從實(shí)證到規(guī)范：建筑立法對(duì)“黑白合同”效力的影響研究

王麗雯 譚文溢

（1．湖南工業(yè)大學(xué)，湖南 株洲 412000；2．衡山縣店門鎮(zhèn)人民政府，湖南 衡陽(yáng) 421322）

一、實(shí)證分析：裁判困境下的現(xiàn)狀審視

建設(shè)工程市場(chǎng)作為典型的賣方市場(chǎng)，發(fā)包方常利用其優(yōu)勢(shì)地位，在“白合同”之外與承包方另行簽訂“黑合同”，迫使承包方接受降低工程價(jià)款、壓縮合理工期、墊資施工等苛刻的合同條款。基于資本的逐利性，合同主體對(duì)工程利潤(rùn)的追逐往往高于對(duì)工程質(zhì)量的追求。為保證建設(shè)工程項(xiàng)目質(zhì)量，當(dāng)事人的意思自治受到政府部門監(jiān)管的限制，而在這二者的沖突之下產(chǎn)生了大量“黑白合同”，由此衍生出的合同效力認(rèn)定問題，不僅威脅建筑行業(yè)的良性發(fā)展，亦給司法裁判造成了困擾。鑒于此，本文擬以實(shí)證分析法對(duì)近10年的建設(shè)工程“黑白合同”糾紛裁判案例進(jìn)行研究，嘗試類別化梳理建設(shè)工程“黑白合同”糾紛的審判思路，揭示“黑白合同”制度下合同效力認(rèn)定的實(shí)然狀況。

（一）對(duì)案例來(lái)源的標(biāo)注

在裁判文書網(wǎng)中以“建設(shè)工程施工合同糾紛”為案由，添加關(guān)鍵詞“黑白合同”，設(shè)置文書類型為“判決書”，共檢索到案例426件?；谧罡呷嗣穹ㄔ簩?duì)同類案件裁判的權(quán)威性和指導(dǎo)性，以及各地高級(jí)人民法院對(duì)其所在省份同類案件裁判的示范性，在2011年3月至2021年3月這10年間的裁判文書中，選定經(jīng)最高人民法院和各省高級(jí)人民法院判決的113篇案例作為本文研究樣本。

（二）對(duì)建設(shè)工程“黑白合同”的類別化探討

1．就強(qiáng)制招標(biāo)項(xiàng)目先行簽訂背離招投標(biāo)合同的合同

在選定的研究樣本中共有52件此類案件，占樣本總數(shù)的46%。多為在尚未進(jìn)入招標(biāo)程序之前，發(fā)包方與承包方已經(jīng)就建設(shè)工程項(xiàng)目簽訂了施工合同，甚至已經(jīng)開始施工或者已施工完畢。為規(guī)避行政監(jiān)管和法律規(guī)制，發(fā)承包雙方在形式上走完招投標(biāo)程序并簽訂中標(biāo)合同予以備案，發(fā)承包雙方約定中標(biāo)合同僅為備案所用，并非雙方履行依據(jù)。因違背《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》的禁止性規(guī)定，未招先定的“黑白合同”案件的判決結(jié)果多為“黑合同”與“白合同”均無(wú)效。例如在最高人民法院審理的J省某建筑公司與T市某房地產(chǎn)開發(fā)公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案中，認(rèn)定當(dāng)事人在標(biāo)前先行簽訂的《金色和園基坑支護(hù)合同》與中標(biāo)后簽訂的《備案合同》均為無(wú)效合同，該案依據(jù)合同無(wú)效后的處理規(guī)則，采用“折價(jià)補(bǔ)償”的方式進(jìn)行結(jié)算。

2．在強(qiáng)制招標(biāo)項(xiàng)目中標(biāo)后簽訂背離中標(biāo)合同的合同

在選定的研究樣本中共有41件此類案件，占樣本案例總數(shù)的36．3%。發(fā)承包雙方基于利益考慮，在對(duì)招標(biāo)合同達(dá)成合意后，另行簽訂與招標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的黑合同。此類型案件在司法實(shí)踐中趨于一致，多認(rèn)定經(jīng)招標(biāo)備案程序訂立的“白合同”有效，招標(biāo)程序之外簽訂的“黑合同”無(wú)效，工程款結(jié)算以“白合同”為依據(jù)。

對(duì)于研究樣本中不屬于以上兩種情形中任何一種的20件案例，其裁判文書中雖含有“黑白合同”的關(guān)鍵詞，但“黑白合同”效力認(rèn)定問題并未被列為案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)，故此處不予贅述。

二、規(guī)范梳理：“黑白合同”法律規(guī)定的變遷與更新

建設(shè)工程領(lǐng)域的“黑白合同”成為政府行政管理中的突出問題由來(lái)已久。法律規(guī)范中雖從未“黑白合同”的字眼，但早有部分地區(qū)以地方性法規(guī)和政府規(guī)章的形式對(duì)該問題加以規(guī)制，如1997年實(shí)施的《上海市建設(shè)工程承發(fā)包管理?xiàng)l例》及2000年實(shí)施的《江蘇省建筑市場(chǎng)管理?xiàng)l例》，都要求當(dāng)工程需要強(qiáng)制招標(biāo)時(shí)，發(fā)包人應(yīng)在與承包人合同簽訂之前，將草案報(bào)行政建設(shè)主管部門，以確保合同內(nèi)容是否與招投標(biāo)文件一致。[1]

建設(shè)工程質(zhì)量因事關(guān)公共安全和社會(huì)共同利益，在較大程度上受到政府的行政監(jiān)管和干預(yù)，從法律到司法解釋再到會(huì)議紀(jì)要，都在不斷賦予公權(quán)力對(duì)“黑白合同”中當(dāng)事人意志的排除，但由此也造成了招投標(biāo)雙方意志與國(guó)家意志沖突的局面。[2]沖突之下“黑白合同”糾紛最終流向法院，為回應(yīng)審判實(shí)踐的需要，最高人民法院在2004年到2020年間先后頒布了三部司法解釋，共有10條涉及“黑白合同”問題，另通過民商事審判會(huì)議發(fā)布相關(guān)司法政策一次，詳見下表。

頒布/召開時(shí)間 名稱 涉及“黑白合同”的法條2004年 《建設(shè)工程施工合同解釋》 第二十一條2016年 《八民紀(jì)要》 第三十條2018年 《建設(shè)工程施工合同解釋（二）》 第一條、第九條、第十條、第十一條2020年 《建設(shè)工程施工合同解釋（一）》 第一條、第二條、第二十二條、第二十三條、第二十四條

三、法理論證：判定“黑白合同”效力標(biāo)準(zhǔn)與結(jié)算依據(jù)

如何界定合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容是判斷“黑白合同”效力的關(guān)鍵，上表第二十二條中工程范圍位于該條款列明的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容之首，其次是建設(shè)工期、工程質(zhì)量與工程價(jià)款。建設(shè)工程范圍改變，必然對(duì)位居其后的工程質(zhì)量、工期等造成影響。在建筑行業(yè)中，發(fā)包方往往希望支付更低的工程款用以建造更高價(jià)值的工程，因此常出現(xiàn)超越中標(biāo)合同另行附加建設(shè)項(xiàng)目、擴(kuò)大施工范圍的情形。而建設(shè)單位則希望以更少的用工用時(shí)獲取更高的工程款，在利益權(quán)衡之下，建設(shè)單位可能采取偷工減料的方式降低建設(shè)成本，由此引發(fā)工程質(zhì)量安全等社會(huì)問題?？s短建設(shè)工期易導(dǎo)致建設(shè)單位忙中出錯(cuò)，也不合理地增加了其作為工程承包人違約的可能性。變更工程質(zhì)量和工程價(jià)款均屬于對(duì)合同雙方主要權(quán)利義務(wù)的變更，因此解釋將兩者列入實(shí)質(zhì)性變更范圍的屬于該條款的應(yīng)有之義。[3]但建設(shè)施工合同的履行周期長(zhǎng)、投入大，在合同履行過程中常因不可測(cè)因素的發(fā)生需要對(duì)招標(biāo)合同約定的內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整，在此情形下，法律不宜對(duì)當(dāng)事人的意思自治采取過多限制。

合同效力的認(rèn)定影響工程款的結(jié)算。當(dāng)黑合同無(wú)效，白合同有效，直接依據(jù)上述第二十二條之規(guī)定，按照與白合同相關(guān)的招投標(biāo)文件進(jìn)行工程款結(jié)算即可。當(dāng)黑、白合同均無(wú)效，應(yīng)采取“折價(jià)補(bǔ)償”原則，原立法采取的“參照合同結(jié)算”有將無(wú)效合同作為有效合同對(duì)待之嫌。此做法不僅會(huì)架空法律對(duì)建設(shè)工程施工合同的管理，更會(huì)導(dǎo)致合同當(dāng)事人因違法行為而獲利，且建材添附至建筑物后無(wú)法剝離，合同無(wú)效后亦不具備適用恢復(fù)原狀的條件。而折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆颠€原則能有效化解此僵局，這亦與《中華人民共和國(guó)民法典》關(guān)于合同無(wú)效折價(jià)補(bǔ)償?shù)囊?guī)則保持一致。[4]

四、結(jié)語(yǔ)

在實(shí)踐中，因建設(shè)工程領(lǐng)域中存在不可測(cè)的因素較多，對(duì)“合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”限定過于僵化，可能限制了合同雙方合法的合同變更權(quán)。筆者認(rèn)為可以通過以下兩點(diǎn)在法律規(guī)定和當(dāng)事人的意思自治中尋找平衡：一是把握變更的幅度。修改、變更合同內(nèi)容，雙方當(dāng)事人利益是否會(huì)失衡，需要根據(jù)個(gè)案合同的情況予以分析。一是厘清違反強(qiáng)制性招投標(biāo)規(guī)定與行使合同變更權(quán)的界線。在合同實(shí)際履行過程中發(fā)生了情勢(shì)變更或者是不可抗力，為應(yīng)對(duì)客觀情況的變化需要延長(zhǎng)工期、增加工程量等，需要對(duì)中標(biāo)合同內(nèi)容予以修改合同內(nèi)容，此種變更應(yīng)屬正常范圍內(nèi)的合同變更。若是中標(biāo)合同中約定的可進(jìn)行合同內(nèi)容變更事由出現(xiàn)，則在此基礎(chǔ)上對(duì)中標(biāo)備案合同的變更，更不能簡(jiǎn)單認(rèn)定為“黑白合同”。因此，對(duì)黑白合同的認(rèn)定仍需根據(jù)個(gè)案案情進(jìn)行判斷，司法實(shí)踐不應(yīng)教條理解法律規(guī)范而陷入桎梏。