論犯罪記錄封存的正當(dāng)性根據(jù)及在刑罰裁量中的適用

尚曉曉 劉雨萱

摘 要：被封存的未成年人犯罪記錄，能否作為再次犯罪后刑罰裁量的情節(jié)，理論和實(shí)踐中尚存疑慮。犯罪記錄與前科概念的混同，導(dǎo)致犯罪記錄封存與前科消滅之間存在認(rèn)識(shí)的盲區(qū)，是規(guī)范層面的原因;未成年人身心發(fā)育特殊性和犯罪記錄封存制度的目的理性，與犯罪記錄所反應(yīng)的預(yù)防必要性較大的矛盾關(guān)系，是實(shí)體層面的原因。厘定犯罪記錄封存與前科消滅的關(guān)系，圍繞刑罰的正當(dāng)性依據(jù)及量刑原理，以犯罪記錄封存制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)為指導(dǎo)，能夠正當(dāng)且合理地證成犯罪記錄封存與刑罰裁量不存在必然聯(lián)系，被封存的犯罪記錄一般不應(yīng)作為量刑情節(jié)裁量適用。

關(guān)鍵詞：犯罪記錄封存 前科消滅 刑罰裁量 刑罰正當(dāng)性根據(jù)

刑事訴訟法第286條既規(guī)定了未成年人犯罪記錄封存，又規(guī)定了查詢制度。行為人二次犯罪刑罰裁量時(shí)，一方面考慮到其現(xiàn)存犯罪記錄，至少表明人身危險(xiǎn)性較大，量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)考量;另一方面又對(duì)引用被封存的犯罪記錄作為量刑情節(jié)是否潛在規(guī)范障礙心存疑慮。普遍存在的將犯罪記錄與前科概念混淆的觀點(diǎn)，更是加重了這一迷思。正因如此，有必要對(duì)犯罪記錄封存開(kāi)展基礎(chǔ)研究，追問(wèn)其正當(dāng)性和價(jià)值立場(chǎng)，以厘定犯罪記錄封存與刑罰裁量的關(guān)系。

一、何以封存：犯罪記錄封存的正當(dāng)性追問(wèn)

（一）基于未成年人主體特殊性的科學(xué)選擇

犯罪記錄是對(duì)行為人已然犯罪事實(shí)的客觀記載，何以犯罪記錄為國(guó)家、社會(huì)和公眾特殊關(guān)注呢？一方面是人類趨利避害的本能體現(xiàn)。刑法作為最嚴(yán)厲的法律，違反刑法禁令即意味著最嚴(yán)重的道德缺失和利益侵害。潛在的危機(jī)感、樸素的正義感引發(fā)大眾對(duì)犯罪人的厭惡、敵視，形成一種直接的甚至是制度性社會(huì)排斥。另一方面是防衛(wèi)社會(huì)的功利選擇?！皩?shí)證主義的研究表明，犯罪人僅僅在實(shí)施犯罪行為的傾向方面不同于非犯罪人” ，[1]所謂犯罪傾向即犯罪性或犯罪危險(xiǎn)性人格。行為人的這種犯罪危險(xiǎn)性人格，具有相對(duì)穩(wěn)定性和反社會(huì)性，“又可以反過(guò)來(lái)服務(wù)于預(yù)測(cè)犯罪行為人今后之行為的可能性”[2]。既然存在犯罪的可能性，國(guó)家、社會(huì)和民眾自然關(guān)注犯罪記錄，以防范因犯罪行為而遭受侵害。事實(shí)上，犯罪記錄制度正是肇興于新主觀主義的犯罪預(yù)防理念，其自始具有犯罪預(yù)防功能。

未成年行為人的犯罪危險(xiǎn)性，因其身心發(fā)育的不成熟而有異于成年人，其犯罪性因而具備較強(qiáng)可變性。但犯罪行為人不可避免遭到社會(huì)排斥，致使罪錯(cuò)未成年人處于一種亞社會(huì)狀態(tài)。在較低的自我控制能力和這種亞社會(huì)狀態(tài)普遍存在的犯罪機(jī)會(huì)交互影響下，其再次犯罪的可能性增加。由此產(chǎn)生一個(gè)悖論，即記錄未成年人犯罪的目的是為了預(yù)防犯罪，結(jié)果卻增加了未成年人犯罪的可能。為了調(diào)和這樣一個(gè)矛盾，犯罪記錄封存制度應(yīng)運(yùn)而生。

（二）基于標(biāo)簽效應(yīng)的能動(dòng)反應(yīng)

犯罪的法律后果是對(duì)犯罪人及其行為的否定評(píng)價(jià)，對(duì)行為的否定評(píng)價(jià)，司法程序結(jié)束即宣告結(jié)束，而對(duì)行為人的否定評(píng)價(jià)則相當(dāng)于為其貼上了“壞人”標(biāo)簽。正如標(biāo)簽理論所認(rèn)為，刑事司法活動(dòng)以將犯罪人作為社會(huì)遺棄者、道德品質(zhì)惡劣者、應(yīng)受社會(huì)譴責(zé)的作惡者為觀念基礎(chǔ)。[3]行為人一旦進(jìn)入刑事司法程序，在一般人的觀感中，他就從一個(gè)普通人降格為一個(gè)有污點(diǎn)的人而遭遇排斥，身心尚未成熟的未成年人，很難保持積極的自我形象。在社會(huì)與行為人的互動(dòng)中，進(jìn)一步導(dǎo)致未成年行為人對(duì)這種壞的標(biāo)定產(chǎn)生消極的認(rèn)同感，從而實(shí)施與之相適應(yīng)的行為，再次走上犯罪道路。

標(biāo)簽理論事實(shí)上是將標(biāo)簽效應(yīng)歸因于刑事司法活動(dòng)及刑事法律的規(guī)范性評(píng)價(jià)，批判其犯因性作用。這種批判一定程度上具有合理性和進(jìn)步性，但亦不容否認(rèn)其片面性和激進(jìn)性。孤立的、片面的批判規(guī)范性評(píng)價(jià)的犯因性作用，本質(zhì)上是將規(guī)范性評(píng)價(jià)和非規(guī)范性評(píng)價(jià)混沌一體，掩蓋了規(guī)范性評(píng)價(jià)的正義價(jià)值，忽視了非規(guī)范性評(píng)價(jià)的重大消極影響?！皦娜恕睒?biāo)簽信息至少來(lái)源于三個(gè)過(guò)程，一是行為人實(shí)施犯罪行為時(shí)在場(chǎng)目擊者的擴(kuò)散傳播;二是犯罪記錄及其規(guī)范性評(píng)價(jià)——包括刑事和非刑事法律評(píng)價(jià)的消極作用;三是刑事司法活動(dòng)及犯罪記錄為社會(huì)所知悉?；趯?duì)標(biāo)簽效應(yīng)積極一面的能動(dòng)反應(yīng)，實(shí)體法規(guī)定未成年人免除犯罪記錄報(bào)告義務(wù)、不構(gòu)成累犯等，程序法將未成年人刑事案件不公開(kāi)審理作為原則，削減了刑事法律評(píng)價(jià)的標(biāo)簽效應(yīng)。但尚存非刑事法律評(píng)價(jià)和非規(guī)范性評(píng)價(jià)，給犯罪人造成了長(zhǎng)久存在的負(fù)面評(píng)價(jià)，迫使其長(zhǎng)期游離于正常社會(huì)之外，增強(qiáng)了再次犯罪的可能。

既然標(biāo)簽效應(yīng)主要是非刑事法律評(píng)價(jià)和非規(guī)范性評(píng)價(jià)的結(jié)果，阻卻標(biāo)簽效應(yīng)就應(yīng)當(dāng)從削減二者的影響入手。犯罪行為時(shí)因目擊者擴(kuò)散傳播形成的非規(guī)范評(píng)價(jià)，實(shí)屬不可控事項(xiàng)，難以有實(shí)質(zhì)解決方案，但一般而言犯罪的隱蔽性決定了該類非規(guī)范性評(píng)價(jià)作用的有限性。更為重要的是由于犯罪記錄作為信息被獲取，標(biāo)簽效應(yīng)才得以擴(kuò)大。封存犯罪記錄，顯然能夠切斷信息獲取途徑，有效削減標(biāo)簽效應(yīng)的影響。

（三）兒童最佳利益原則下的利益平衡

我國(guó)作為締約成員國(guó)批準(zhǔn)生效的聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》（以下簡(jiǎn)稱《公約》）第3條，確立了兒童最佳利益原則，意味著該原則在我國(guó)立法、司法活動(dòng)中發(fā)揮指導(dǎo)和約束作用。罪錯(cuò)未成年人利益與犯罪記錄制度的公共利益價(jià)值，存在尖銳的矛盾對(duì)立。因?yàn)榉缸镉涗浘哂泄残畔⒌膶傩?，出于防衛(wèi)社會(huì)的需要，要求犯罪記錄一定形式的公開(kāi)，意味著標(biāo)簽效應(yīng)的強(qiáng)化。最終，有悖于保障兒童在自由與尊嚴(yán)的情境中獲得全面與健全發(fā)展的要求。

為了最大化兒童利益，國(guó)家通過(guò)科學(xué)判斷認(rèn)為，被判處五年以下有期徒刑的未成年人犯罪危險(xiǎn)性較低，“對(duì)其犯罪記錄技術(shù)性封存限制查詢，正是一個(gè)法治國(guó)家的理性選擇”[4]。當(dāng)然，這種以高度蓋然性為前提的理性評(píng)估，存在以部分國(guó)家和社會(huì)利益為代價(jià)的可能，然而，一個(gè)無(wú)所謂善惡的中性兒童，在社會(huì)化進(jìn)程中竟然滑向犯罪的深淵，雖不能否認(rèn)兒童自身責(zé)任，但國(guó)家和社會(huì)也難辭其咎，因而這種代價(jià)應(yīng)當(dāng)是合理且必要的。

二、正本清源：犯罪記錄封存與前科消滅關(guān)系祛魅

（一）“犯罪記錄”“前科”關(guān)聯(lián)關(guān)系聚訟

我國(guó)法律法規(guī)及相關(guān)規(guī)范性文件中零星設(shè)置了前科相關(guān)規(guī)定，并據(jù)以生成龐大的前科體系，但并無(wú)法律明文界定前科概念，犯罪記錄與之如影隨形。關(guān)于“犯罪記錄”與“前科”的概念，有觀點(diǎn)將刑事訴訟法第286條歸納為“前科封存制度”，言外之意是將“犯罪記錄”與“前科”等同。[5]或在闡述前科概念時(shí)以犯罪記錄為核心內(nèi)涵，認(rèn)為“前科是指收到有罪宣告的事實(shí)”[6]，實(shí)質(zhì)上是將二者等同視之。還有觀點(diǎn)在歸納總結(jié)我國(guó)司法解釋用語(yǔ)的基礎(chǔ)上，認(rèn)為“‘犯罪記錄與‘前科雖然有詞義上的區(qū)別，但前科所承載的實(shí)質(zhì)就是犯罪記錄，二者沒(méi)有本質(zhì)上的區(qū)別”[7]。關(guān)于“犯罪記錄消滅”與“前科消滅”關(guān)系，有觀點(diǎn)在區(qū)分“犯罪記錄”與“前科”概念的基礎(chǔ)上，認(rèn)為“犯罪記錄與前科等同，前科消滅就是犯罪記錄消滅”[8]。刑事訴訟法新增第286條以來(lái)，“犯罪記錄封存”“前科封存”的術(shù)語(yǔ)應(yīng)用，進(jìn)一步加劇了關(guān)聯(lián)關(guān)系的混亂。基于普遍存在的混淆犯罪記錄與前科概念的觀點(diǎn)，“犯罪記錄封存”與“前科封存”在同等意義上使用，因而又存在“犯罪記錄封存”或“前科封存”與“犯罪記錄消滅”或“前科消滅”的關(guān)系。

犯罪記錄—犯罪記錄封存—犯罪記錄消滅，與前科—前科封存—前科消滅，兩個(gè)遞進(jìn)關(guān)系分別以“犯罪記錄”“前科”為基礎(chǔ)。界定“犯罪記錄”與“前科”概念的關(guān)系，成為厘清關(guān)聯(lián)關(guān)系，揭開(kāi)犯罪記錄封存與前科消滅關(guān)系面紗的關(guān)鍵。

（二）揭開(kāi)犯罪記錄封存與前科消滅關(guān)系的面紗

犯罪記錄是對(duì)行為人犯罪事實(shí)及其刑事裁決的客觀記載，根本上發(fā)揮的是信息的存儲(chǔ)功能。犯罪記錄封存則是對(duì)客觀犯罪事實(shí)這一數(shù)據(jù)的技術(shù)性保存，實(shí)質(zhì)上是為犯罪相關(guān)信息“加了一把鎖，配了幾把鑰匙”，并不對(duì)客觀存在的犯罪事實(shí)產(chǎn)生任何實(shí)質(zhì)性改變。犯罪記錄的本質(zhì)是已然的犯罪事實(shí)，不以人的意志為轉(zhuǎn)移，因而所謂“犯罪記錄消滅”是一個(gè)偽命題。前科制度作為規(guī)范評(píng)價(jià)制度，是對(duì)已然的、以刑事裁決為載體的犯罪事實(shí)的評(píng)價(jià)。前科消滅在應(yīng)然意義上應(yīng)當(dāng)是對(duì)犯罪記錄的規(guī)范評(píng)價(jià)結(jié)果，其所導(dǎo)向的是規(guī)范評(píng)價(jià)之禁止。而“前科封存”，純粹是犯罪記錄與前科概念混淆背景下，對(duì)刑事訴訟法第286條的錯(cuò)誤歸納。

概言之，犯罪記錄與前科制度二者本質(zhì)上是前提與結(jié)果、評(píng)價(jià)與被評(píng)價(jià)的關(guān)系。在被封存的犯罪信息領(lǐng)域范圍內(nèi)，前科消滅應(yīng)然意義上是對(duì)被封存犯罪記錄的評(píng)價(jià)結(jié)論，其后果是規(guī)范層面禁絕引用。如刑事層面不得作為累犯、再犯依據(jù)，非刑事層面不得出具犯罪證明、免除報(bào)告義務(wù)等。然而我國(guó)尚未構(gòu)建前科消滅制度，因此被封存犯罪記錄在刑罰裁量階段的引用，并不存在規(guī)范層面的障礙。

三、定紛止?fàn)帲罕环獯娣缸镉涗洸灰嗽谛塘P裁量中引用

（一）刑罰的正當(dāng)性根據(jù)及其裁量方法

事實(shí)層面，犯罪記錄封存作為技術(shù)性保存手段，對(duì)犯罪事實(shí)不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。曾經(jīng)犯罪的經(jīng)歷之于再次犯罪后的刑罰裁量的影響，有賴于刑罰的正當(dāng)性依據(jù)。當(dāng)前刑罰的正當(dāng)性根據(jù)，“包括我國(guó)在內(nèi)的世界各國(guó)都采取了并合主義的立場(chǎng)”[9]。該立場(chǎng)一方面吸收了報(bào)應(yīng)論的優(yōu)勢(shì)，以報(bào)應(yīng)為基礎(chǔ)限定刑罰的適用;另一方面吸收了預(yù)防論防衛(wèi)社會(huì)的優(yōu)勢(shì)，以防衛(wèi)社會(huì)目的為補(bǔ)充。

并合主義作為刑罰的正當(dāng)性根據(jù)，貫穿刑罰制定、裁量與執(zhí)行的始終。刑罰裁量階段報(bào)應(yīng)與預(yù)防的矛盾最為常見(jiàn)，并合主義立場(chǎng)要求“當(dāng)刑罪相沖突與刑需相沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循報(bào)應(yīng)限制功利、報(bào)應(yīng)讓步功利、報(bào)應(yīng)與功利相調(diào)和的規(guī)則”[10]。詳言之，當(dāng)罪行較輕而預(yù)防必要性大時(shí)，報(bào)應(yīng)限制功利的需求;當(dāng)罪行較重而預(yù)防必要性小時(shí)，報(bào)應(yīng)讓步功利需求，可以裁定對(duì)犯罪人有利的刑罰但必須適當(dāng)，最大限度在正義與個(gè)人和社會(huì)利益間尋求最大公約數(shù)。預(yù)防論內(nèi)部又存在特殊預(yù)防與一般預(yù)防，并且在刑事法律活動(dòng)的各個(gè)階段具有不同的主次關(guān)系。具體到刑罰裁量階段，根據(jù)報(bào)應(yīng)的需要限定刑罰程度后，主要通過(guò)評(píng)估犯罪人的人身危險(xiǎn)性大小，考量預(yù)防必要性大小調(diào)節(jié)刑罰量，因而特殊預(yù)防應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)考慮，而對(duì)于一般預(yù)防，因其具有將人工具化的可能，除有利于犯罪人利益外，不得根據(jù)一般預(yù)防必要性較大酌定從重處罰。

報(bào)應(yīng)與責(zé)任刑對(duì)應(yīng)，防治犯罪的合目的性與預(yù)防刑對(duì)應(yīng)。量刑階段，在點(diǎn)的理論立場(chǎng)下，量刑應(yīng)當(dāng)遵循并合主義的刑罰正當(dāng)性根據(jù)立場(chǎng)，根據(jù)罪行輕重和影響責(zé)任刑的量刑情節(jié)確定責(zé)任刑，在責(zé)任刑之下根據(jù)影響預(yù)防必要性大小的情節(jié)確定宣告刑。因而，圍繞并合主義立場(chǎng)的量刑原理，應(yīng)當(dāng)區(qū)分影響責(zé)任刑的情節(jié)與影響預(yù)防刑的情節(jié)裁量適用。根據(jù)責(zé)任主義的觀點(diǎn)，影響責(zé)任刑的情節(jié)包括不法事實(shí)和表明責(zé)任程度的事實(shí);影響預(yù)防刑的情節(jié)實(shí)際上是對(duì)特殊預(yù)防必要性大小的判斷，包括表明人身危險(xiǎn)性大小的事前、事后等情節(jié)。[11]以成年人為范本，犯罪記錄反應(yīng)了行為人再次犯罪的可能性較大，因而屬于影響特殊預(yù)防刑的情節(jié)。但在未成年人領(lǐng)域，犯罪記錄是否影響刑罰裁量，因未成年人身心發(fā)育的特殊性，在實(shí)體和規(guī)范層面均需進(jìn)一步深入分析。

（二）未成年人被封存犯罪記錄刑罰裁量之謙抑

實(shí)質(zhì)層面，未成年人因其身心發(fā)育的特殊性排斥犯罪記錄納入預(yù)防刑考量范圍。未成年人人格始終處于較為“活躍”的發(fā)展進(jìn)程中，其犯罪危險(xiǎn)性始終處于較易轉(zhuǎn)變的狀態(tài)。經(jīng)刑罰及其他方法教育改造后，其犯罪危險(xiǎn)性傾向不能不加證明地認(rèn)定為具有較強(qiáng)人身危險(xiǎn)性，但“現(xiàn)代科技水平尚未達(dá)到能夠預(yù)估特定人未來(lái)是否犯罪可能，對(duì)于再犯罪危險(xiǎn)性的判斷只能依賴經(jīng)驗(yàn)性的各種條件予以判斷”[12]。經(jīng)驗(yàn)性的判斷又必須基于人所具有穩(wěn)定性的人格，而這恰恰是未成年人不具備的。既然如此，對(duì)于有犯罪記錄的未成年人，也只能視為已經(jīng)改造完成的“清白人”，其之所以再次犯罪，不是其曾經(jīng)的犯罪性的延續(xù)，而是特定時(shí)空條件下新形成的犯罪性。況且此罪之再犯危險(xiǎn)未必有彼罪的再犯危險(xiǎn)，基于兒童最佳利益原則，也反對(duì)承認(rèn)未成年人的犯罪記錄的不確定性不利影響。因此，未成年人犯罪記錄不應(yīng)當(dāng)納入預(yù)防刑的考量范圍。

規(guī)范層面，舉重以明輕原理反對(duì)未成年人犯罪記錄納入預(yù)防刑考量范圍。未成年人可塑性強(qiáng)，且其犯罪受外部影響較大，可資非難性降低，因而刑法第65條規(guī)定未成年人不構(gòu)成累犯。未成年人較低的自我控制能力更多的是由于其生理因素影響，值得譴責(zé)的是提供適宜犯罪機(jī)會(huì)的外在因素。因而，雖然未成年人曾經(jīng)犯罪，不是已然形成了犯罪危險(xiǎn)性人格，不如說(shuō)是“天性”遭遇適宜犯罪機(jī)會(huì)使然。既然已然的犯罪更多的是身心發(fā)育特殊性所致，且犯罪危險(xiǎn)性存在此罪與彼罪之間的不可證明性，證成未成年人身危險(xiǎn)強(qiáng)，預(yù)防必要性大的基礎(chǔ)缺乏，因而不應(yīng)當(dāng)作為預(yù)防刑裁量的支撐依據(jù)。未成年人尚且不構(gòu)成累犯，何以構(gòu)成再犯？不構(gòu)成累犯條文規(guī)范的精神內(nèi)涵意味著，不得考慮未成年人所謂犯罪危險(xiǎn)性人格。這應(yīng)當(dāng)是有或無(wú)的關(guān)系，而非多與少的程度關(guān)系，因而不得將已然之罪作為考量預(yù)防刑的因素。雖然不能避免未成年人事實(shí)上存在固有的危險(xiǎn)性傾向，但規(guī)范層面傾向于將曾經(jīng)犯罪的未成年人，視為不存在這種危險(xiǎn)性傾向。如果說(shuō)對(duì)不符合犯罪記錄封存條件的未成年人已然犯罪事實(shí)，否定納入預(yù)防刑考量范圍尚存疑慮的話，對(duì)于符合犯罪記錄封存條件的已然犯罪事實(shí)，則應(yīng)當(dāng)持堅(jiān)定的否定態(tài)度。因?yàn)槿缜八?，?guó)家技術(shù)性保存符合條件的未成年人犯罪記錄，不僅是基于利益平衡的合理代價(jià)，而且從某種意義而言，實(shí)質(zhì)上是規(guī)范地否定了相應(yīng)未成年人具備犯罪危險(xiǎn)性。

注釋：

[1][美]邁格爾·戈特弗里德森、特拉維斯·郝希：《犯罪的一般理論》，吳宗憲譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2009年版，第82頁(yè)。

[2] 張文等：《人格刑法導(dǎo)論》，法律出版社2005年版，第105頁(yè)。

[3] 參見(jiàn)吳宗憲：《西方犯罪學(xué)》，法律出版社2006年版，第394頁(yè)。

[4]陳在上：《封存 消除 預(yù)防：未成年被追訴人權(quán)利保護(hù)三部曲》，《青少年犯罪問(wèn)題》2013年第6期。

[5] 參見(jiàn)亢晶晶：《理性對(duì)待未成年人前科消滅制度》，《北京青年政治學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第3期。

[6] 李穎峰：《構(gòu)建我國(guó)未成年人前科消滅制度的若干思考》，《河南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2018年第4期。

[7] 康均心、尹露：《我國(guó)前科消滅制度新論》，《法治研究》2012年第11期。

[8] 劉傳稿：《論未成年人前科消滅制度的設(shè)立》，《云南社會(huì)科學(xué)》2013年第5期。

[9] 張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社2015年版，第77頁(yè)。

[10] 邱興?。骸缎塘P理性論辯——刑罰的正當(dāng)性批判》，中國(guó)檢察出版社2018年版，第253-254頁(yè)。

[11] 參見(jiàn)張明楷：《論預(yù)防刑的裁量》，《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第1期。

[12] 同前注[9]，第48-50頁(yè)。