我國互聯(lián)網(wǎng)領域經營者集中反壟斷審查的不足與改進

葉明 梁靜

摘 要：雖然我國《反壟斷法》對經營者集中的反壟斷審查制度進行了專門規(guī)定，但是互聯(lián)網(wǎng)領域的經營者集中企業(yè)營業(yè)額往往較低，加之經營者集中審查制度存在審查態(tài)度不明、審查標準模糊、綜合審查要素寬泛、審查程序不健全等問題，我國《反壟斷法》已不能有效應對互聯(lián)網(wǎng)領域經營者集中導致的問題。針對上述問題，應當從以下方面予以回應：明確互聯(lián)網(wǎng)領域經營者集中的立法態(tài)度，修改《反壟斷法》中有關經營者集中的禁止性規(guī)定，細化綜合審查要素，完善審查程序。

關鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)領域;經營者集中;審查要素;審查程序

中圖分類號：DF414文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2021.01.06 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

2015年2月14日，滴滴和快的兩大網(wǎng)約車互聯(lián)網(wǎng)軟件公司經過激烈的價格戰(zhàn)后走向集中，這兩家公司集中之前分別獲得騰訊和阿里巴巴各50億元人民幣的投資。這本是國家反壟斷執(zhí)法機構應該進行審查的互聯(lián)網(wǎng)領域經營者集中事件，但是在這兩大網(wǎng)約車公司的合并過程中，國家反壟斷執(zhí)法機構全程缺位。2014年，阿里巴巴收購中信21世紀，接管其在中國的藥品業(yè)務;螞蟻收購天弘基金。2016年，騰訊音樂收購海洋音樂集團，使騰訊音樂的市場地位進一步鞏固和提升。2020年，豐巢收購速遞易。前述這些經營者集中行為大多足以控制所收購或集中的目標公司，具有排除或者限制競爭的可能，但是這些并購或者集中行為并未受到我國反壟斷執(zhí)法機構的審查。其原因主要是：互聯(lián)網(wǎng)市場發(fā)展迅速，我國反壟斷執(zhí)法機構未能及時作出反應;《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）立基于傳統(tǒng)經濟，對互聯(lián)網(wǎng)領域經營者集中審查的規(guī)定具有滯后性，致使反壟斷執(zhí)法機構介入此類合并事件的執(zhí)法依據(jù)不足。因此，本文結合互聯(lián)網(wǎng)領域經營者集中案件呈現(xiàn)出的特點，針對《反壟斷法》在互聯(lián)網(wǎng)領域經營者集中審查的局限性，提出明確審查態(tài)度、細化經營者集中審查標準和審查要素、完善審查程序的建議。

一、我國互聯(lián)網(wǎng)領域經營者集中的現(xiàn)狀及特征

近年來，我國互聯(lián)網(wǎng)領域經營者集中高潮迭起。除了前述“滴滴和快的合并案”，近幾年互聯(lián)網(wǎng)領域發(fā)生了不少經營者集中案例。2015年4月17日，58同城入股趕集網(wǎng)，二者在分類信息市場上擁有了絕大部分份額，但是雙方團隊和品牌保持獨立。

參見劉興亮：《回顧2015年，中國互聯(lián)網(wǎng)十大事件》，載搜狐網(wǎng)2016年1月5日，https：//www.sohu.com/a/54291990_352429，2020年10月25日訪問。2015年5月22日，攜程公司購買藝龍公司37.6%的股權，至此攜程公司完全控制了藝龍公司。從在線旅游和機票市場預定規(guī)模來看，兩家公司合并后，將會占這兩個領域一半左右的市場份額。

參見龔瓊：《攜程再入股競爭對手4億美元成藝龍最大股東》，載網(wǎng)易新聞網(wǎng)2015年5月25，http：//news.163.com/15/0525/05/AQEIGFO600014Q4P.html，2020年10月25日訪問。2015年10月8日，美團網(wǎng)、大眾點評網(wǎng)合并，合并后的新公司成為中國第五大互聯(lián)網(wǎng)公司。2015年10月16日，阿里巴巴以56億美元收購了優(yōu)酷土豆所有的紐交所流通股票。2015年10月26日，攜程與去哪兒網(wǎng)走向合并，百度占有攜程近一半股權。

參見劉興亮：《回顧2015年，中國互聯(lián)網(wǎng)十大事件》，載搜狐網(wǎng)2016年1月5日，https：//www.sohu.com/a/54291990_352429，2020年10月25日訪問。2016年8月1日，滴滴和優(yōu)步中國合并，滴滴在我國占有非常大的市場份額，此次合并加強了其在我國網(wǎng)約車市場的優(yōu)勢地位。

參見：《滴滴正式宣布與優(yōu)步中國合并，估值2000億（附公告）》，載搜狐網(wǎng)2016年8月1日，http：//www.sohu.com/a/108590676_465436，2020年10月25日訪問。2017年12月29日，攜程促成藝龍與同程合作。2017年8月，餓了么與百度外賣合并，爾后并入阿里旗下。2018年4月，美團宣布收購摩拜單車。2019年，阿里巴巴集團以20億美元全資收購網(wǎng)易考拉，進一步拓展了海外市場。

參見：《阿里巴巴收購網(wǎng)易考拉，是發(fā)出坐穩(wěn)跨境電商頭把交椅的信號嗎？》，載搜狐網(wǎng)，http：//www.sohu.com/a/342701197_827089，2020年9月25日訪問。尤其是近幾年，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)三大巨頭BAT百度、阿里巴巴和騰訊的拼音首字母。的并購行為在社交軟件、文化傳媒、金融、生活服務等領域全面鋪開，占據(jù)多個消費者入口，試圖打造一個涉及人們各方面生活的全方位、封閉式業(yè)務組合。

經統(tǒng)計，截至2020年5月，我國共有37起媒體公開報道但未進行反壟斷審查的互聯(lián)網(wǎng)領域經營者集中案例，參見葉明、梁靜：《我國移動互聯(lián)網(wǎng)領域申報標準問題研究》，載《競爭政策研究》2019年第12期，第21頁。通過分析和歸納，其具體特征表現(xiàn)如下：

第一，參與集中的企業(yè)營業(yè)額往往較低，一般達不到當前規(guī)定的經營者集中最低申報標準。目前，《經營者集中申報辦法》（商務部令2009年第11號）第4條第1款對經營者集中的申報標準進行了規(guī)定，該申報標準采取營業(yè)額的方式來評估參與集中的經營者的市場競爭力。以“美團網(wǎng)收購大眾點評網(wǎng)案”為例，大眾點評網(wǎng)在外賣餐飲行業(yè)的營業(yè)額并不是特別高，沒有達到經營者集中申報的標準，并且當時有百度外賣、餓了么等外賣平臺與其競爭。再如，在“滴滴和快的合并案”中，當時快的打車的營業(yè)額也較低，未達到目前的經營者集中申報標準。此外，在“美團和摩拜單車合并案”中，摩拜單車的營業(yè)額也未達到最低的集中申報標準。在前述這些經營者集中案件中，被集中企業(yè)往往是在某一方面發(fā)展比較強勁的新興企業(yè)，擁有較新的技術或者先進的營業(yè)模式，但由于經營模式等多方面因素的影響，其年度營業(yè)額并未達到反壟斷法規(guī)定的最低申報標準。

參見葉明、梁靜：《我國移動互聯(lián)網(wǎng)領域申報標準問題研究》，載《競爭政策研究》2019年第12期，第21頁。

第二，集中前反壟斷執(zhí)法機構處于監(jiān)管缺位狀態(tài)。前述37起未進行反壟斷審查的互聯(lián)網(wǎng)領域經營者集中案例中，集中企業(yè)一開始并未受到反壟斷執(zhí)法機構的關注，反壟斷執(zhí)法機構也未采取相應措施。但是這些企業(yè)在集中之后往往具有排除、限制競爭的能力，有些甚至采取了一些涉嫌限制競爭的行為。由此可見，互聯(lián)網(wǎng)領域經營者集中確實存在一定的監(jiān)管漏洞。比如，一直以來廣受關注的“滴滴和優(yōu)步中國合并案”，雖然許多學者和民眾都認為其涉嫌壟斷，國家反壟斷執(zhí)法機構應該介入，但是在國內盛行的謙抑性反壟斷執(zhí)法理念的指導下，國家反壟斷執(zhí)法機構遲遲未采取任何行動，致使該合并行為在監(jiān)管缺位狀態(tài)下進行。

第三，集中后企業(yè)的市場支配地位呈動態(tài)性變化?；ヂ?lián)網(wǎng)領域的競爭不同于傳統(tǒng)行業(yè)，它的競爭以信息技術為基礎，它的動態(tài)性集中特點主要體現(xiàn)在市場支配地位的不固定性與脆弱性上。參見李儷：《互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)經營者集中審查制度探析——以滴滴和優(yōu)步合并案為例》，載《山東青年政治學院學報》2017年第6期，第88頁。只要一個互聯(lián)網(wǎng)經營者率先擁有一種核心技術，就有可能從默默無聞走向具有市場支配地位。例如，2012年優(yōu)酷和土豆的合并，根據(jù)當時的情況來看，二者合并之后將占有網(wǎng)絡視頻市場80%的份額。參見《優(yōu)酷土豆合并共占國內視頻市場八成以上份額》，載搜狐網(wǎng)，http：//it.sohu.com/20120313/n337556512.shtml，2020年8月25日訪問。但出人意料的是，移動視頻領域的競爭愈演愈烈，優(yōu)酷土豆集團沒能把握先機，導致其在互聯(lián)網(wǎng)市場的勢力減小，從而面臨生存困境。再如，美團網(wǎng)和大眾點評網(wǎng)的合并則使美團網(wǎng)很快成為外賣行業(yè)的“領頭羊”。

二、互聯(lián)網(wǎng)領域經營者集中審查規(guī)定不完善

之所以對互聯(lián)網(wǎng)領域的經營者集中進行反壟斷審查，是因為該領域的經營者集中會改變市場競爭者的數(shù)量及該領域的市場競爭力量，進而影響市場競爭效果，從而可能破壞市場運行機制。因此，市場監(jiān)督管理部門需要分析互聯(lián)網(wǎng)領域經營者集中的相關信息，并結合社會、政治、經濟等多種因素進行考量以決定某項經營者集中是否應當被禁止。為了增強審查標準的可操作性，便于反壟斷執(zhí)法機構及其工作人員識別哪些經營者集中應當被禁止，經營者集中審查標準較經營者的申報標準應規(guī)定得更加精細。但是，我國互聯(lián)網(wǎng)領域的經營者集中審查起步較晚，《反壟斷法》在審查態(tài)度、審查標準和審查標準運用中的綜合考察要素即具體審查要素及審查程序方面均需要進一步完善和細化。

（一）審查態(tài)度不明朗

雖然《反壟斷法》規(guī)定了經營者集中審查的內容和程序，但是對于互聯(lián)網(wǎng)領域經營者集中審查并沒有明確的指引，導致國務院反壟斷執(zhí)法機構在面對互聯(lián)網(wǎng)領域經營者集中時的態(tài)度猶豫不決，造成互聯(lián)網(wǎng)領域經營者集中申報和審查相關案例寥寥無幾。目前，學界對互聯(lián)網(wǎng)領域經營者集中主要持包容態(tài)度，但是互聯(lián)網(wǎng)領域不是法外之地，互聯(lián)網(wǎng)領域的經營者集中會帶來市場結構的變化，形成市場壁壘，產生排除或者限制競爭的后果。因此，針對互聯(lián)網(wǎng)領域的經營者集中不應一味強調包容式監(jiān)管，并以我國的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在國際上并不強大為由一味袒護，而應在互聯(lián)網(wǎng)領域堅決貫徹《反壟斷法》精神，對違反《反壟斷法》的行為堅決地制止，督促企業(yè)合法合規(guī)，維護自由競爭的市場秩序。

（二）審查標準模糊

經營者集中申報標準決定市場監(jiān)督管理部門是否對企業(yè)的集中進行審查，而審查標準則決定市場監(jiān)督管理部門是否許可經營者集中或者是否禁止經營者集中。然而，我國《反壟斷法》第28條對經營者集中實質審查標準的規(guī)定較為概括，僅規(guī)定了排除和限制競爭的效果是審查的衡量標準，

參見《反壟斷法》第28條。并未規(guī)定經營者集中的排除和限制競爭達到何種程度才應當禁止。通常情況下，經營者集中都會導致相關市場上的經營者數(shù)量減少，因此任何形式的經營者集中都可能具有排除和限制競爭的效果，應受到反壟斷法規(guī)制。但這一做法明顯不符合反壟斷法的謙抑執(zhí)法理念和現(xiàn)實情況，也不利于互聯(lián)網(wǎng)經濟快速、健康發(fā)展。有學者認為，“排除、限制競爭效果”這一禁止經營者集中的標準具有我國特色，和美國的“實質減少競爭標準”及歐盟的“嚴重妨礙競爭標準”一樣，

“實質減少競爭標準”以美國為典型，它是指按照是否實質性減少市場競爭為判斷標準;“嚴重妨礙競爭標準”是指合并尤其是因其產生或增強企業(yè)的市場支配地位而嚴重妨礙共同體市場或相當部分地域的有效競爭，則應宣布該合并與市場不相容，相反則不應阻止。都規(guī)定得比較原則，需要結合審查標準運用中具體的審查要素進行審查。但是，美國和歐盟關于經營者集中審查標準的規(guī)定都有對減少競爭或者妨礙競爭程度的把握，我國只是規(guī)定了所有經營者集中的共性特征，沒有明確規(guī)定帶有壟斷后果的經營者集中的實質特征，存在規(guī)定過寬的嫌疑，容易增加市場監(jiān)督管理部門的審查負擔。因此，我國現(xiàn)行經營者集中的審查標準不完善，既增加了市場監(jiān)督管理部門的審查負擔，又增加了錯誤放任

應予禁止的經營者集中的可能性。

此外，《反壟斷法》第21條規(guī)定了經營者集中申報制度，還通過第22條對此作了進一步指引，即哪些集中可以豁免申報。但是，在《反壟斷法》第21條、第22條之外，還存在一種特殊情況，那就是未達到申報標準、未被反壟斷執(zhí)法機構審查，但仍可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中，《反壟斷法》未對此種情況進行明確規(guī)定。

（三）綜合審查要素寬泛

考察多數(shù)國家的立法和執(zhí)法實踐，對有關經營者集中審查的實質標準，除了作一個總括性的規(guī)定以外，都會規(guī)定相應的制度和量化標準予以配套，這就是綜合審查要素。如果綜合審查要素無法對社會普遍關注的問題進行積極回應，則無法為互聯(lián)網(wǎng)領域經營者集中審查提供良好的范本，集中參與者也無法采取理性的行動;如果賦予反壟斷執(zhí)法機構的自由裁量權過大或過小，容易造成個案不公平與歧視，對于互聯(lián)網(wǎng)領域相關企業(yè)和市場的長遠有序發(fā)展極為不利。因此，《反壟斷法》對經營者集中的綜合審查要素不能進行寬泛的概括規(guī)定，亦不能過于細化以至于造成僵硬死板。

目前，《反壟斷法》第27條規(guī)定了審查經營者集中應綜合考慮的因素，包括參與集中的經營者的相關市場實力以及對經營者、消費者、國民經濟的影響等。

參見《反壟斷法》第27條。雖然該條款考慮的因素較為全面，但僅是粗略規(guī)定，并未細化市場份額的衡量標準、市場集中度的計算標準、對技術進步的影響標準、對消費者的影響等要素。同時，互聯(lián)網(wǎng)領域的壟斷行為主體多元化、經營的超時空性和個性化特征導致該領域的壟斷行為更為隱蔽，技術更新?lián)Q代迅速使得互聯(lián)網(wǎng)領域相關經營者的壟斷地位不穩(wěn)定，互聯(lián)網(wǎng)大市場下各個細分市場的存在又造成了現(xiàn)階段寡頭壟斷與競爭性壟斷并存的局面，這一系列新的特征使互聯(lián)網(wǎng)領域經營者集中綜合審查因素更需要細化。具體到互聯(lián)網(wǎng)領域典型的經營者集中案例——“滴滴和優(yōu)步中國合并案”，參與集中的這兩家企業(yè)的市場份額如何計算，是否需要將網(wǎng)約車司機的收入納入計算，二者合并是否構成網(wǎng)約車市場進入壁壘，是否阻礙技術創(chuàng)新，其中的衡量標準是什么，以及二者合并是否對消費者帶來有利影響，這些都是當前互聯(lián)網(wǎng)領域經營者集中反壟斷審查要素需要明確和細化的地方。

互聯(lián)網(wǎng)領域普遍存在的免費經營模式進一步挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)模式中關于市場集中度的審查。當前，免費經營模式已成為互聯(lián)網(wǎng)領域常見的商業(yè)模式，顯著增加了銷售額和銷售量的計算難度。具言之，免費經營模式通過基礎產品的免費使用來吸引流量留住用戶，進而利用增值業(yè)務及其他方式獲取利潤。參見胡麗：《互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場支配地位認定的理論反思與制度重構》，載《現(xiàn)代法學》2013年第2期，第94頁。就銷售額計算而言，產品及服務的免費特點使得企業(yè)的銷售額難以定量評估，參見楊文明：《市場份額標準的理論反思與方法適用——以互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場支配地位認定為視角》，載《西北大學學報（哲學社會科學版）》2014年第3期，第73-74頁。直接導致市場集中度難以計算和衡量。就銷售量計算而言，傳統(tǒng)經濟中經營者在相關行業(yè)的銷售數(shù)量通常體現(xiàn)為實實在在的銷售數(shù)量，一般可以通過會計數(shù)據(jù)統(tǒng)計計算而來。在互聯(lián)網(wǎng)領域，免費產品或服務的銷售數(shù)量表現(xiàn)為產品或服務的使用流量，銷售數(shù)量則難以計算。參見鄒越：《競爭性壟斷視野下互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場支配地位的認定》，載《稅務與經濟》2018第4期，第3頁。以APP為例，雙邊市場結構中該APP的銷售數(shù)量取決于APP的使用人數(shù)，但使用人數(shù)的計算存在較大爭議。若以注冊人數(shù)計算，則無法區(qū)分注冊后用戶是否使用該APP，一人可能同時注冊較多具有相互替代性的APP賬戶，但其使用頻率可能存在較大差異，注冊人數(shù)不能準確測度APP的使用情況;若以活躍用戶數(shù)為標準進行衡量，則應確保數(shù)據(jù)的準確性。以上因素使得相關市場及市場集中度的認定難度加大。

（四）審查程序不健全

我國《反壟斷法》及相關配套法規(guī)、規(guī)章規(guī)定了經營者集中的審查程序，《反壟斷法》規(guī)定了經營者集中反壟斷審查程序的宏觀方向，相關法規(guī)、規(guī)章則對經營者集中的審查程序進行了進一步細化。審查程序問題不僅存在于傳統(tǒng)行業(yè)經營者集中的反壟斷審查中，也存在于互聯(lián)網(wǎng)領域中。雖然我國互聯(lián)網(wǎng)領域經營者集中案件較多，但是真正進入反壟斷審查階段的比較罕見，故本文依據(jù)現(xiàn)存的傳統(tǒng)行業(yè)經營者集中審查程序存在的問題，結合互聯(lián)網(wǎng)市場的新特征進行研究?？傮w來看，互聯(lián)網(wǎng)領域經營者集中反壟斷審查程序主要存在以下三個方面的不足之處：

首先，經營者集中審查中公眾參與度有限。根據(jù)《經營者集中審查辦法》第7條，聽證會并非我國經營者集中反壟斷審查的必經程序，是否召開聽證會完全由市場監(jiān)督管理部門自行決定。此規(guī)定會導致反壟斷執(zhí)法機構在適用聽證會程序時擁有較大的自由裁量權，難以真正保障經營者陳述權、申辯權和其他社會公眾知情權的實現(xiàn)。

參見潘志成：《中美經營者集中審查程序比較——以英博收購AB案為例展開》，載《中外法學》2010年第3期，第444頁。

其次，經營者集中審查過程中聽證程序的公開性、透明度不足。目前，在經營者集中審查過程中，聽證會的參加人員一般由市場監(jiān)督管理部門選擇產生。關于選取的專家代表和消費者代表及其選取標準，以及相關部門在經營者集中案件中給出的專門性意見及其依據(jù)等聽證會的關鍵性問題，外界無從知曉，只能通過市場監(jiān)督管理部門網(wǎng)站上發(fā)布的公告獲知最終決定。這無疑會使公眾對經營者集中執(zhí)法過程的透明性、公開性產生質疑。此外，聽證程序的設置較為粗糙，沒有對聽證會的啟動、召開、主持人的選舉、聽證結果等內容進行詳細規(guī)定。這些經營者集中審查過程中的聽證程序瑕疵，在互聯(lián)網(wǎng)領域仍然存在。

最后，我國經營者集中反壟斷審查的期限過長，容易使經營者的集中計劃備受市場波動的影響。我國互聯(lián)網(wǎng)領域經營者集中審查分為兩個階段：第一階段是30日的形式審查或者初步審查;第二階段是90日的進一步審查或者實質審查。在第二階段，反壟斷執(zhí)法機構認為必要時，可以延長60日，基本達到了整個審查期限的2/3。雖然整個審查期限看似不長，但是市場監(jiān)督管理部門從材料齊全時開始計算審查時間，并且對于材料是否齊全，市場監(jiān)督管理部門有著較大的自由裁量權。因此，從前期申報材料的準備再到審查決定的作出，整個經營者集中反壟斷審查期間往往遠超過法定最長期限180日。這會給急于完成集中交易的互聯(lián)網(wǎng)領域經營者帶來較高的時間成本，降低了市場交易的可預期性，不利于參與集中的企業(yè)的后續(xù)操作。

三、互聯(lián)網(wǎng)領域經營者集中反壟斷審查規(guī)定的改進

我國《反壟斷法》實施至今已有十余年，但是關于互聯(lián)網(wǎng)領域的經營者集中反壟斷審查起步較晚，現(xiàn)有審查規(guī)定仍存在欠缺，在審查態(tài)度、審查標準和審查標準運用中的綜合考察要素即審查要素方面、審查程序方面均存在有待進一步完善和細化的地方，需要對這些問題進行解決，以便更加高效地發(fā)揮其在互聯(lián)網(wǎng)領域經營者集中審查時應有的作用，保障市場經濟有序發(fā)展。

（一）遵循寬嚴相濟的審查態(tài)度

互聯(lián)網(wǎng)領域的經營者集中一定程度上有利于資源整合、優(yōu)勢互補、規(guī)模經營，達到促進效率和競爭的效果。但是，有些經營者集中具有設置市場壁壘，排除、限制競爭的效果。因此，對于互聯(lián)網(wǎng)領域的經營者集中要秉持寬嚴相濟的態(tài)度，既要合理規(guī)制，又要鼓勵創(chuàng)新。鑒于此，對于互聯(lián)網(wǎng)領域經營者集中案件的審查，要堅持合法、合理的原則，對于觸碰法律紅線的行為要嚴格執(zhí)法，對于明顯不存在競爭危害的行為，則應鼓勵。同時，要堅持審慎原則，既不能因為監(jiān)管過度而扼殺互聯(lián)網(wǎng)領域經營者集中的動力和規(guī)模經濟的優(yōu)勢，又不能因為監(jiān)管不足或者不到位、缺位而導致互聯(lián)網(wǎng)領域競爭秩序紊亂，誘發(fā)市場風險。比如，對互聯(lián)網(wǎng)領域經營者混業(yè)集中這種新業(yè)態(tài)和新商業(yè)模式，不能不監(jiān)管，因為其集中行為存在諸多風險，但又不能因為存在風險就對其進行嚴格限制或者一律予以禁止，限制其發(fā)展壯大或者對其進行扼殺，這樣反而會因噎廢食。這就要求市場監(jiān)督管理部門在調查過程中堅持審慎原則，不能使調查活動成為互聯(lián)網(wǎng)領域集中經營者頭上的利刃，以致形成對互聯(lián)網(wǎng)領域正當經營者集中的掣肘。

（二）修改經營者集中的禁止條件

目前，我國《反壟斷法》中經營者集中審查的基本控制標準是“集中具有或者可能具有排除、限制競爭的效果”。

參見《反壟斷法》第28條。從實質效果上講，任何經營者集中都會減少市場競爭度的影響，都具有排除、限制競爭的結果，若僅粗略地將“具有或者可能具有排除、限制競爭的效果”作為審查經營者集中的標準，不免會給我國反壟斷執(zhí)法帶來困境。作為審查標準需要明確的實質標準，我國可以借鑒美國的“實質減少競爭標準”或者歐盟的“嚴重妨礙市場競爭”標準。

參見葉軍：《經營者集中法律界定模式研究》，載《中國法學》2015 年第 5 期，第 228-230 頁。由于歐盟與我國同為大陸法系，在反壟斷法規(guī)方面也有很多共同點，建議引入歐盟的“嚴重妨礙市場競爭”標準，在今后修改的經營者集中審查標準相關條文中，明確規(guī)定如果經營者集中嚴重妨礙競爭，將會被禁止。

（三）細化綜合審查要素

我國《反壟斷法》對經營者集中實質審查的標準僅作出了原則性規(guī)定，沒有可量化的標準，這種高度抽象的審查標準將在一定程度上賦予反壟斷執(zhí)法機構較大的自由裁量權，但是若運用不當，將會妨礙企業(yè)發(fā)展、限制市場的良性競爭。因此，針對經營者集中反壟斷審查要素不明確的問題，結合我國互聯(lián)網(wǎng)市場的特點，提出如下建議：

1.建立以HHI指數(shù)

HHI指數(shù)（Herfindahl-Hirschman Index），又稱為赫芬達爾—赫希曼指數(shù)，是一種測量產業(yè)集中度的綜合指數(shù)，是經濟學界和政府管制部門使用較多的指標。它是指一個行業(yè)中各市場競爭主體所占行業(yè)總收入或總資產百分比的平方和，用來計量市場份額的變化，即市場中廠商規(guī)模的離散度。為基礎的“安全港”制度建立以HHI指數(shù)為基礎的“安全港”制度，有利于量化互聯(lián)網(wǎng)領域參與集中經營者的市場份額和市場集中度。“安全港”制度就是在對參與集中企業(yè)進行經營者集中實質審查前，依據(jù)市場份額信息對一些規(guī)模不大、對競爭不產生實質性影響的集中行為免于審查。目前，“安全港”制度的量化標準分為兩種：

參見余東華、喬岳、張偉：《橫向并購反壟斷規(guī)制中的安全港規(guī)則研究》，載《產業(yè)經濟研究》2010年第3期，第73頁。一種以HHI指數(shù)作為標準;一種以CRn指數(shù) CRn指數(shù)，又稱行業(yè)集中率指數(shù)（concentration ratio），是指某行業(yè)的相關市場內前N家最大的企業(yè)所占市場份額的總和。例如，CR4是指4家最大的企業(yè)占有該相關市場的份額。 為標準。由于HHI指數(shù)較為嚴格，不易產生漏網(wǎng)之魚，且符合國際通行做法，我國可以采用HHI指數(shù)來確立互聯(lián)網(wǎng)領域經營者集中“安全港”規(guī)則的量化標準。具體運用方法是：先以集中發(fā)生后的 HHI指數(shù)初步表明互聯(lián)網(wǎng)市場的競爭狀況，再以集中前后HHI對比變化幅度準確體現(xiàn)該項集中對市場集中度造成的直接變化，從而得出對競爭損害的程度。

參見慕亞平、肖小月：《我國反壟斷法中經營者集中審查制度探析》，載《學術研究》2010年第4期，第74頁。針對互聯(lián)網(wǎng)領域的經營者集中狀況，可以將HHI指數(shù)低于1000的情況設置為“安全港”，免于審查或者作出允許經營者集中的決定。

2.明確構成市場進入壁壘的考量標準對市場進入壁壘的考量，主要從市場進入的及時性、充分性、可能性三個維度進行考慮。

市場進入的可能性是以集中前的價格為衡量標準，主要考慮該進入是否會盈利;市場進入的及時性主要是評價在一個適當?shù)臅r間內，潛在的市場競爭者能否進入相關市場;進入的充分性是指潛在競爭者的進入在范圍和數(shù)量上能否使市場價格恢復到集中前的水平。我國相關法律法規(guī)對市場進入壁壘已有較多規(guī)定，但仍有進一步細化的空間。具體到互聯(lián)網(wǎng)市場，主要是判定經營者進入互聯(lián)網(wǎng)市場面臨的阻力大小，即進入的及時性、充分性、可能性。例如，考察一年內能有多少家新的同類企業(yè)進入。同時，明確規(guī)定具體的互聯(lián)網(wǎng)市場進入障礙形式，為判斷互聯(lián)網(wǎng)市場是否存在進入障礙提供指引，比如規(guī)定核心技術障礙、基礎設施障礙等。此外，還需要考慮宿主的多少與用戶粘性?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)通常會運用“免費注冊加補貼”的商業(yè)模式吸引潛在的用戶，以打車軟件、外賣APP、購物平臺為例，用戶的需求彈性大，往往會使用同一類型的多個APP。產品或者服務的多宿主使得新進入的經營者能以較低的成本進入相關市場。對于多宿主的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的集中行為，可以采取寬松政策。對于用戶粘性強的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，由于其更容易形成市場壁壘，則應采取嚴格的審查態(tài)度。

3.設立“創(chuàng)新減少”的評價機制

在互聯(lián)網(wǎng)領域，企業(yè)的創(chuàng)新能力等因素對于市場支配地位的形成尤為重要。企業(yè)必須不斷創(chuàng)新，不斷向市場推出新產品來維持其地位，否則就會被市場淘汰?；ヂ?lián)網(wǎng)的創(chuàng)新性使得壟斷主體的地位具有不穩(wěn)定性，一定程度上給反壟斷法在該領域的適用帶來了困境。就創(chuàng)新的衡量標準而言，根據(jù)美國《知識產權許可反托拉斯指南》的相關規(guī)定，可以體現(xiàn)為經營者集中減少了集中后的企業(yè)對產品或服務繼續(xù)進行技術改進的動力，一定程度上妨礙了創(chuàng)新。

參見郭傳凱：《互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)合并反壟斷規(guī)制研究——以“滴滴”“優(yōu)步中國”合并案為例證》，載《經濟法論叢》2018年第1期，第431頁。在“微軟和雅虎并購案”中，美國反壟斷執(zhí)法機構認為兩家企業(yè)合并后減少了搜索引擎數(shù)量，一定程度上降低了競爭程度，但是由于兩家企業(yè)合并后與谷歌公司的競爭仍然非常激烈，最終批準了該項合并。再如，滴滴打車和優(yōu)步打車合并后，在網(wǎng)約車市場成為具有優(yōu)勢地位的企業(yè)，但是在網(wǎng)約車市場，仍有易道、神州等平臺與其進行激烈的競爭。滴滴打車和優(yōu)步打車合并后，仍然要重視技術創(chuàng)新，否則，其在網(wǎng)約車市場取得的優(yōu)勢地位將會被其他企業(yè)取代，故滴滴、優(yōu)步的合并不必然妨礙創(chuàng)新。因此，對于互聯(lián)網(wǎng)領域經營者集中案件的反壟斷審查，建議設立“創(chuàng)新減少”的評價機制，即互聯(lián)網(wǎng)領域有些企業(yè)的集中能夠促進技術創(chuàng)新，則該項經營者集中應當優(yōu)先通過審查，否則，應當予以限制。

4.明確是否有利于社會公共利益的權衡機制

公共利益是一個比較寬泛的概念，需要經營者集中的申報者和反壟斷執(zhí)法機構進行準確把握，也需要在經營者集中反壟斷審查考量因素中予以明確。對于“公共利益”這一標準，需要從長遠進行考慮，不能因為一時的效率而犧牲公共利益，也不能因為追求公共利益而忽略對競爭的影響。一般情況下，經濟利益的提升有利于社會整體福利的提高，但個體在追求經濟利益時可能會損害社會整體福利，這一點在互聯(lián)網(wǎng)領域的表現(xiàn)較為突出。例如，滴滴打車和快的打車合并在一定意義上減少了經營者的數(shù)量，限制了消費者的選擇權。再如，美團網(wǎng)和大眾點評網(wǎng)的合并，使美團外賣在外賣送餐市場成為少數(shù)寡頭，當前很多餐館和商戶投訴存在進駐費用過高的現(xiàn)象，損害了商家的利益。因此，有必要對互聯(lián)網(wǎng)領域的經營者集中行為對社會公共利益的影響進行利弊權衡， 將社會公共利益放在首位，并把公共利益具體細化為是否有利于消費者整體利益、是否有利于社會經濟可持續(xù)發(fā)展等具體因素。

5.規(guī)定是否存在壟斷協(xié)同效應和單邊效應

協(xié)同效應是指實施經營者集中的企業(yè)需要與競爭對手合謀才能產生支配市場的力量。單邊效應是指實施經營者集中的企業(yè)無須與競爭對手合謀就能產生支配市場的力量。壟斷協(xié)同效應一般是競爭企業(yè)之間的集中形成的，雖然競爭企業(yè)合并，但原有的生產線和品牌可能繼續(xù)保留，集中后的企業(yè)很可能與其他經營者達成壟斷協(xié)議。單邊效應具體包括兩層含義：一是，當兩家具有競爭關系的企業(yè)集中后，參與集中的企業(yè)出于理性經濟人的考慮，會將其產品價格提高，從而損害消費者的利益，擾亂市場競爭秩序;二是，集中企業(yè)產品價格上漲間接引起市場上其他經營者價格上漲的效應。而且，單邊效應還包括經營者集中后可能帶來其他反競爭效應。由于創(chuàng)新減少、社會公共利益已作為獨立的綜合審查要素出現(xiàn)，因此，考量壟斷單邊效應與協(xié)同效應時，應主要關注經營者集中行為對其他競爭者利益的損害。

6.規(guī)定數(shù)據(jù)標準這一考量因素

蓋伊·羅福等學者指出，一個支配性的企業(yè)可以通過收集不斷增長的海量數(shù)據(jù)，為消費者提供更好和更有針對性的服務，讓該企業(yè)變成極具吸引力的宿主，因此數(shù)據(jù)收集能穩(wěn)固平臺的市場地位。

參見Guy Lougher & Sammy Kalmanowicz，EU Competition Law in the Sharing Economy， 7 Journal of European Competition Law & Practice 87，96 （2016）.Facebook數(shù)據(jù)之爭

德國反壟斷監(jiān)管機構“聯(lián)邦卡特爾局”（Bundeskartellamt）裁定Facebook在收集、合并和使用用戶數(shù)據(jù)時濫用其市場支配地位，并要求其在12個月內停止這些濫用行為。印證了數(shù)據(jù)對于移動互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的重要性。在互聯(lián)網(wǎng)領域，誰擁有數(shù)據(jù)資源，誰就能在市場競爭中取得決勝的先機，也即數(shù)據(jù)資源大小影響其支配地位的形成。對于數(shù)據(jù)資源與市場支配地位的關系問題，仲春博士曾指出：對數(shù)據(jù)的再開發(fā)、利用，將之集合在產品之上，會促進市場支配地位的產生。

參見戴龍、黃琪、時武濤：《慶祝<反壟斷法>實施十周年學術研討會綜述》，載《競爭政策研究》2018年第4期，第48頁。歐盟委員會已經注意到，數(shù)據(jù)對于互聯(lián)網(wǎng)市場的競爭具有重要影響，在微軟收購雅虎時，歐盟委員會認為兩家企業(yè)合并后擴大收集用戶信息的規(guī)模能更好地改良網(wǎng)絡服務的質量;在谷歌收購Doubleclick、Facebook收購WhatsApp時，歐盟委員會也考慮到了收購行為對數(shù)據(jù)共享的影響。歐盟委員會在對互聯(lián)網(wǎng)領域經營者集中案件進行競爭效果評估時，充分考慮到了數(shù)據(jù)及其價值。對此種做法，我國可以借鑒，直接將數(shù)據(jù)標準納入經營者集中審查考量因素中。

（四）完善經營者集中反壟斷審查程序

首先，保障聽證參與人的辯論權和參與權。應當規(guī)定聽證參與人在聽證會召開之前享有查閱案卷及相關材料的權利，以便對市場監(jiān)督管理部門的調查意見提出實質、有效的反駁，保證其實現(xiàn)知情權、辯論權，而且也有利于市場監(jiān)督管理部門有針對性地提出審查意見。特別是在經營者集中方與第三方之間存在利益對立，不易獲取非商業(yè)秘密的相關信息時，市場監(jiān)督管理部門在聽證之前可以給予其查閱文件的機會，以便于參與集中的經營者和第三方了解市場監(jiān)督管理部門作出決定的事實和依據(jù)。

其次，加強聽證過程及結果的公開。聽證之前，明確反壟斷執(zhí)法機構選擇受邀參加聽證會的各方代表的依據(jù)和標準，提高公眾的參與度和行政行為的透明度。聽證之后，市場監(jiān)督管理部門將參與聽證會的各方在聽證會中給出的具體意見及其依據(jù)制作成筆錄，經當事各方簽字確認后存檔。同時，在遵守國家有關保密規(guī)定的前提下，在市場監(jiān)督管理部門網(wǎng)站上和官方微信公眾號上將聽證結果予以公布。此外，對于聽證會的召開時間、主持人的選舉、聽證結果的公示，可以明確規(guī)定參照行政法中的聽證程序，即聽證前7日通知當事人和利益相關者，聽證一般應當公開進行，聽證主持人須與本案無利害關系，聽證結果應在公開媒體上公示。

最后，縮短經營者集中反壟斷審查期限。雖然審查是互聯(lián)網(wǎng)領域經營者集中反壟斷執(zhí)法的重中之重，但審查期限不應過長或過短?；ヂ?lián)網(wǎng)市場的發(fā)展日新月異，稍有不慎就將錯過發(fā)展良機。我國可以借鑒國外的經驗并結合互聯(lián)網(wǎng)的動態(tài)性壟斷特點，適當縮短互聯(lián)網(wǎng)領域經營者集中反壟斷實質審查階段因特殊原因可延長的時限?？梢詫⑦M一步審查的期限規(guī)定為，自決定之日起60日內審查完畢，依據(jù)合理條件可以經申請進行適當延長，但最長不得超過40日，以減輕互聯(lián)網(wǎng)領域經營者集中的時間成本、機會成本，便于集中參與者的后續(xù)經營，提高集中參與者的心理預期。同時，可以與聽證制度相結合，實現(xiàn)審查質量與審查效率的平衡，推動互聯(lián)網(wǎng)經濟快速健康發(fā)展。

結語

當前，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間的集中十分活躍，經營者集中已成為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)非常重要的商業(yè)運作模式和競爭方式。尤其是近幾年，BAT的并購行為在社交軟件、文化傳媒、金融、生活服務等領域全面鋪開，占據(jù)多個消費者入口，試圖打造一個涉及人們各方面生活的全方位、封閉式業(yè)務組合?；ヂ?lián)網(wǎng)領域的競爭不同于傳統(tǒng)意義上同種產品的競爭，其呈現(xiàn)出極強的“平臺競爭”和“跨界競爭”特性，互聯(lián)網(wǎng)領域的經營者集中也具有自身特性，如雙邊市場支配性、動態(tài)壟斷性、交易額較大但營業(yè)額達不到申報標準、對市場的影響更為顯著等。因此，我國《反壟斷法》有必要對互聯(lián)網(wǎng)領域經營者集中審查制度進行完善：堅持寬嚴相濟的審查態(tài)度;細化綜合審查要素，修改經營者集中的禁止條件，規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)領域經營者集中行為;完善聽證制度，縮短審查時間。

The Deficiency and Improvement of the Anti-Monopoly Review of the

Concentration of Operators in the Field of Internet in China

YE Ming， LIANG Jing

（Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）

Abstract：

Although there are special provisions concerning the anti-monopoly review system of the concentration of business operators in Chinas Antimopoly Law， it fails to effectively solve the problems of the concentration of market power on the internet due to the following reasons： low turnover， unclear censorship attitude， ambiguous review standard， a wide range of comprehensive review elements and imperfect review process. Therefore， in view of the problems above， this paper proposes to clarify the attitude of the concentration of business operators on the internet， amend the concerning prohibition provisions， refine the comprehensive review elements and improve the review procedures.

Key Words： internet field; concentration of business operators; elements of review; review process

本文責任編輯：邵 海