未成年人保護(hù)視野下強(qiáng)奸罪的擴(kuò)張：侵入性猥褻兒童的定性

高艷東 郭 培

近些年來，猥褻兒童案頻發(fā)，而對(duì)其懲罰不力引發(fā)了社會(huì)關(guān)注。猥褻、性侵兒童行為危害嚴(yán)重，民眾呼吁嚴(yán)懲，但最終處理結(jié)果總體偏輕，與性侵兒童的危害性失衡。雖然量刑有法律依據(jù)，但民眾仍然質(zhì)疑法律保護(hù)兒童不力?！缎谭ㄐ拚?十一)》增加了猥褻兒童罪加重處罰的情節(jié)，試圖提高量刑、回應(yīng)民眾期待，但未解決“侵入性猥褻應(yīng)定重罪”的核心問題。各國都在按照《兒童權(quán)利公約》不斷完善本國法律，尤其是刑法中的性犯罪，但我國刑法理論和立法未貫徹“兒童利益最大化”這一國際公認(rèn)原則。同時(shí)，我國《未成年人保護(hù)法》本著“最有利于未成年人”的理念進(jìn)行了修改，但是如果沒有刑法制度的配套，難免淪為象征性立法。在全球嚴(yán)厲打擊性侵兒童犯罪的趨勢(shì)下，我國刑法應(yīng)當(dāng)采用以刑制罪的思路，將危害嚴(yán)重的侵入性猥褻兒童行為，解釋為強(qiáng)奸罪并適用重刑。

一、猥褻兒童罪的量刑與危害性不符

(一)典型猥褻兒童案例中的量刑失衡

王振華猥褻兒童案引發(fā)了社會(huì)關(guān)注，公眾普遍質(zhì)疑五年量刑過低，但事實(shí)上，在未引發(fā)社會(huì)關(guān)注的類似案件中，量刑更低。對(duì)猥褻兒童行為處罰過低，是我國司法的重大漏洞。

案例一：王振華猥褻兒童案。2019年6月30日，被告人周燕芬以去迪斯尼玩為名將兩個(gè)女孩從江蘇帶到上海某酒店，其中一個(gè)12歲，另一個(gè)9歲。當(dāng)天，王振華對(duì)9歲女童實(shí)施猥褻，事后付給周燕芬現(xiàn)金1萬元。經(jīng)鑒定，受害女童陰道有撕裂傷，構(gòu)成輕傷二級(jí)。2020年6月16日，上海市普陀區(qū)人民法院以猥褻兒童罪判處王振華有期徒刑五年，周艷芬有期徒刑四年。(1)鄔成鼎、肖潔：《是否強(qiáng)奸？有無利益鏈？有無前科？為何刪稿？四問上海猥褻女童事件》，載微信公眾號(hào)“瀟湘晨報(bào)”，2019年7月4日。按照兩人涉案的情節(jié)，五年已經(jīng)是頂格量刑，但公眾普遍認(rèn)為處罰過輕。

案例二：讓幼女口交猥褻案。2016年1月31日，被告人龐某乙(男，案發(fā)時(shí)19歲)在自家經(jīng)營的煙酒店，趁被害人王某(案發(fā)時(shí)5歲)到該店鋪玩耍之機(jī)，將其拉至該店鋪里屋內(nèi)。龐某乙用手指將王某嘴巴撥開，將其陰莖放入王某口中，因龐某乙母親喊其到店外，他將陰莖拔出后離開現(xiàn)場(chǎng)。法院認(rèn)為，被告人龐某乙構(gòu)成猥褻兒童罪，由于其系初犯、偶犯，自愿認(rèn)罪，且已賠償被害方損失，取得被害人法定代理人諒解，判處有期徒刑六個(gè)月。(2)班浩猥褻兒童案，江蘇省東?？h人民法院(2016)蘇0722刑初686號(hào)刑事判決書。

在司法實(shí)踐中，強(qiáng)奸罪被作為嚴(yán)重暴力犯罪施以重刑，但以口交、肛交等侵入方式性侵幼女，并沒有被作為嚴(yán)重暴力犯罪，量刑普遍較低。

(二)實(shí)證考察：侵入性猥褻兒童量刑過低

根據(jù)司法判例，猥褻兒童罪總體量刑偏輕。筆者在中國裁判文書網(wǎng)，根據(jù)審結(jié)日期倒序排列，以“強(qiáng)奸罪(奸淫幼女)”和“猥褻兒童罪”作為篩選條件，按序選擇100份一審判決書，共統(tǒng)計(jì)的強(qiáng)奸罪(奸淫女童)100份判決書104名被告人的判決情況(審結(jié)日期從2019年12月2日至2020年6月28日)，猥褻兒童罪100名被告人的判決情況(審結(jié)日期從2020年3月12日至2020年6月30日)。強(qiáng)奸罪(奸淫幼女)量刑集中于三年以上七年以下有期徒刑，而猥褻兒童罪被判處三年以下有期徒刑的約占80%。

刑期(刑種)強(qiáng)奸罪(奸淫幼女)占比猥褻兒童罪占比緩刑77%44%X≤1001515%1

猥褻兒童的常見行為方式是侵入性猥褻，對(duì)其量刑也普遍較低。具體而言：一是摳摸生殖器，共有51件，占比48.11%(3)張自生猥褻兒童案，江西省余干縣人民法院(2020)贛1127刑初87號(hào)刑事判決書。

顯然，侵入性猥褻兒童行為有嚴(yán)重的危害性。侵入性猥褻經(jīng)常導(dǎo)致幼女陰部出血，如果發(fā)生處女膜破裂、染上性病等情形，對(duì)幼女的心理創(chuàng)傷并不比普通強(qiáng)奸罪輕。但是，侵入性猥褻兒童行為的量刑遠(yuǎn)低于強(qiáng)奸罪，總之，我國對(duì)猥褻兒童罪的危害性認(rèn)識(shí)不夠、量刑過輕，需要刑法理論糾偏。

二、文化影響法律：猥褻兒童罪量刑過輕的觀念原因

(一)傳統(tǒng)文化對(duì)“猥褻”的容忍度較高

首先，“猥褻”是一種規(guī)范性評(píng)價(jià)，其判斷標(biāo)準(zhǔn)具有相對(duì)性和易變性，與道德觀緊密相連。學(xué)者對(duì)一些非典型猥褻行為的認(rèn)定上難以形成共識(shí)，一些人常把猥褻偽裝成對(duì)孩子的喜愛，例如，2020年7月，河南唐河縣女幼師嘴對(duì)嘴親吻男童并自稱想犯罪、系男童女朋友，事后涉事女幼師認(rèn)為自己只是開玩笑，男童家長也回應(yīng)沒關(guān)系。最終女幼師被辭退，沒有受到法律評(píng)價(jià)。(4)參見喻焱、段彥超：《河南網(wǎng)紅女幼師發(fā)“與男童親吻”視頻被開除，警方：無猥褻嫌疑》 ，載澎湃新聞，https://m.thepaper.cn/newsDetail_forward_8209474，2020年7月30日訪問。在一些偏遠(yuǎn)農(nóng)村，大人當(dāng)眾撫摸和逗玩男孩生殖器、成年男性光著上身抱非親屬女孩、親吻無親屬關(guān)系的女孩等，并沒有被認(rèn)為是違法或不當(dāng)。

其次，在我國的文化傳統(tǒng)意識(shí)中，一直存在“強(qiáng)奸是大事，猥褻是小事”的觀念。在法律上，強(qiáng)奸罪是自然犯，其危害性是一種客觀評(píng)價(jià)；而猥褻型罪名有一定的法定犯色彩，其危害性更多是規(guī)范評(píng)價(jià)。強(qiáng)奸罪一直是我國歷史與觀念中的重罪，“在中國刑法史中，最古老的罪名當(dāng)屬奸淫、盜竊和殺人”(5)魏哲哲：《高鐵事件到底是不是猥褻？專家給了說法》，載微信公眾號(hào)“人民日?qǐng)?bào)政文”，2018年11月1日。

最后，我國社會(huì)觀念對(duì)猥褻行為危害性的認(rèn)識(shí)不足，可能與宗教有關(guān)?；浇虖?qiáng)調(diào)性罪惡觀，受基督教影響的國家，歷史上對(duì)猥褻的懲罰都相當(dāng)嚴(yán)厲，如在美國，“在法庭上，露陰癖患者經(jīng)常受到嚴(yán)厲處罰，這表明了人們對(duì)他們的行為相當(dāng)恐懼。他們可能被判處從一年到二十年不等的有期徒刑。在加利福尼亞猥褻暴露的判罰比‘故意傷害兒童可能致死’還要嚴(yán)厲。直到1972年加利福尼亞最高法院的決定之前，法庭還可以對(duì)屢犯者施以不定期的徒刑?！?6)[英]喬安娜·伯克：《性暴力史》，馬凡等譯，江蘇人民出版社2014年版，第439頁。在基督教中，強(qiáng)奸與猥褻行為的罪惡性，并沒有太大區(qū)分。這為世俗法嚴(yán)懲猥褻兒童的行為提供了重要的文化支撐。但在中國的傳統(tǒng)文化中，強(qiáng)奸與猥褻是截然不同的兩種行為，人們對(duì)猥褻兒童的危害性認(rèn)識(shí)嚴(yán)重不足。

(二)立法上猥褻的模糊化與輕刑化

1.我國立法沒有明確區(qū)分行政違法與刑事犯罪

在我國，刑法和行政法都規(guī)定了對(duì)猥褻的處罰，違法與犯罪的界限相對(duì)模糊。《治安管理處罰法》第44條規(guī)定：“猥褻他人的，或者在公共場(chǎng)所故意裸露身體，情節(jié)惡劣的，處五日以上十日以下拘留?！睋Q言之，強(qiáng)奸必然是犯罪行為；而猥褻兒童，既可能是刑事犯罪，也可能是一般違法行為，從法條上很難區(qū)分違法型猥褻與犯罪型猥褻。在司法實(shí)踐中，某種猥褻行為是違法還是犯罪，沒有剛性標(biāo)準(zhǔn)，往往取決于法官個(gè)人的主觀感受。

例如，在“夏某某多次摸女童屁股案”中，被告人夏某某(男)在書店隔著衣物摸9歲女童的屁股，實(shí)施猥褻后逃跑；第二次在同一地點(diǎn)對(duì)被害人實(shí)施猥褻時(shí)被家屬抓獲，公安機(jī)關(guān)對(duì)被告人處以行政拘留十五日的處罰。治安處罰結(jié)束后不久，夏某某在另一家書店對(duì)11歲女童實(shí)施摟肩行為。最終，法院認(rèn)定夏某構(gòu)成猥褻兒童罪，判處有期徒刑七個(gè)月。(7)參見夏某某猥褻兒童案，貴州省遵義市匯川區(qū)人民法院(2016)黔0303刑初372號(hào)刑事判決書。對(duì)摸屁股的行為，公安機(jī)關(guān)認(rèn)定屬于一般違法行為；而對(duì)于摟肩行為，法院認(rèn)定屬于刑事犯罪。需要指出，基于一事不再罰原則，如果沒有法律的明確規(guī)定——將“受過行政處罰后再實(shí)施猥褻的”升格處理，夏某某之前摸女童屁股的行為，不能決定摟肩行為的定罪?？傊瑢?duì)猥褻行為的定性，受執(zhí)法者個(gè)人價(jià)值觀念影響較大，缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)。

2.“奸淫”標(biāo)準(zhǔn)固化，嚴(yán)重猥褻行為無法成立強(qiáng)奸罪

傳統(tǒng)刑法理論固守“奸淫”只能是男性陰莖插入陰道的行為，口交、肛交、異物插入等嚴(yán)重性侵兒童的行為都不成立強(qiáng)奸罪，《刑法修正案(十一)》依然堅(jiān)持了這種立場(chǎng)，這是對(duì)猥褻兒童量刑過輕的根本原因。按照通說，奸淫是陰莖插入陰道的行為(8)高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》(第七版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年版，第466頁。通說以“陰道性交”區(qū)別強(qiáng)奸罪和猥褻兒童罪，會(huì)導(dǎo)致以下問題：

第一，無法將危害更嚴(yán)重的侵入性猥褻幼女認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，導(dǎo)致罪刑失衡。我國刑法為保護(hù)幼女，對(duì)奸淫幼女采用了特別標(biāo)準(zhǔn)，兩性性器官接觸即構(gòu)成強(qiáng)奸罪既遂，如果情節(jié)惡劣，可以判處死刑。但是，口交、肛交、將手指或異物插入女童陰道等“插入”行為，對(duì)女童的身體傷害性明顯高于與女童的生殖器官的“接觸”，只能認(rèn)定為猥褻兒童罪；即便行為人對(duì)多人實(shí)施并致使幼女性器官損傷，最多也只能判處十五年有期徒刑，導(dǎo)致重罪輕罰。即使《刑法修正案(十一)》加大了打擊性侵未成年人的力度，也仍有較大漏洞，后文將闡述。

第二，不利于保護(hù)男童。本文收集了猥褻兒童罪的100個(gè)判例，對(duì)男童猥褻的有7例，采用了摸生殖器、讓被害人為其口交、肛交、用手指插入肛門等猥褻方式。在醫(yī)學(xué)上，對(duì)男童肛交更容易引發(fā)肛門撕裂、直腸脫落等身體損傷，也更容易傳染艾滋病等疾病。但對(duì)男童而言，性侵行為只能被認(rèn)定為猥褻兒童罪，在沒有“多人次”“聚眾”等四種法定情節(jié)時(shí)只能處五年以下有期徒刑。本文所涉及的7例猥褻男童判決書，被判處二年以下有期徒刑的共有4例，被判處二年以上四年以下有期徒刑的有2例，被判處五年有期徒刑的有1例。與之相對(duì)，行為人將自己生殖器接觸女童陰部，就認(rèn)定強(qiáng)奸罪既遂，量刑在三年以上十年以下，平均是五年左右有期徒刑。這種差異保護(hù)缺乏正當(dāng)性，無論是客觀危害，還是社會(huì)評(píng)價(jià)，對(duì)男童肛交的危害都不低于對(duì)女童的陰道性交，更遠(yuǎn)高于對(duì)女童的接觸性奸淫。

三、性犯罪的全球趨勢(shì)：擴(kuò)大性交范圍、對(duì)兒童特殊保護(hù)

近些年來，很多西方國家深層次認(rèn)知了性權(quán)利，優(yōu)先保護(hù)兒童權(quán)利，完成了性犯罪改革，不斷擴(kuò)大強(qiáng)奸罪或類似罪名的打擊范圍。

(一)從生育到侵入：對(duì)性交擴(kuò)張解釋是國際趨勢(shì)

我國刑法堅(jiān)持狹義解釋“奸淫”，把“陰道性交”作為強(qiáng)奸罪的核心犯罪行為，把嚴(yán)重猥褻兒童行為從強(qiáng)奸罪中排除，這是一種以生育為本位的性權(quán)利觀念。認(rèn)為只有與生育緊密關(guān)聯(lián)的陰道性交才有可能侵犯性權(quán)利，但這種性權(quán)利等同于生育權(quán)的理念已經(jīng)不符合社會(huì)發(fā)展現(xiàn)狀。一方面，以人為中心的觀念深入人心，價(jià)值觀重新排序，自我價(jià)值實(shí)現(xiàn)、追求自我滿足被放在第一位。性權(quán)利作為獲得自我滿足的重要內(nèi)容，逐步超越生育權(quán)，得到更廣泛的認(rèn)同。另一方面，隨著男女平等觀的確立，性權(quán)利的性別差異性日漸消融。越來越多的國家承認(rèn)同性婚姻，性交多樣化已是既成事實(shí)，各國法律也在不斷調(diào)整以適應(yīng)社會(huì)發(fā)展。

西方國家法律逐漸承認(rèn)性交方式的多樣化，把侵入性猥褻規(guī)定為強(qiáng)奸罪等。如《法國刑法典》第222-23條規(guī)定：“以暴力強(qiáng)制威脅或趁人不備，對(duì)他人施以任何性進(jìn)入行為，不論其為何種性質(zhì)，均為強(qiáng)奸罪，處十五年徒刑?！?9)[日]佐伯仁志：《日本的性犯罪——最近修改的動(dòng)向》，曾文科譯，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》(第40卷)，北京大學(xué)出版社2018年版，第305頁。我國臺(tái)灣地區(qū)在1999年對(duì)性犯罪進(jìn)行大規(guī)模修改，在總則中增加“性交”之定義，即“稱性交者，謂下列性侵入行為：一、以性器進(jìn)入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身份部位或器物進(jìn)入他人之性器、肛門或口腔行為?！辈浑y發(fā)現(xiàn)，隨著性權(quán)利與生育權(quán)的分離，各國刑法擴(kuò)大了性交的范圍，中國刑法中的侵入性猥褻行為，逐漸被各國規(guī)定為了強(qiáng)奸罪或類似罪名。

(二)性犯罪立法應(yīng)對(duì)兒童實(shí)行特殊保護(hù)

對(duì)兒童進(jìn)行特殊保護(hù)是保障人權(quán)的體現(xiàn)，也是國家文明程度的標(biāo)志。聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》(以下簡稱《公約》)規(guī)定，關(guān)于兒童的一切行動(dòng)“均應(yīng)以兒童最大利益為一種首要考慮”，《公約》第34條對(duì)一切形式的兒童性剝削、性侵犯作了禁止性規(guī)定。我國新修訂的《未成年人保護(hù)法》也肯定了“未成年人利益最大化”的原則。歷次《刑法修正案》不斷提升對(duì)未成年人的保護(hù)力度，《刑法修正案(十一)》增加了強(qiáng)奸罪和猥褻兒童的加重處罰情節(jié)，增加了特殊職責(zé)人員性侵罪，向社會(huì)傳達(dá)出優(yōu)先保護(hù)兒童的信號(hào)，也是我國積極履行國際義務(wù)的體現(xiàn)。但是，目前我國刑法對(duì)性侵兒童的規(guī)定，還遠(yuǎn)達(dá)不到“未成年人利益最大化”的要求。

對(duì)兒童特殊保護(hù)是社會(huì)倫理觀的要求，也是遏制犯罪的需要。根據(jù)真實(shí)案件改編的韓國電影《素媛》與《熔爐》，向觀眾展示一個(gè)兒童被性侵后的真實(shí)狀況：身體受到巨大的殘害，心理陰影經(jīng)久不退。兒童的健康成長是社會(huì)發(fā)展的先決條件，為營造更有利于兒童成長的環(huán)境，各國修訂性犯罪法律時(shí)，不約而同地提高懲罰力度。例如，日本審議的《修正部分刑法的法律案》將強(qiáng)制性交等罪的犯罪對(duì)象擴(kuò)展到男性，對(duì)男童性權(quán)利進(jìn)行同樣保護(hù)；法定刑下限提升至五年，強(qiáng)制性交等罪的最低法定刑與強(qiáng)盜罪相匹配；另創(chuàng)設(shè)監(jiān)護(hù)人猥褻或監(jiān)護(hù)人性交等罪，打擊監(jiān)護(hù)人利用兒童對(duì)自己精神依賴或經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)，對(duì)已滿13歲未滿18歲的未成年人性剝削。(10)[日]佐伯仁志：《日本的性犯罪——最近修改的動(dòng)向》，曾文科譯，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》(第40卷)，北京大學(xué)出版社2018年版，第305-307頁。

從其他國家的經(jīng)驗(yàn)可見，未來強(qiáng)奸罪或類強(qiáng)奸罪不應(yīng)區(qū)分男童與幼女，應(yīng)采用“侵入”的判斷標(biāo)準(zhǔn)擴(kuò)大強(qiáng)奸罪的打擊范圍。一方面，將侵入性猥褻歸入強(qiáng)奸罪或類強(qiáng)奸罪，提高刑罰力度；另一方面，縮小猥褻罪的適用范圍，保持該罪的相對(duì)輕刑化，以解決目前罪刑失衡的局面。

四、并非最佳方案：一味提高猥褻兒童罪法定刑、過度擴(kuò)大強(qiáng)奸罪范圍

解決侵入性猥褻兒童的處罰過輕問題，各國做法總體有三個(gè)路徑：一是提高猥褻兒童罪的法定刑；二是增加猥褻兒童加重處罰情節(jié)；三是擴(kuò)大強(qiáng)奸罪的行為范圍，將侵入性性交全部納入到強(qiáng)奸罪懲處范疇。《刑法修正案(十一)》選擇了第二種辦法，但本文認(rèn)為，這三種途徑都非最優(yōu)方案。

(一)提高猥褻兒童罪法定刑并非最佳選擇

提高猥褻兒童罪的法定刑不可取，原因在于：

第一，從社會(huì)觀念看，“猥褻”是一個(gè)比強(qiáng)奸罪輕很多的犯罪。把猥褻和強(qiáng)奸提高到同樣的法定刑檔次，解決了侵入性猥褻兒童量刑過輕的問題，但同時(shí)帶來了猥褻罪名的重刑化趨勢(shì)。在刑罰總體輕緩化的世界背景下，我國刑罰的整體水平已經(jīng)偏高，再提高猥褻犯罪的法定刑，與刑罰輕緩化的世界趨勢(shì)不符。同時(shí)，把猥褻犯罪和強(qiáng)奸罪的法定刑提高到同一水平，也會(huì)使猥褻犯罪獨(dú)立存在的必要性大打折扣。

第二，即便提高猥褻犯罪的法定刑，也不能準(zhǔn)確評(píng)價(jià)侵入性猥褻的危害性。我國《刑法》第20條規(guī)定：“對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！蔽覈⒎ㄕ甙褟?qiáng)奸罪作為和殺人罪類似的罪名，刑法允許對(duì)強(qiáng)奸罪實(shí)行特殊防衛(wèi)權(quán)。如果只是提高猥褻兒童罪的法定刑，對(duì)于正在對(duì)兒童實(shí)施口交、肛交的人，如果父母采取防衛(wèi)手段致其重傷、死亡，無法按照“對(duì)強(qiáng)奸可以實(shí)施特殊防衛(wèi)權(quán)”免責(zé)，而要承擔(dān)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任。同時(shí)，我國《刑法》第50條規(guī)定了限制減刑制度——“對(duì)被判處死刑緩期執(zhí)行的累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時(shí)決定對(duì)其限制減刑?！薄缎谭ā返?1條規(guī)定了假釋：“對(duì)累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。”如果將對(duì)兒童口交、肛交等嚴(yán)重的性侵行為評(píng)價(jià)為猥褻，則限制減刑、假釋制度很難發(fā)揮作用，但侵入性猥褻兒童等罪犯，恰是各國限制減刑或假釋的對(duì)象。

(二)僅將嚴(yán)重猥褻行為作為加重處罰情節(jié)治標(biāo)不治本

《刑法修正案(十一)》增加了猥褻兒童罪加重處罰情節(jié)，除了之前聚眾或公共場(chǎng)所猥褻兒童兩種情形外，增加了“猥褻兒童多人或者多次”“造成兒童傷害或其他嚴(yán)重后果的”“猥褻手段惡劣或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”。看似法網(wǎng)更嚴(yán)，情節(jié)嚴(yán)重的肛交等侵入性猥褻行為可處以更重的刑罰(五年以上有期徒刑)，與之前的量刑相比有了質(zhì)的提升。但對(duì)比奸淫幼女型的強(qiáng)奸罪修改，《刑法修正案(十一)》拉大了兩種罪名之間的鴻溝，“未成年人利益最大化”演變?yōu)椤芭孀畲蠡??！缎谭ㄐ拚?十一)》規(guī)定，“奸淫不滿十周歲的幼女或者造成幼女傷害的”應(yīng)判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。但是，對(duì)不滿十周歲的兒童實(shí)施肛交，行為人最高只能被判處十五年有期徒刑，這樣巨大的量刑差距缺乏正當(dāng)性。對(duì)幼女而言，陰道性交(或接觸)的侵害是否遠(yuǎn)大于肛交的侵害存在疑問。另外，《刑法修正案(十一)》僅增加猥褻兒童罪加重處罰情節(jié)，仍存在無限防衛(wèi)權(quán)缺失、限制減刑和假釋制度失效等問題。

(三)不宜過度擴(kuò)張“強(qiáng)奸”以包容所有的侵入性猥褻行為

目前，我國不宜過度擴(kuò)張普通強(qiáng)奸罪(《刑法》第236條第1款)的行為方式。在司法實(shí)務(wù)中，對(duì)成年女性強(qiáng)制口交、肛交很少發(fā)生，目前還不是法律關(guān)注的重點(diǎn)。口交、肛交問題，主要涉及的是賣淫及幼女保護(hù)問題。雖然目前社會(huì)性道德已經(jīng)松動(dòng)，但整體而言我國性觀念仍偏向保守；而且，除非成年女性陷入昏迷狀態(tài)，罪犯對(duì)其強(qiáng)制口交、肛交一般較難實(shí)現(xiàn)。在這一背景下，將口交、肛交等認(rèn)定為普通強(qiáng)奸罪的行為模式，與社會(huì)普遍認(rèn)知不符。雖然從刑法解釋角度看，將強(qiáng)制口交、肛交解釋為“強(qiáng)奸”不存在技術(shù)障礙，但強(qiáng)奸罪作為最古老犯罪之一，中國民眾對(duì)其已經(jīng)形成了穩(wěn)定的認(rèn)知：強(qiáng)奸就是婚姻外男性對(duì)女性實(shí)施的陰道性交?！爸挥挟?dāng)實(shí)在法符合一個(gè)民族的社會(huì)和法律需要并從一般意義上講能夠?yàn)樗麄兯邮芑蜃裱瓡r(shí)，它才能作為一種有效的法律制度發(fā)揮作用?！?11)[美]E.博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第191頁。因此，現(xiàn)行法對(duì)普通強(qiáng)奸的規(guī)定與民眾法感情一致，也能有效懲治犯罪。

因此，解決侵入性猥褻兒童量刑較輕的司法現(xiàn)狀，既不宜提高強(qiáng)制猥褻罪的法定刑，也不能過度擴(kuò)大強(qiáng)奸罪打擊范圍，不宜將嚴(yán)重猥褻行為界定為“奸”。而應(yīng)該立足于保護(hù)兒童身心健康的實(shí)際需要，重新解釋“奸淫幼女”中的“奸淫”。

五、改革性犯罪的突破口：“奸淫幼女”包括侵入性猥褻

本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從客觀危害角度判斷性交的范圍，在目前，對(duì)“奸淫幼女”作擴(kuò)大解釋。侵入性猥褻女童造成身心傷害不亞于普通強(qiáng)奸，將其解釋進(jìn)“奸淫幼女”符合民眾樸素正義觀。把幼女作為性犯罪改革的突破口，既符合優(yōu)先保護(hù)兒童的原則，又能逐步引導(dǎo)社會(huì)觀念，最終促使強(qiáng)奸罪整體擴(kuò)大解釋，以符合文明發(fā)展進(jìn)程。

(一)重新解釋“奸淫”：“奸淫”不同于“強(qiáng)奸”

首先，從語義學(xué)考察，“奸淫”幼女可以包括陰道性交之外的侵入性猥褻。我國刑法的強(qiáng)奸罪對(duì)成年婦女和幼女使用了不同術(shù)語：“強(qiáng)奸”婦女、“奸淫”幼女。用詞不同說明兩者的行為范圍不同，本文認(rèn)為，“奸”是陰道性交，“淫”則除了包括陰道性交還包括其他的侵入性猥褻。對(duì)成年女性，如果雙方合意發(fā)生性行為，自然不存在強(qiáng)奸，最多算是“奸”，這里的“奸”按照慣常解釋指的是陰道性交。對(duì)于幼女的“奸淫”中的“奸”可以作相同的解釋，但是“淫”到底是對(duì)“奸”語義的重復(fù)或強(qiáng)調(diào)，還是另有他意？根據(jù)《說文》中“奸，犯淫者”的解釋，“奸”和“淫”似乎是同義詞。但是，在刑法中，“淫”有著與“奸”不同的含義。

其次，“淫”包括口交、肛交。“淫”在刑法典并不少見，如組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪等，可以通過“賣淫”窺探“淫”的行為范圍。2017年最高人民法院發(fā)布的《〈關(guān)于審理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》第10條對(duì)“賣淫”的解釋是：(1)對(duì)傳統(tǒng)意義上的提供性交服務(wù)并收取財(cái)物的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賣淫；(2)男性也可以提供賣淫服務(wù)；(3)肛交、口交應(yīng)當(dāng)列入賣淫的方式。根據(jù)最高人民法院的解釋，“淫”的范圍顯然要比“奸”廣得多。本文認(rèn)為，對(duì)“奸淫幼女”中“淫”的范圍可以參照“賣淫”的解釋，“賣淫”型犯罪保護(hù)的主要是社會(huì)管理秩序、善良風(fēng)俗等抽象法益，沒有理由在保護(hù)公民人身權(quán)的重大法益時(shí)，刑法懲處的范圍反而要縮小。因此，“奸淫(幼女)”既包括傳統(tǒng)性交，也包括其他侵入性猥褻行為。對(duì)“奸淫幼女”的行為范圍作出高于普通強(qiáng)奸罪的擴(kuò)張解釋，更符合“幼吾幼以及人之幼”的保護(hù)幼女觀念。

(二)“奸淫(幼女)”應(yīng)包括口交、肛交

口交、肛交是西方普遍的性交方式，在我國雖然不宜直接作為普通強(qiáng)奸罪，但可以作為奸淫幼女的行為方式。

首先，近年來，以口交、肛交方式猥褻兒童的情形有所增加，需要特別關(guān)注。筆者登錄中國裁判文書網(wǎng)，選擇強(qiáng)制猥褻、侮辱罪一審，法院認(rèn)定構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪的100份判決書(審結(jié)日期從2020年4月15日至2020年6月30日，剔除依法不能公開的，下同)，其中采用口交猥褻的有4例(未遂的1例)，采用肛交猥褻的0例；選擇猥褻兒童罪一審，法院認(rèn)定構(gòu)成猥褻兒童罪的100份判決書，采用口交猥褻兒童的有3例，采取肛交猥褻兒童的有3例。我國人口基數(shù)龐大，同時(shí)考慮到猥褻兒童案件犯罪黑數(shù)更高，這一犯罪基數(shù)背后隱藏著大量對(duì)兒童實(shí)施口交、肛交等侵入性猥褻行為。

其次，口交、肛交對(duì)被害女童危害極大，高過性器官的接觸。由于生理結(jié)構(gòu)的特殊，肛交造成女童器官損害的概率和程度更大。例如，2017年8月27日，被告人洪道桂(男，案發(fā)時(shí)77歲)以給零食為由將被害人廖某(女，案發(fā)時(shí)7歲)誘騙至臥室。洪道桂將被害人抱在大腿上脫掉其褲子，對(duì)被害人實(shí)施用手摸陰部、用手指插進(jìn)被害人的陰道內(nèi)摳摸、用陰莖插入其肛門等猥褻行為。經(jīng)鑒定，廖某肛門遭受鈍性暴力作用致肛門軟組織損傷，人體損傷程度為輕傷二級(jí)。(12)洪道桂猥褻兒童案，江西省興國縣人民法院(2017)贛0732刑初251號(hào)刑事判決書。肛交不僅對(duì)被害女童的身體會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重傷害，還會(huì)對(duì)其心靈與精神產(chǎn)生重大的陰影。退一步講，對(duì)被害幼女而言，陰道性交、口交、肛交等行為對(duì)他們的傷害沒有本質(zhì)區(qū)別。

最后，女童的肛門、口腔，應(yīng)當(dāng)按照性器官給予特別保護(hù)。按照弗洛伊德的觀點(diǎn)，有些身體部位，如口腔黏膜和肛門黏膜，長期出現(xiàn)在人們的性生活中，在人們的意識(shí)中，它們儼然可以以性器官自居。(13)劉金明強(qiáng)奸案，江西省九江市中級(jí)人民法院(2017)贛04刑終370號(hào)刑事判決書。女童的口腔也應(yīng)當(dāng)受到特別保護(hù)，年齡過低的女童，因生理發(fā)育問題導(dǎo)致陰道性交、肛交有一定困難，口腔成為兇手的最佳替代品。當(dāng)行為人采取恐嚇、暴力等方式讓被害兒童為其口交，其性含義及危害與陰道性交并無區(qū)別。而且，口交時(shí)女童可以近距離看到兇手生殖器官，行為過程對(duì)女童的心理傷害更大。總之，有必要將女童的肛門和口腔當(dāng)作性器官加以保護(hù)。

(三)“奸淫(幼女)”應(yīng)包括手指或異物插入

本文認(rèn)為，將手指或異物插入女童性器(陰道、肛門)，也應(yīng)當(dāng)解釋為“奸淫幼女”。有學(xué)者對(duì)此持否定態(tài)度，認(rèn)為性交是指以人之性器或動(dòng)物之性器進(jìn)入他人之性器、肛門、口腔之行為；從肛交、口交及異物進(jìn)入性器給被害人造成的心理及生理傷害看，并不比傳統(tǒng)的性交方式輕，但是將異物進(jìn)入性器的行為也視為性交，人們肯定接受不了；但是這種異物進(jìn)入他人之性器的行為的社會(huì)危害性較大，因此這種性侵害行為可以考慮單獨(dú)設(shè)立罪名定罪。(14)梁?。骸稄?qiáng)奸犯罪比較研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2010年版，第74頁。本文認(rèn)為，對(duì)成年女性的強(qiáng)奸方式，應(yīng)當(dāng)以倫理與價(jià)值判斷為核心，以社會(huì)觀念所認(rèn)可的性交為基礎(chǔ)，不宜把異物侵入等認(rèn)定為強(qiáng)奸；但是，認(rèn)定奸淫幼女的方式，應(yīng)當(dāng)以客觀危害為核心，兼顧身體保護(hù)和性交觀念，從而把異物插入陰道、肛門等情形認(rèn)定為“奸淫幼女”。

第一，就發(fā)生概率而言，手指或異物插入幼女性器或肛門的情形并不少見，刑法應(yīng)當(dāng)特別關(guān)注。從發(fā)案情況看，筆者統(tǒng)計(jì)的從2020年3月20日至2020年6月30日審結(jié)的猥褻兒童罪100份判決書，其中明確說明行為人采取手指或異物插入兒童陰道(肛門)的案例共有7例，考慮到犯罪黑數(shù)，這一情形需要引起重視。從危害性看，手指或異物性侵方式對(duì)兒童的身心傷害不低于肛交、陰道性交，甚至?xí)斐筛鼑?yán)重的后果。例如，2010年初，王某均將14歲的阿紅拖到小路旁的草地實(shí)施猥褻，因阿紅反抗，王某均將她翻趴在地，并隨手用一根長約40厘米的樹枝插進(jìn)阿紅肛門并連續(xù)捅插多次后逃離。這根樹枝從肛門捅至腹腔，致直腸、十二指腸破裂，陰道破裂，導(dǎo)致六級(jí)傷殘。時(shí)隔一年半，王某均又在同一地點(diǎn)猥褻一名年輕女子并致其輕微傷。一審法院以故意傷害罪、強(qiáng)奸罪(未遂)、搶劫罪、強(qiáng)制猥褻婦女罪，數(shù)罪并罰判處王某均死刑。(15)劉藝明：《樹枝捅穿少女直腸，“辣手色魔”一審判死》，載《廣州日?qǐng)?bào)》2012年7月10日，第13版。這種異物插入女童性器的危害性，高于普通的陰道性交。

第二，幼女很少有性觀念，對(duì)幼女異物插入的定性，不應(yīng)當(dāng)考慮性欲因素?；谖幕瘋鹘y(tǒng)，對(duì)成年婦女的強(qiáng)奸需要與性欲有關(guān)，如日本提交的修正案堅(jiān)持將異物插入肛門或陰道的行為以猥褻罪處罰，認(rèn)為“實(shí)施將異物插入肛門內(nèi)的行為時(shí)，異物的范圍沒有限定，所以可能存在著不含有性方面的意義的情形；實(shí)施將異物插入陰道的行為時(shí)，雖然通常都可以肯定具有性方面的意義，但由于其形態(tài)可能各式各樣等，所以難以斷言所有情形下都可以類型地肯定強(qiáng)制實(shí)施了達(dá)到與奸淫同等程度的伴隨緊密的身體性接觸的性交涉；因此這些行為不包含在擴(kuò)張的范圍內(nèi)”。(16)[日]佐伯仁志：《日本的性犯罪——最近修改的動(dòng)向》，曾文科譯，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》(第40卷)，北京大學(xué)出版社2018年版，第305頁。但是，幼女的性觀念稀薄，也沒有成年女性的性欲，應(yīng)當(dāng)更多地從保護(hù)性器與身心健康的角度來界定“奸淫”的范圍。對(duì)幼女來說，罪犯性欲是否滿足不具有評(píng)價(jià)意義，奸淫幼女、猥褻兒童罪都不是目的犯，不需要證明行為人的目的。

第三，對(duì)幼女的異物插入不需要另設(shè)罪名，可以直接評(píng)價(jià)為“奸淫幼女”。具體而言，一是異物侵入在社會(huì)觀念中難以認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，主要是針對(duì)成年女性的，但這種觀念并不適用于幼女。對(duì)性侵兒童(異物侵入)，社會(huì)普遍同情兒童，要求重懲被告人。這種社會(huì)主流觀念恰是將異物侵入解釋為奸淫幼女的基礎(chǔ)，另設(shè)罪名反而會(huì)沖淡對(duì)此類行為的道德譴責(zé)性。二是對(duì)幼女進(jìn)行特別保護(hù)，也要求性侵幼女的行為方式寬于對(duì)成年女性的強(qiáng)奸。在國外，類似行為也被認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，如被告人John Goff兩次用注射器將他的精子注入到十六歲繼女的陰道，最終導(dǎo)致女孩懷孕，生下一名男孩。(17)梁健：《強(qiáng)奸犯罪比較研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2010年版，第74頁。從危害性上講，狼狗性器官有倒勾刺，對(duì)女性陰道的損失更大；從可譴責(zé)性上看，狗與人性交的反倫理性更強(qiáng)。對(duì)幼女而言，將類似行為評(píng)價(jià)為“奸淫幼女”并無觀念障礙。

第四，按照“對(duì)幼女異物插入屬于奸淫幼女”的理論，王振華的行為就屬于“奸淫幼女”?，F(xiàn)有證據(jù)無法證明王振華實(shí)施了陰莖插入陰道的“強(qiáng)奸”，但王振華導(dǎo)致幼女陰道撕裂，顯然實(shí)施了“手指或身體其他部位、異物插入陰道”的侵入性猥褻行為，仍然可以評(píng)價(jià)為“奸淫幼女”。同時(shí)，考慮到本案有其他幼女在場(chǎng)、導(dǎo)致幼女輕傷、被告人有明顯證據(jù)而不認(rèn)錯(cuò)等酌定從重情節(jié)，以強(qiáng)奸罪論處時(shí)量刑可以處十年左右有期徒刑。這樣的量刑既能體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，也能回應(yīng)民眾的期待，實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。

綜上所述，“奸淫幼女”應(yīng)包括陰道性交、口交、肛交，也包括用手指或身體其他部位、異物插入陰道或肛門的行為。

六、回應(yīng)《未成年人保護(hù)法》：擴(kuò)大“奸淫幼女”范圍、加大保護(hù)兒童力度

(一)將男童納入“奸淫幼女”的保護(hù)范圍

第一，法律應(yīng)該克服“只有女性才有可能被性侵”的刻板印象，擴(kuò)大行為主體范圍。隨著性觀念的解放、同性戀群體的擴(kuò)大，性不再依附于性別存在，男性或女性都可以成為性侵犯的對(duì)象，也可以成為性侵犯的行為主體?！坝捎谥贫扰c觀念互動(dòng)的關(guān)系，傳統(tǒng)的強(qiáng)奸罪立法模式建立在男權(quán)制社會(huì)基礎(chǔ)上，它的運(yùn)作又進(jìn)一步強(qiáng)化了男強(qiáng)女弱的價(jià)值觀，因而，隨著時(shí)代的進(jìn)步，這種立法模式最終會(huì)被新的立法模式取代。”(18)魏東、倪永紅：《強(qiáng)奸罪的文化學(xué)分析》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第3期，第38頁。我國刑法也在逐漸適應(yīng)這一改變，例如，《刑法修正案(九)》修改了強(qiáng)制猥褻罪，將男性納入保護(hù)范圍。但這引發(fā)了另一個(gè)悖論：既然猥褻罪開始保護(hù)男性，為何強(qiáng)奸罪不保護(hù)男童？刑法對(duì)雞奸男童按照猥褻兒童罪這一輕罪處罰，沒有實(shí)現(xiàn)對(duì)兒童的平等保護(hù)。隨著男女平等、兩性平等保護(hù)的觀念深入人心，懲處性犯罪時(shí)應(yīng)該拋棄性別差異。性犯罪平等保護(hù)男女，首先應(yīng)當(dāng)從平等保護(hù)男女兒童做起。

第二，在司法實(shí)踐中對(duì)男童實(shí)施侵入性“猥褻”的案件不是少數(shù)，但與此同時(shí)猥褻男童判處十年以上有期徒刑的刑罰有著較高門檻，明顯有重罪輕罰的嫌疑。在法院裁判文書網(wǎng)按照“全文：男童；案由：猥褻兒童罪；文書：裁判書”的檢索條件，共獲取49份判決書(剔除其中5份是猥褻女童的案件)，時(shí)間從2012年至2021年，其中采取了“口交”方式猥褻男童的有17件；采取“肛交”(或嘗試“肛交”)方式猥褻男童的有16件。49份判決書判處被告人十年以上有期徒刑的共有4份，犯罪情節(jié)、手段等與2021年3月2日最高法公布“鄒某某猥褻兒童案”類似。鄒某某猥褻兒童案就是被告人對(duì)2名不滿8歲的男童長期實(shí)施嚴(yán)重猥褻被判處十年有期徒刑的案件。該典型案例確認(rèn)“采取惡劣手段長期猥褻男童的，應(yīng)當(dāng)依法嚴(yán)懲”，在手段惡劣、后果嚴(yán)重之外，增加了時(shí)間跨度要求。特別是本案在《刑法修正案(十一)》施行后發(fā)布，那么對(duì)修正案施行后的審判活動(dòng)具有較高的參考價(jià)值，這似乎意味著對(duì)猥褻男童案件判處的刑罰設(shè)置了天花板。

第三，在強(qiáng)奸罪立法修改時(shí)，應(yīng)當(dāng)將“奸淫幼女”改為“奸淫兒童”。性犯罪的男女平等保護(hù)是國際發(fā)展趨勢(shì)，結(jié)合我國實(shí)際國情，強(qiáng)奸罪的犯罪對(duì)象不宜馬上擴(kuò)張至男性，但是保護(hù)兒童主要著眼于身心健康而非性權(quán)利，男女兒童的身心健康應(yīng)當(dāng)受到平等保護(hù)。在擴(kuò)大解釋“奸淫”之后，有必要將男童納入強(qiáng)奸罪的保護(hù)范圍。近些年來，雞奸男童的情形屢見不鮮，隨著性侵兒童方式的多樣化，有必要進(jìn)一步擴(kuò)大“奸淫”的保護(hù)范圍，將“奸淫幼女”改為“奸淫兒童”，實(shí)現(xiàn)對(duì)男女兒童的平等保護(hù)。

本文建議，未來《刑法》第236條前兩款修改如下：

第236條【強(qiáng)奸罪】以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)行與婦女性交的，處三年以上十年以下有期徒刑。

對(duì)不滿十四周歲的人實(shí)施性交、口交、肛交或其他侵入性性行為，為奸淫兒童，依照前款的規(guī)定從重處罰。

犯前兩款罪的，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑……

(二)以身心健康法益為基礎(chǔ)解釋猥褻兒童罪的加重情節(jié)

第一，猥褻兒童罪的量刑基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)從社會(huì)風(fēng)俗轉(zhuǎn)向身心健康。在《刑法修正案(十一)》之前，立法者沒有站在被害人的角度考量猥褻行為造成的身心傷害，沒有將被害人利益放在第一位，而是將善良風(fēng)俗、社會(huì)秩序作為首要考慮因素，有違保護(hù)兒童的初衷。突破私密性固然讓被害兒童道德負(fù)擔(dān)更重、精神壓力更大，但是加重處罰情節(jié)只考量風(fēng)俗與秩序，偏離了保護(hù)兒童身心健康的國際共識(shí)?！缎谭ㄐ拚?十一)》將“造成兒童傷害或者其他嚴(yán)重后果”也作為加重處罰情節(jié)，部分矯正了這一問題，未來司法解釋應(yīng)進(jìn)一步貫徹以兒童身心健康為核心的法益保護(hù)內(nèi)容，更應(yīng)當(dāng)將心理、精神傷害作為考量內(nèi)容。

第二，猥褻兒童罪的加重處罰情形，應(yīng)當(dāng)與強(qiáng)奸罪保持一致。雖然猥褻兒童罪的加重處罰有“其他”的兜底條款，但在實(shí)踐中很難具體認(rèn)定。猥褻兒童罪法定從重處罰情節(jié)少，進(jìn)一步拉大了強(qiáng)奸罪(奸淫幼女)與猥褻兒童罪之間的量刑差距。強(qiáng)奸罪與強(qiáng)制猥褻罪都是性犯罪，具有一脈相承性，未來司法解釋應(yīng)細(xì)化“有其他惡劣情節(jié)”的內(nèi)容，增加強(qiáng)制猥褻罪、猥褻兒童罪的加重處罰情形，使之與強(qiáng)奸罪保持一致，提高刑罰嚴(yán)厲度。

第三，對(duì)于判處十年以上的猥褻兒童罪也應(yīng)當(dāng)限制假釋。性犯罪具有較高的再犯率，對(duì)性犯罪采取特別措施，是各國的普遍做法。如華盛頓州的一條法令規(guī)定：任何被判處犯有猥褻或強(qiáng)奸十歲以下女童罪的人應(yīng)被裁決為慣犯，可以對(duì)其實(shí)施(輸精管切除)手術(shù)。(19)盧映潔：《臺(tái)灣性犯罪之分布狀況及再犯率研究》，載《月旦法學(xué)雜志》2005年第4期，第40頁。。我國假釋制度采取了“行為+刑期”的判斷方式，即對(duì)判處十年以上、無期徒刑的強(qiáng)奸犯限制假釋。同樣，猥褻兒童罪的最高量刑為十五年有期徒刑，為了保護(hù)兒童，應(yīng)當(dāng)對(duì)判處十年以上有期徒刑的嚴(yán)重猥褻兒童的犯罪分子限制假釋。

七、結(jié)語：保護(hù)兒童永遠(yuǎn)在路上

保護(hù)兒童是系統(tǒng)的社會(huì)工程。性侵兒童是全球都在關(guān)注的問題，我國刑法在保護(hù)兒童問題上欠債很多，不斷通過法律的合理解釋或修改，加大對(duì)性侵兒童的打擊力度，是中國應(yīng)有的刑事政策。但是，僅僅通過刑罰保護(hù)兒童遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。保護(hù)兒童的理念要體現(xiàn)在每一個(gè)刑事訴訟階段，如何消除奸淫行為對(duì)受害兒童心理的陰影，如何在案件偵查、審判過程中避免對(duì)兒童二次傷害，應(yīng)該采取怎樣的心理輔導(dǎo)幫助他們開始新的生活，應(yīng)該怎么預(yù)防性犯罪及如何預(yù)防再犯，等等，都是完善刑事法律時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的問題，這需要刑罰之外的配套措施。在調(diào)整犯罪構(gòu)成、提高刑罰的同時(shí)，未來應(yīng)當(dāng)借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，輔以性犯罪人信息登記、公告制度，嘗試性引入對(duì)服刑完畢的性侵兒童者佩戴電子腳鐐等，以降低性犯罪的再犯率。保護(hù)兒童權(quán)利，只有起點(diǎn)，沒有終點(diǎn)。