[J].法學(xué)研究, 2006(6)： 90.前者如《治安管理處罰法》(2012年)第38條第一句、第40條、第43條第一句、第46條第一句、第53條、第54條第1款、第56條、第57條第1款、第58條、第59條、第60條等等。后者如《治安管理處罰法》(2012年)第23條、第24條第1款、第25條、第26條、第27條、第32條、第34條第2款、第35條、第36條、第37條、第41條第1款、第42條、第47條、第48條、第49條、第50條、第51條第1款、第52條、第57條第2款，等等。從總體來(lái)看，《治安管理處罰法》(2012年)中規(guī)定的罰款基數(shù)較低，最高罰款額度不過(guò)5000元，而大量條款規(guī)定的罰款額度為1000元以下。數(shù)值式、列舉式罰款存在的最大問(wèn)題是難以跟進(jìn)時(shí)代發(fā)展，進(jìn)而導(dǎo)致相對(duì)人違法成本降低。同樣是1000元，對(duì)于2006年《治安管理處罰法》制定之初的社會(huì)公眾來(lái)說(shuō)，數(shù)額是較大的，產(chǎn)生的威懾性也比較大；時(shí)至今日，隨著貨幣通脹的產(chǎn)生和國(guó)民收入的提高，1000元對(duì)社會(huì)公眾的重要程度隨之降低，但由于數(shù)值是列舉式的，違法成本未予提高，威懾性遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及立法之時(shí)。因此，罰款額度的基數(shù)與數(shù)值式列舉的罰款幅度確定方式導(dǎo)致罰款的威懾性大大下降。

三、若干修改建議

違反治安管理行為邊界的不清晰、治安管理處罰種類與幅度設(shè)定的不盡合理均是導(dǎo)致治安案件查處困境的重要成因。本次《治安管理處罰法》修改過(guò)程中應(yīng)當(dāng)予以調(diào)整。

(一)進(jìn)一步厘定違反治安管理行為

違反治安管理行為的邊界可通過(guò)“圓圈式”的方法層層界定(如圖4)。首先明確違法與失范的邊界，之后在違法的范圍內(nèi)區(qū)分行政違法與犯罪，再則在行政違法的范圍內(nèi)區(qū)分公安行政違法與其他行政違法，最后在公安行政違法中區(qū)分違反治安管理行為與其他公安行政違法。

圖4 違反治安管理行為邊界圖

違反治安管理行為界定的實(shí)質(zhì)是國(guó)家權(quán)力的配置。界定違反治安管理行為的目的在于明確哪些情況適宜由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行治安管理處罰，從而既可以規(guī)范治安管理處罰適用的邊界，又可以最大程度發(fā)揮公安機(jī)關(guān)的優(yōu)勢(shì)從而實(shí)現(xiàn)治安治理的效能。配置過(guò)程中需要層層考慮以下關(guān)系：首先是國(guó)家與社會(huì)的關(guān)系，即哪些不法行為超越了社會(huì)管理的限度，應(yīng)當(dāng)納入國(guó)家管理的范疇；其次是國(guó)家行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系，即哪些違法行為應(yīng)當(dāng)由司法機(jī)關(guān)管轄被列為犯罪謹(jǐn)慎處置，哪些行為適宜應(yīng)當(dāng)由更為高效的行政機(jī)關(guān)管轄作為行政違法行為進(jìn)行處理；再次是治安管理處罰權(quán)與其他行政權(quán)的關(guān)系，即哪些行政違法行為由公安機(jī)關(guān)處以治安管理處罰最為適宜，哪些行為不宜納入治安管理處罰范圍而更宜由其他行政機(jī)關(guān)進(jìn)行處罰。違反治安管理行為的界定，應(yīng)基于功能適當(dāng)原則劃定國(guó)家與社會(huì)、行政權(quán)與司法權(quán)、公安機(jī)關(guān)治安管理處罰權(quán)與其他行政權(quán)之間的邊界。

違法與失范劃分的本質(zhì)在于國(guó)家懲罰權(quán)與社會(huì)懲罰權(quán)的邊界劃分。社會(huì)懲罰組織結(jié)構(gòu)的分散性和社會(huì)懲罰程序的相對(duì)隨意、人員的流動(dòng)性意味著其僅能對(duì)組織內(nèi)部違反規(guī)則的行為進(jìn)行懲罰，而不得對(duì)違反整個(gè)社會(huì)共同體規(guī)則的行為進(jìn)行懲罰。后者應(yīng)當(dāng)由“代言”著整個(gè)社會(huì)共同體的國(guó)家通過(guò)更為嚴(yán)格的程序和更為穩(wěn)定的人員進(jìn)行懲罰[8]。當(dāng)然，若對(duì)組織內(nèi)部規(guī)則的違反程度已經(jīng)嚴(yán)重到對(duì)社會(huì)共同體規(guī)則形成威脅，也需要適用國(guó)家懲罰權(quán)。因此，基于國(guó)家懲罰權(quán)與社會(huì)懲罰權(quán)的不同特點(diǎn)，國(guó)家懲罰權(quán)所制裁的違法行為應(yīng)當(dāng)是違反整個(gè)社會(huì)共同體規(guī)則的行為，社會(huì)懲罰權(quán)所約束的失范行為應(yīng)當(dāng)是違反某個(gè)組織內(nèi)部規(guī)則的行為。

行政違法與犯罪劃分的本質(zhì)在于行政權(quán)與司法權(quán)的邊界劃分。司法權(quán)更強(qiáng)調(diào)組織結(jié)構(gòu)的獨(dú)立性、人員的法律職業(yè)化以及程序的嚴(yán)謹(jǐn)性和公正性，公正是其追求的優(yōu)先價(jià)值。據(jù)此而言，由司法權(quán)對(duì)公民、法人和其他組織處以刑罰的行為是較為特殊的，也具有最后性[9]。除此之外的違法行為即可由行政權(quán)管轄。對(duì)具有較高權(quán)利位階的人身自由等的剝奪需要更為獨(dú)立的、法律職業(yè)特色更為突出的司法組織通過(guò)更為嚴(yán)謹(jǐn)、公正的司法程序?！靶塘P應(yīng)盡可能同犯罪的屬性相類似”[10]，被予以人身自由罰或更嚴(yán)厲懲罰的犯罪行為應(yīng)當(dāng)是侵犯人身自由甚至更重要法益的違法行為。除此之外的違法行為即行政違法行為。

公安行政違法行為與其他行政違法行為的區(qū)別在于警察權(quán)以及其他行政權(quán)之間的界限。警察權(quán)與其他行政權(quán)的劃分與第二次“脫警察化”的趨勢(shì)相關(guān)。第二次“脫警察化”在于行政分工。分工的結(jié)果在于逐漸明確警察行政與其他內(nèi)務(wù)行政之間的界限，也即明確公安機(jī)關(guān)區(qū)別于其他行政機(jī)關(guān)的核心特征。警察權(quán)相較于其他行政權(quán)的核心特征在于危害防止的不可遲延性和強(qiáng)制力使用的必要性[11-12]。因此，需要通過(guò)不可遲延的強(qiáng)制力加以懲處的行政違法行為應(yīng)當(dāng)納入公安行政違法的范疇。

違反治安管理行為與其他公安行政違法行為的區(qū)別在于治安行政警察權(quán)與其他行政警察權(quán)的邊界。行政警察內(nèi)部的劃分主要是根據(jù)領(lǐng)域和區(qū)域。按照區(qū)域的劃分，交警主要是對(duì)路面安全和秩序進(jìn)行維護(hù)；網(wǎng)警主要是對(duì)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)秩序進(jìn)行維護(hù)；邊境警察主要是對(duì)邊境秩序進(jìn)行維護(hù)；獄警主要是對(duì)執(zhí)行刑罰所在的監(jiān)獄秩序進(jìn)行維護(hù)。按照領(lǐng)域的劃定，戶籍管理由戶籍警察來(lái)負(fù)責(zé)。治安警察的劃分則結(jié)合了區(qū)域和領(lǐng)域特征。一方面，治安警察負(fù)責(zé)某一區(qū)域內(nèi)存在的可能危及治安秩序的危險(xiǎn)活動(dòng)；另一方面，治安警察負(fù)責(zé)特種行業(yè)內(nèi)的危險(xiǎn)活動(dòng)。相較于其他警察行政違法，治安警察的區(qū)域特征和行業(yè)特征決定了違反治安管理行為的進(jìn)一步界限：一是可能給一定區(qū)域內(nèi)的治安秩序帶來(lái)危險(xiǎn)的活動(dòng)；二是未遵守特定行業(yè)規(guī)范的活動(dòng)；三是妨害其他行政機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)的行為。

綜上，相較于失范，國(guó)家制裁權(quán)懲罰的違法行為是違反整個(gè)社會(huì)共同體規(guī)則的行為；相較于刑事犯罪，行政權(quán)加以懲罰的行政違法行為是不需要通過(guò)剝奪人身自由甚至程度更高的方式進(jìn)行懲罰的行為；相較于其他行政違法行為，公安機(jī)關(guān)加以懲罰的行政違法行為應(yīng)當(dāng)是具有處理的不可遲延性或需要較為強(qiáng)制性的行政處罰方式予以處理的行為；相較于其他公安行政違法行為，公安機(jī)關(guān)治安部門處理的違反治安管理行為應(yīng)當(dāng)限于一定區(qū)域內(nèi)的危險(xiǎn)活動(dòng)或者特種行業(yè)內(nèi)的危險(xiǎn)活動(dòng)。違反治安管理行為可界定為在一定區(qū)域或特種行業(yè)內(nèi)，違反社會(huì)共同體規(guī)則，需要公安機(jī)關(guān)通過(guò)剝奪人身自由或生命以外的不可延遲的強(qiáng)制力加以懲處的行為。

基于以上判斷標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)前邊界不清晰的違反治安管理行為得以厘清。例如，《治安管理處罰法》(2012年)第40條第(二)項(xiàng)規(guī)定的“以暴力、威脅或其他手段強(qiáng)迫他人勞動(dòng)”實(shí)則限制了被強(qiáng)迫人的行為自由，應(yīng)被處以人身自由罰，故納入犯罪范疇?！吨伟补芾硖幜P法》(2012年)第42條第(四)項(xiàng)規(guī)定的“對(duì)證人及其近親屬進(jìn)行威脅、侮辱、毆打或者打擊報(bào)復(fù)”包含了侵害多種位階權(quán)利的行為，其中通過(guò)限制或者剝奪證人及其近親屬的人身自由、行為自由乃至生命等進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)的行為應(yīng)當(dāng)納入犯罪范疇。除此之外的存在爭(zhēng)議的招搖撞騙行為，涉公文、證據(jù)、印章違法行為，引誘、容留、介紹他人賣淫行為，組織播放淫穢音像行為，組織或者進(jìn)行淫穢表演行為等所侵害的法益或者是行政管理秩序，或者是社會(huì)風(fēng)俗，往往需要社會(huì)的教化，至多通過(guò)名譽(yù)罰予以警示，均不應(yīng)被處以人身自由罰，無(wú)須納入犯罪圈。至于教唆、引誘、欺騙他人吸食、注射毒品的違法行為，其涉及對(duì)健康權(quán)的侵害，應(yīng)當(dāng)通過(guò)人身自由罰予以懲處，不應(yīng)繼續(xù)認(rèn)定為違反治安管理行為。又如，《治安管理處罰法》(2012年)第58條規(guī)定的制造社會(huì)生活噪聲行為，其不可遲延處理的屬性較強(qiáng)，可歸為違反治安管理行為；《治安管理處罰法》(2012年)第23條規(guī)定的非法扒乘機(jī)動(dòng)車行為，系發(fā)生在公共交通區(qū)域的公安行政違法行為，無(wú)須在繼續(xù)被認(rèn)定為違反治安管理行為，而應(yīng)認(rèn)定為道路交通安全違法行為。再如，《治安管理處罰法》第26條第(四)項(xiàng)規(guī)定的其他尋釁滋事行為，應(yīng)進(jìn)一步明確界定為擾亂社會(huì)秩序或傷害國(guó)家、民族情感的行為，除此之外的其他行為不能任意歸入“尋釁滋事”的口袋。隨著違反治安管理行為的邊界明晰化，公安機(jī)關(guān)治安部門可以更高效地識(shí)別違反治安管理行為。

(二)設(shè)定更為豐富的處罰種類

從違反治安管理行為的界定來(lái)看，違反治安管理行為可能涉及社會(huì)秩序的方方面面。為了更好地實(shí)現(xiàn)治安管理處罰的法律威懾和風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防目的，應(yīng)當(dāng)針對(duì)種類繁多的違反治安管理行為設(shè)定豐富的、能夠?qū)ζ淦鸬酵睾皖A(yù)防作用的治安管理處罰種類。

厘定后的違反治安管理行為已然將應(yīng)予限制人身自由的違法行為納入犯罪。這意味著作為人身自由罰的行政拘留應(yīng)當(dāng)從治安管理處罰中排除，納入刑罰。行政罰款雖有其局限，但是罰款可增加違法成本，督促違法行為人不敢或不再?gòu)氖逻`法行為，對(duì)于維護(hù)社會(huì)秩序十分必要，罰款應(yīng)以保留。不過(guò)罰款應(yīng)當(dāng)主要限于“牟利性”違反治安管理行為。這既符合行政罰款的功能，也能避免罰款額度帶來(lái)的區(qū)域與階層差異。大量違反治安管理行為并非因?yàn)槟怖斐傻?，通過(guò)更為適宜的處罰種類，而非罰款，方能起到更好的法律威懾與風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防效果。

在廢除行政拘留、保留但限縮行政罰款的基礎(chǔ)上，加之警告、吊銷公安機(jī)關(guān)發(fā)放的許可證和對(duì)違反治安管理的外國(guó)人適用限期出境或驅(qū)逐出境，治安秩序能否得到有效的維護(hù)呢？從性質(zhì)上來(lái)看，罰款屬于財(cái)產(chǎn)罰，可以對(duì)個(gè)人，也可以對(duì)單位，其應(yīng)當(dāng)主要用于牟利性違反治安管理行為的懲罰；警告可以針對(duì)個(gè)人，也可以針對(duì)單位，其主要適用于輕微不涉利的違反治安管理行為的懲罰，旨在通過(guò)警示告誡實(shí)現(xiàn)輕微威懾和預(yù)防的目的；吊銷公安機(jī)關(guān)發(fā)放的許可證屬于資格罰，可以對(duì)個(gè)人，也可以對(duì)單位，用于較嚴(yán)重且涉及資格問(wèn)題的違反治安管理行為的懲罰；對(duì)違反治安管理的外國(guó)人適用限期出境或驅(qū)逐出境，屬于行為罰，僅針對(duì)外國(guó)人，主要是對(duì)外國(guó)人較嚴(yán)重的不宜繼續(xù)停留在境內(nèi)的違反治安管理行為的懲罰。相較于我國(guó)臺(tái)灣《行政罰法》規(guī)定的裁罰性不利處分，當(dāng)前治安管理處罰中的罰款、吊銷許可證、警告和對(duì)外國(guó)人的限期出境或驅(qū)逐出境，顯得相對(duì)狹隘，如資格罰缺乏中間懲戒階段，警告性處分的形式單一，行為罰有特定主體的限制，缺少影響名譽(yù)之處分。由于以上限制，治安管理處罰的法律威懾作用和風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防功能都有局限，無(wú)法更為有效地實(shí)現(xiàn)治安秩序維護(hù)和公共安全保障的目的。因此，可借鑒我國(guó)臺(tái)灣“行政罰法”規(guī)定的裁罰性不利處分，豐富治安管理處罰的類型。

當(dāng)然，為了避免裁罰性不利處分引入治安管理處罰后可能造成的識(shí)別困境，應(yīng)當(dāng)基于治安秩序維護(hù)和公共安全保障的目的，適時(shí)適當(dāng)?shù)匾肱_(tái)灣《行政罰法》中規(guī)定的部分“裁罰性不利處分”，并予以明確列舉。引入限制或禁止行為之處分中的禁止出入港口、機(jī)場(chǎng)或特定場(chǎng)所、禁止申請(qǐng)或其他限制或禁止為一定行為之處分，從而隔斷危險(xiǎn)源，防止威脅治安秩序的違反治安管理處罰之人產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性危害。就剝奪或消滅資格、權(quán)利之處分，在吊銷許可證之前，規(guī)定命令歇業(yè)等中間懲罰階段，對(duì)威脅治安秩序的單位予以暫行性停業(yè)，防止其因營(yíng)業(yè)引發(fā)更為嚴(yán)重的危害治安秩序的行為。引入影響名譽(yù)之處分，公布姓名或名稱、公布照片或其他相類似之處罰可以列入；擴(kuò)展警告性處分的內(nèi)容，將警告、告誡、記點(diǎn)、記次、講習(xí)、輔導(dǎo)教育或其他相類似之處分也均列出，從而對(duì)較輕微的違反治安管理行為予以威懾和提醒。

除此之外，還應(yīng)引入社區(qū)服務(wù)罰。隨著行政拘留的廢除，部分予以行政拘留的違反治安管理行為，可以通過(guò)一定期間的社區(qū)服務(wù)罰予以替代。首先，社區(qū)服務(wù)罰有助于實(shí)現(xiàn)處罰與教育相結(jié)合的目標(biāo)。其次，社區(qū)服務(wù)罰并未對(duì)違法行為人形成全面排斥，有助于其培養(yǎng)公共意識(shí)和秩序意識(shí)，便于回歸社會(huì)。再次，通過(guò)社區(qū)服務(wù)罰可使社區(qū)及成員獲得更多的公共服務(wù)。我國(guó)社區(qū)矯正制度的實(shí)施，也為社會(huì)服務(wù)罰提供了切實(shí)可行、可供借鑒的經(jīng)驗(yàn)[13]。

綜上，治安管理處罰種類應(yīng)當(dāng)重設(shè)為罰款、社會(huì)服務(wù)罰、限制或禁止為一定行為、吊銷許可證、公布姓名或名稱、公布照片、警告、告誡、記點(diǎn)、記次、講習(xí)、輔導(dǎo)教育。

(三)確定更為適宜的處罰幅度

罰款幅度的確定需要考慮到違法成本和收益、地區(qū)差異、時(shí)代發(fā)展以及違法者的主觀過(guò)錯(cuò)與貧富差距等。具體而言包括四個(gè)步驟：第一，以違法收益作為基數(shù)，具體的計(jì)算方法可以借鑒美國(guó)罰款的確定方式，設(shè)定的違法成本應(yīng)當(dāng)高于違法收益。第二，以省或市為單位，以該地區(qū)上一年度的人均收入作為基準(zhǔn)，計(jì)算違法收益。通過(guò)地區(qū)的變化和時(shí)間的更新盡量彌補(bǔ)因地區(qū)發(fā)展不平衡和時(shí)代發(fā)展帶來(lái)的差異。第三，以違法者的主觀過(guò)錯(cuò)作為罰款數(shù)額的調(diào)整系數(shù)。第四，考慮違法行為人的支付能力，設(shè)立分期付款和易處機(jī)制，從而盡量抹平貧富差距帶來(lái)的行政制裁不平等。

至于社會(huì)服務(wù)罰、限制或禁止為一定行為、命令中止為許可行為、輔導(dǎo)教育等的裁量幅度，可以通過(guò)一定的問(wèn)卷調(diào)查和執(zhí)法實(shí)踐總結(jié)歸納，從而形成較為合理的、有助于維護(hù)治安秩序與公共安全的處罰幅度。

結(jié)論

對(duì)現(xiàn)實(shí)圖景的勾勒和圖景背后制度成因的分析為《治安管理處罰法》(2012年)的修改提供了有針對(duì)性的方向。通過(guò)本文的分析可以得出，違反治安管理行為邊界不清、處罰種類與幅度設(shè)計(jì)不合理一定程度上導(dǎo)致了當(dāng)前治安案件的查處困境。其指向違反治安管理行為之構(gòu)成和治安管理處罰種類、幅度的調(diào)整。難得的修法契機(jī)和法治發(fā)展的大潮，要求我們?cè)诒敬涡薹ㄖ薪?gòu)效能更高的治安管理處罰制度。