公司治理的軟法適用機理及其優(yōu)化

○王 蘭 黃偉佳

一 公司治理與軟法適用的關(guān)系

傳統(tǒng)公司法依照規(guī)則是否具有強制執(zhí)行力及是否基于市場有效性理論運作可分為兩種類型，即強制型與自治型。(1)Michael Galanis. Vicious Spirals in Corporate Governance: Mandatory Rules for Systemic (Re)Balancing?Oxford Journal of Legal Studies, 2011, 31(2), pp.327-363.強制型公司法的典范如2002年美國頒行的《薩班斯——奧克斯利法案》。該法案使立法者的意圖迅速得到貫徹與實現(xiàn)，救資本市場于危機之中。然而，作為一部強制性法律規(guī)范，該法案也有其弊端，其一，立法滯后性，無法適應(yīng)瞬息萬變的資本世界；其二，規(guī)范適用的一概而論使得公司治理缺乏個性，無法形成因公司而易的良好公司治理實踐，反而導(dǎo)致眾多公司因治理成本的大幅提升而離開資本市場。(2)Annaleen Steeno.Corporate Governance: Economic Analysis of a “Comply or Explain” Approach.Stanford Journal of Law, Business & Finance.2006, Spring, p.393.相較之下，自治型立法更具靈活性，此類規(guī)則為公司留下自治空間，使其能以自身發(fā)展狀況為方向，并在公司契約自治理念下，充分利用任免、決策、信托、激勵、約束等機制，(3)[美]克拉克曼、[英]戴維斯等：《公司法剖析：比較與功能的視角》，劉俊海等譯，北京：北京大學(xué)出版社，2007年。自主制定公司治理策略。在“良好的公司治理實踐可以提升公司運營業(yè)績”的驅(qū)動下，(4)Heidi Vander Bauwhede.On the Relation Between Corporate Governance Compliance and Operating Performance.Accounting and Business Research, 2011, 39(5), pp.497-512.公司立足于自身情況制定合宜的公司治理策略，為促成最佳公司治理實踐提供了機會。然而，并非所有的發(fā)起人、認股人都具備卓越的公司治理能力，任意的自治意味著公司極可能“走彎路”或為日后公司治理糾紛的產(chǎn)生埋下伏筆。此外，由于缺乏責任的約束，一旦公司逐利行為加入了自私且不道德的因素，便可能導(dǎo)致信息不對稱的加劇以及檸檬市場、機會主義的萌生。當傳統(tǒng)的公司治理相關(guān)立法弊端叢生時，公司軟法以其中庸、平衡的特性進入公司治理領(lǐng)域，既不阻礙公司治理的個性化發(fā)展，又能為公司治理行為提供指引、參考與約束，還能確保公司法規(guī)范體系的穩(wěn)定性與連續(xù)性。事實上，域外成熟的公司治理實踐，也證實了一國公司治理離不開對公司軟法的重視與適用，如最早開始探索公司軟法治理的英國、現(xiàn)有公司軟法規(guī)范最多的美國，以及公司軟法治理成效非凡的澳大利亞等。(5)Smith D K.Governing the Corporation: The Role of ‘Soft Regulation’,University of New South Wales Law Journal, 2012(35)，pp.378-403.個中的因緣，主要在于公司軟法具有公司法不可比擬的規(guī)范優(yōu)越性。

公司軟法主要指那些不以國家強制力為實施保障，但具有一定約束力的公司治理規(guī)則，這些規(guī)則以產(chǎn)生或可能產(chǎn)生實際效果為目標，(6)Linda Senden.Soft Law, Self-Regulation And Co-regulaion in European Law: Where Do They Meet?Electronic Journal of Comparative Law, 2005(9.1), p.23.典型的如美國商業(yè)圓桌會議(BRT)的《公司治理聲明》、英國財務(wù)報告委員會(FRC)的《公司治理聯(lián)合準則》等。此外，政府部門出臺的指導(dǎo)性、激勵性規(guī)范也屬于公司軟法，如我國證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司治理準則》《關(guān)于完善上市公司股票停復(fù)牌制度的指導(dǎo)意見》等。為有效施行公司軟法，多國普遍認可并適用“遵守或解釋”原則。這個源于英國并在世界范圍推廣后獲得巨大影響力的原則，其基本理念在于允許公司要么選擇遵守清單上的規(guī)則，而接受公司軟法的約束，要么根據(jù)自身的情況選擇偏離這些規(guī)則，但須提供聲明并解釋理由。該原則充分彰顯了軟法的靈活性、回應(yīng)性與變革性，推動軟法規(guī)范根據(jù)實踐所反饋的信息(如合規(guī)率、解釋申明等)保持穩(wěn)定，或及時進行修改調(diào)整，使得以“最佳公司治理”為標桿的公司軟法自身能就此獲得自我更新并不斷優(yōu)化的能力。此外，該原則下的公司軟法施行能有效提高市場信息交流的效率，(7)Daniel Cash.Can Credit Rating Agencies Play a Greater Role in Corporate Governance Disclosure?Corporate Governance: The International Journal of Business in Society, 2018(18), p.955.因公司一旦偏離規(guī)則，就要公開解釋并聲明理由，使各利益相關(guān)者能以較低的成本，更便捷地獲取信息，從而增加市場透明度。

二 公司治理的軟法適用機理

(一)公司軟法契合公司治理的閉合開放過程：系統(tǒng)自創(chuàng)生理論的啟發(fā)

盧曼的系統(tǒng)自創(chuàng)生理論認為，每個系統(tǒng)都是“運行的閉合”和“認知的開放”體系。具言之，系統(tǒng)的成分遞歸地參與系統(tǒng)的生成，是“運行的閉合”，而環(huán)境是復(fù)雜、偶然的，則需要系統(tǒng)“認知的開放”，以簡化這種復(fù)雜與偶然。(8)Niklas Luhmann, Klaus A.Ziegert Trans.Law as A Social System.Oxford University Press, 2004.在公司治理領(lǐng)域，公司因行動的相關(guān)性而形成一個系統(tǒng)，作為各個體的公司即為該系統(tǒng)的子系統(tǒng)。各公司依據(jù)自身情況如公司規(guī)模、經(jīng)營內(nèi)容、策略、目標等，形成各自的公司治理體系，此即“運行的閉合”，也是公司治理內(nèi)生性的體現(xiàn)。然而，公司外界環(huán)境的多變性，需要公司保持“認知的開放”以確保公司治理方案能迅速做出回應(yīng)，否則極有可能在環(huán)境變遷的道路上被淘汰。

此時，公司軟法的介入對優(yōu)化公司治理系統(tǒng)的閉合與開放過程意義重大。第一，公司軟法具有參考、指引功能，既能尊重既有的公司立法，又能在“硬法難以企及的社會共同體治理領(lǐng)域發(fā)揮作用”(9)羅豪才、周強：《軟法研究的多維思考》，《中國法學(xué)》2013年第5期，第108頁。。以企業(yè)社會責任為例，公司法僅以“公司必須承擔社會責任”一筆帶過，而公司軟法則可結(jié)合公司規(guī)模、經(jīng)營狀況等類別，對公司在社區(qū)福利、救災(zāi)助困、環(huán)境保護、公益事業(yè)等方面的履行做出更具體且更具個性化的建議。正是由于軟法具有靈活性、多樣性、非強制性等優(yōu)勢，能以較低的成本在社會共同體成員中促成協(xié)商一致，同時又能彌補硬法修改程序復(fù)雜、制度安排單一化、規(guī)范過于僵化且滯后等不足。(10)羅豪才、畢洪海：《通過軟法的治理》，《法學(xué)家》2006年第1期，第1—11頁。在不違背硬法相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，制定普遍認同的最佳公司治理實踐規(guī)則，允許公司自由選擇，有助于進一步激發(fā)上市公司活力與創(chuàng)造力，提升其自治能力。第二，公司軟法扎根于實際并注重實效，能對環(huán)境做出及時反應(yīng),以促進公司治理“認知的開放”。在軟法的運行機制中，創(chuàng)制主體、實施主體、適用主體與遵守主體經(jīng)常高度重合，(11)羅豪才、宋功德：《認真對待軟法——公域軟法的一般理論及其中國實踐》，《中國法學(xué)》2006年第2期，第3—24頁。而正是四類主體合一的特性使得公司軟法規(guī)范從制定到實施的過程中具備明確的目的性、較高的可行性與穩(wěn)定的服從性，能更有效地化解公司治理中棘手卻尋“法”無門的難題。此外，各國公司軟法普遍呈現(xiàn)較穩(wěn)定的高遵守率，這也助力將在實踐中試行的公司軟法規(guī)范及其崇尚自愿服從的偏好與品質(zhì)傳導(dǎo)給硬法，促成向硬法的轉(zhuǎn)化抑或硬法的優(yōu)化。(12)同上注。概言之，公司軟法的運行過程充分體現(xiàn)了規(guī)則與環(huán)境之間的交流與溝通，將源于實踐的規(guī)則運用于公司治理，能最大限度的促使規(guī)則適應(yīng)瞬息萬變的社會發(fā)展以及多元且個性化的公司治理需求，從而實現(xiàn)“以實踐推動規(guī)則變革，以規(guī)則促進實踐發(fā)展”的持續(xù)不斷的“雙循環(huán)反思過程”(13)Jeroen Veldman, Hugh Chritopher Willmott.The Cultural Grammar of Governance: The UK Code of Corporate Governance, Reflexivity, and the Limits of “Soft” Regulation, Human Relations,2016, 69(3), pp.581-603.。

(二)公司治理中軟法效力來源：吸引、聲譽與獎懲

軟法的實施主要依靠規(guī)則本身的吸引力，人們對規(guī)則的贊同、認可(14)丁保河：《軟法價值論》，載羅豪才等著：《軟法與公共治理》，北京：北京大學(xué)出版社，2006年。以及外在的規(guī)制，如社會輿論、道德自律、內(nèi)部監(jiān)督、同行監(jiān)督、聲譽機制等進行保障。(15)羅豪才、周強：《軟法研究的多維思考》，《中國法學(xué)》2013年第5期，第108頁。故此，映射至公司領(lǐng)域，公司軟法的效力來源也主要基于軟法規(guī)范迎合多元需求與受歡迎程度，以及股東、評級機構(gòu)、媒體、市場等多方因素構(gòu)筑下的利益激勵與聲譽懲戒。

1.規(guī)范迎合多元需求與受歡迎程度。實現(xiàn)公司自覺遵從公司治理軟法規(guī)范需滿足以下兩點：一是軟法規(guī)范有助于公司提升治理水平，公司因其治理水平的提升而收獲更大利益；二則軟法規(guī)范的形成集思廣益，覆蓋規(guī)范輻射范圍內(nèi)的多元主體利益，并在利益不斷博弈中形成最貼合市場需求的最佳公司治理指引。(16)Adrain Cadbury.Corporate Governance and Chairmanship: A Personal View.Oxford University Press, 2011, pp.20-40.前者著眼于軟法規(guī)范內(nèi)容的實用性，后者則聚焦于軟法形成的協(xié)商性與開放性。

第一，公司軟法規(guī)范的實用性在于其能有效回應(yīng)公司治理實踐的多元需求，并能以較低的成本完成硬法難以完成或需要付出高額代價的工作。(17)Jacob E.Gersen, Eric A.Posner.Soft Law: Lessons From Congressional Practice.Stanford Law Review, 2008(61), p.594.以公司治理中較棘手的內(nèi)幕交易為例，目前多國傾向以設(shè)定信息披露義務(wù)作為規(guī)制內(nèi)幕交易的重要手段，但因信息的內(nèi)部性和隱蔽性，尤其在違法成本與高額獲利間巨大落差的刺激下，硬法規(guī)制往往難以應(yīng)對內(nèi)部人搶先交易的道德風(fēng)險，不僅規(guī)制難度較大、規(guī)制成本較高，也因自身規(guī)范的滯后性且側(cè)重于事后監(jiān)管，導(dǎo)致硬法在此領(lǐng)域的規(guī)制成效相當有限。(18)對內(nèi)幕交易的規(guī)制主要有美國模式與歐盟模式兩種。歐盟模式主要借助具有指導(dǎo)性的歐盟指令來施行規(guī)制，而美國則通過制定如《證券法》(1933)、《證券交易法》(1934)，以及為回應(yīng)安然丑案而專門出臺的《薩班斯法案》(2002)等成文法來規(guī)制。由于美國判例法獨特的功效，通過法官能動性的積極發(fā)揮，能有效解決立法的滯后性問題，使得相關(guān)法律體系處于不斷自我調(diào)整并盡量對實踐予以及時回應(yīng)。加之，美國強大的行政監(jiān)管與執(zhí)法力量的輔助下，使得內(nèi)幕交易的規(guī)制力度較大、成效較為顯著。不過，這也僅為美國個案。事實上，相較于硬法規(guī)制的外部影響，公司內(nèi)在的治理能力提升才是防范內(nèi)幕交易的根本。(19)唐齊鳴、張云：《基于公司治理視角的中國股票市場非法內(nèi)幕交易研究》，《金融研究》2009年第6期，第144—160頁。此時，依托軟法施行的公司良性治理就能很好地彌補硬法規(guī)制不力的缺憾。一方面，公司內(nèi)部違法行為除了損害公共利益外，更為直接的損害是導(dǎo)致公司聲譽及公司價值的降低，而這與公司投資者、利益相關(guān)者的權(quán)益息息相關(guān)。在利益掛鉤的基礎(chǔ)上，公司軟法規(guī)范體系所內(nèi)含的自我規(guī)制(self-regulation)理念，(20)Orly Lobel, The Renew Deal: The Fall of Regulation and the Rise of Governance in Contemporary Legal Thought, Minnesota Law Review,2004,89,pp.342-470.就是通過倡導(dǎo)公司內(nèi)部人員參與公司內(nèi)部自律性力量與公司文化(如誠信文化、內(nèi)部舉報文化等)的建設(shè)，力求從根本上抑制內(nèi)幕交易道德風(fēng)險發(fā)生，“一針見血”地解決信息不對稱等實質(zhì)性問題。另一方面，公司軟法的協(xié)商品格強調(diào)事前介入與溝通，有利于及時發(fā)現(xiàn)并規(guī)制這種關(guān)涉內(nèi)部控制的違法行為，從而緩解違法而產(chǎn)生的巨額利益與懲罰代價之間的失衡，(21)徐維：《我國證券市場內(nèi)幕交易的自我規(guī)制——一種軟法的實證視角》，《行政法論叢》2010年第13期，第406—415頁。進而起到抑制并預(yù)防違法行為的功效。

第二，公司軟法規(guī)范的認可度還取決于規(guī)范制定過程的協(xié)商性與開放性。以美國商業(yè)圓桌會議(22)美國商業(yè)圓桌會議是由美國最具影響力的大公司首席執(zhí)行官組成的民間組織，致力于制定健全的公司治理規(guī)則，以促進美國經(jīng)濟繁榮發(fā)展并為所有美國人擴大商機。為例，其在制定公司治理相關(guān)的軟法規(guī)范過程中，始終秉持公開透明、開放參與的原則，通過平等協(xié)商甚至研討會等方式，對既定主題進行充分辯論與說理，推動理性共識的達成。這種主動協(xié)商的結(jié)果體現(xiàn)了成員企業(yè)對軟法規(guī)范的高度認同，從而產(chǎn)生公司軟法在實施中較強的自我約束力。(23)何志鵬、尚杰：《中國軟法研究: 成就與問題》，《河北法學(xué)》2014年第12期，第2—11頁。此外，由于被規(guī)制的成員企業(yè)利益在協(xié)商中也能得到兼顧與平衡，由此賦予公司軟法規(guī)范及時回應(yīng)實踐的彈性空間，同時也增強了各主體的規(guī)則意識。(24)許奕鋒：《協(xié)商民主的軟法價值實現(xiàn)》，《中央社會主義學(xué)院學(xué)報》2016年第2期，第52—55頁。因此，當制定過程具有足夠的協(xié)商性與開放性并充分表達主體意愿時，在“馬太效應(yīng)”的積累與同行壓力的作用下，便可形成相關(guān)主體普遍認同并自愿遵守的最佳治理指引。同理，將軟法應(yīng)用于公司治理領(lǐng)域，就需要規(guī)則制定過程中要盡可能地兼顧與公司發(fā)展直接相關(guān)的多方主體，尤其各利益相關(guān)者的權(quán)益等。例如，美國商業(yè)圓桌會議發(fā)布的《公司治理原則》(2016)，從職工、社會、環(huán)境與政府等方面制定了詳細指引，涉及了充分保障職工報酬與福利、建立員工反饋機制并禁止公司對員工進行報復(fù)、借助經(jīng)濟損失與聲譽損失的威懾力督促公司關(guān)注環(huán)境健康等可持續(xù)性問題、促進公司與國家公共政策的對話等。(25)Business Roundtable.Principles of Corporate Governance.https://s3.amazonaws.com/brt.org/Principles-of-Corporate -Governance-2016.pdf.可以說，軟法制定的協(xié)商與開放為利益相關(guān)者提供了發(fā)聲的渠道，也為利益相關(guān)者參與公司治理提供了制度支撐，在多方利益兼顧與力量制衡的互動下能促使公司治理結(jié)構(gòu)日臻完善，并助力于公司聲譽資本的積累，以促成公司實現(xiàn)長遠發(fā)展。

2.內(nèi)外監(jiān)督體系及聲譽機制網(wǎng)絡(luò)的生成。軟法規(guī)范的實施主要以軟規(guī)制為依托，借助特定的激勵與懲戒機制不斷進行實施成效的鞏固與提升。當公司治理軟法達到較高的迎合與受歡迎程度時，便在共同體成員中形成了一定的行為期待，一旦公司的行為與共同體期待背道而馳，則不同類別的共同體成員(評級機構(gòu)、股東、媒體等)便會表現(xiàn)出不同的規(guī)制動機與規(guī)制行為，(26)Anne Galander, Peter Walgenbach, Katja Rost.A Social Norm Perspective on Corporate Governance Soft Law.Corporate Governance: The International Journal of Business in Society ,2015(15), p.1.以此促使公司遵守軟法。不同類別的共同體成員組成內(nèi)外監(jiān)督體系：內(nèi)部監(jiān)督體系主要由公司股東組成，而外部監(jiān)督體系主要由評級機構(gòu)與媒體組成，他們密切關(guān)注公司行為，并及時給予一定的軟規(guī)制。

人們普遍認為評級機構(gòu)在市場中擁有巨大的“權(quán)力”和“影響力”(27)Frank Partnoy.The Paradox of Credit Rating.Ratings, Rating Agencies and the Global Financial System, 2002(9), p.66.。目前，ESG標準(Environment環(huán)境—Society社會—Governance治理)已成為世界多國公認的公司評級主要指標之一，其中的“公司治理”因素占最大比重。(28)Florian Kiesel, Felix lücke.ESG in Credit Ratings and the Impact on Financial Markets.Financial Markets, Institutions and Instruments, 2019,3(28), pp.263-290.對公司治理的評價依賴于信息披露，當公司拒不披露治理狀況，或者治理狀況偏離軟法的最佳指引且無法提供充足的解釋時，評級活動便會對該公司做出負面反映；相反，當公司治理符合軟法要求，或者根據(jù)公司特點制定治理方案而偏離軟法最佳指引做出具體明確的解釋時，評級活動便呈現(xiàn)正面反映。評級機構(gòu)對公司評價的直觀呈現(xiàn)影響著投資者的交易行為及其對公司的主觀印象。有實證研究表明，機構(gòu)投資的投資行為與評級活動結(jié)果趨于一致，(29)孔東民、劉莎莎、譚偉強：《分析師評級與投資者交易行為》，《管理世界》2019年第1期，第167—228頁。而“買入”與“賣出”的總趨勢影響著公司股價漲跌，可見評級活動具有一定的規(guī)制力。外部監(jiān)督體系中另一成員為媒體，其規(guī)制力主要表現(xiàn)為輿論引導(dǎo)，即對公司無故偏離最佳治理指引的行為予以曝光，增加公眾討論，加強輿論導(dǎo)向作用。(30)David Seidl, Paul Sanderson, John Roberts.Applying the “Comply or Explain” Principle: Discursive Legitimacy Tactics with Regard to Codes of Corporate Governance.Journal of Management and?Governance, 2013,17(3), pp.791-826.內(nèi)部監(jiān)督體系的成員主要為公司股東，對公司遵守軟法形成股東壓力。公司治理的軟法規(guī)范為股東提供了最佳治理的參考模板，形成了特定的行為期待，公司不遵守軟法規(guī)范的行為便會引起股東的質(zhì)疑與不滿。公司股東將采取行動進行規(guī)制：第一，最直接簡單的方式即“用腳投票”，通過出售自己的股份而離開公司；第二，股東可根據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定,(31)我國《公司法》第37條：“股東會行使下列職權(quán)：…(二)選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報酬事項…”。通過行使股東職權(quán)，向董事會施加壓力以求決策的變更，或者直接請求更換董事會成員，對現(xiàn)有管理層進行驅(qū)逐。

評級機構(gòu)、媒體、股東等組成的公司內(nèi)外監(jiān)督體系，以公司軟法為評判標桿，通過互動與交流，促進了公司聲譽機制網(wǎng)絡(luò)的形成，并借此構(gòu)建了聲譽傳播渠道。在公司治理全球化以及品牌效應(yīng)普遍化的基礎(chǔ)上，聲譽成為一家公司最寶貴的無形資產(chǎn),而“聲譽獎懲”正逐步成為對公司治理較具影響力的規(guī)制力量。(32)Kevin Jackson.Global Corporate Governance: Soft Law and Reputational Accountability.Brooklyn Journal of International Law,2010,35(1), pp.43-105.軟法規(guī)范為評級機構(gòu)、媒體、股東等主體提供了公司行為的正向期待。當公司遵守軟法時，他們通過發(fā)布良好評價來給予公司聲譽提升的“激勵”，塑造公眾對該公司的偏好，增加公司承諾的可信度，并最終獲得額外的收益；而當公司違反軟法時，則通過發(fā)布負面宣傳來給予公司聲譽減損的“懲戒”，聲譽受損的公司將受到排斥，難以維護權(quán)威或吸引他人的忠誠。(33)Kevin T.Jackson.Building Reputational Capital: Strategies for Integrity and Fair Play that Improve the Bottom Line.Oxford University Press,2004.

3.市場執(zhí)行機制及其利益獎懲。市場執(zhí)行機制的利益獎懲主要表現(xiàn)為股票價格的波動變化，以及由此產(chǎn)生的融資能力增減。如上所述，“遵守或解釋”原則作為公司治理中軟法主要的實施機制，在軟法所形成的最佳治理指引的基礎(chǔ)上，引入信息披露義務(wù)并充分運用信息對股票定價的作用。尤金·法瑪教授于1970年提出了有效市場假設(shè)，在該假設(shè)下存在三種市場形態(tài)——弱勢有效市場、準強勢有效市場以及強勢市場，在這三種市場中股票價格對信息的反映程度逐漸遞增。(34)彭冰：《中國證券法學(xué)(第二版)》，北京：高等教育出版社，2007年。因此，在有效市場中股票走勢均能準確且敏感地包含對一切有價值信息的反映。“遵守或解釋”原則的運用，使得公司軟法為市場獲取充足的公司治理信息提供了契機。公司對軟法的遵守可以初步分為以下三類：完全遵循軟法規(guī)范、偏離軟法規(guī)范且提供充足的解釋、無理由或理由不充分地偏離軟法規(guī)范。在第一類情況中，公司治理行為與先前形成的最佳行為期待相一致，股票價格即對其提供的合規(guī)信息做出積極反饋；在第二類情況中，雖然公司的治理行為偏離了最佳治理指引，但是公司結(jié)合自身特殊情況提供了實質(zhì)且充分的解釋，該解釋將公司治理的偏離行為“合規(guī)化”，股票價格僅對公司治理的合規(guī)性做出正面評價，而不會對公司治理的偏離是否能夠產(chǎn)生好的結(jié)果做出二次價值分析；在第三類情況中，股票價格將直接對公司無理由的偏離或敷衍式解釋做出否定評價，這些無法為其不遵守提供令人信服的解釋的公司將面臨資本市場的“非法折扣”(35)Ezra W.Zuckerman.The Categorical Imperative: Securities Analysts and the Illegitimacy Discount.American Journal of Sociology, 1999(104), pp.1398-1438.。以上過程均要求市場對公司治理信息具有高度的敏感性，這已被數(shù)個實證研究所證實。(36)Annaleen Steeno.Corporate Governance: Economic Analysis of a “Comply or Explain” Approach, Stanford Journal of Law, Business & Finance.2006, Spring, p.393.而股票價格漲跌又進一步影響公司融資能力的增減。公司的高融資能力，對公司后續(xù)業(yè)績提升具有顯著的推動作用；相反，融資能力減弱的公司極易陷入“公司業(yè)績受抑制——遭遇融資困境——融資能力進一步減弱”的惡性循環(huán)中。(37)趙超、趙武陽、潘晶晶：《研發(fā)投入、融資能力與公司業(yè)績——來自中國工業(yè)企業(yè)的大樣本證據(jù)》，《研究與發(fā)展管理》2014年第3期，第1—11頁。公司治理的軟法規(guī)范運行所依賴的市場執(zhí)行機制及其利益獎懲由此體現(xiàn)。

三 我國公司治理適用軟法的檢驗：以“遵守或解釋”原則為視角

作為公司治理軟法規(guī)范施行的基石，備受矚目的“遵從或解釋”原則在全球范圍的推廣，促使公司軟法規(guī)范具有的標準高、成本低、適應(yīng)強等優(yōu)勢得以充分發(fā)揮，甚至形成“不遜于”公司硬法的規(guī)制況景。(38)Jan B.Andersson, Evolution of Company Law,Corporate Governance Codes and the Principle of Comply or Explain-A Critical Review, Kluwer Law International,2011,pp.91-105.由此，該原則的適用況景自然成為觀測一國公司軟法施行成效的最佳視角。

(一)樣本數(shù)據(jù)的選取與分析

筆者在上交所、深交所的官網(wǎng)上隨機選取1000家上市公司，以近五年(2015—2019年)的年度報告為樣本，通過對這些公司在公司治理實踐中適用“遵守或解釋”原則的考察，以“合規(guī)情況”“偏離時是否解釋”等作為觀察因子予以統(tǒng)計分析。

如表1統(tǒng)計結(jié)果顯示，2015—2019年這1000家上市公司中聲稱與《上市公司治理準則》等規(guī)范性文件不存在重大差異且適用“遵守或解釋”原則，以及籠統(tǒng)聲稱已遵守相關(guān)規(guī)定的公司之和均達到98%以上，只有極少數(shù)公司對偏離行為進行解釋。其中，98.17%的公司連續(xù)三年均遵守相關(guān)規(guī)定，而1.69%的公司聲明在“遵守”與“解釋”之間或“遵守”與“籠統(tǒng)”之間變動，僅1家公司近五年均發(fā)表“解釋聲明”，且每年均對內(nèi)容進行實質(zhì)性修改，并對后續(xù)整改情況做出相應(yīng)的承諾。(見表2)

表1 2015—2019年上市公司年度報告統(tǒng)計情況

表2 2015—2019年上市公司遵守情況變化(樣本中2015—2017年皆存續(xù)的公司數(shù)為710家)

基于上述的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，結(jié)合對樣本上市公司的年度報告具體分析，我國公司治理的軟法適用問題集中呈現(xiàn)為：

1.上市公司遵守規(guī)則的慣性使公司治理的軟法適用效果不顯著。不少上市公司視這些軟規(guī)則如硬法規(guī)范般對待，“遵守或解釋”原則形同虛設(shè)，無法充分施展軟法優(yōu)勢。盡管我國2018年《上市公司治理準則》與2002年的版本相比，有明顯的軟法化趨勢，但實證數(shù)據(jù)表明，該新規(guī)的軟法化舉措并未帶來更理想的規(guī)制效果，絕大多數(shù)的上市公司仍基于習(xí)慣將其視為政府部門硬性規(guī)范的“影兒”，而予以“一攬子”例行公事式的適用。值得注意的是，《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第2 號——年度報告的內(nèi)容與格式(2017年修訂)》(以下簡稱《信息披露準則第2號》)中允許上市公司對不遵守給予說明或解釋，(39)該準則的第57條規(guī)定：“公司應(yīng)當披露公司治理的基本狀況，說明公司治理的實際狀況與中國證監(jiān)會發(fā)布的有關(guān)上市公司治理的規(guī)范性文件是否存在重大差異，如有重大差異，應(yīng)當說明具體情況及原因?！钡F(xiàn)實中絕大多數(shù)上市公司在年度報告中表明“公司治理與中國證監(jiān)會相關(guān)規(guī)范性文件不存在重大差異，公司未收到被監(jiān)管部門采取行政措施的有關(guān)文件，也不存在被監(jiān)管部門要求限期整改的情況”，足見這些公司仍循“有規(guī)必守”的思維慣性以至于不敢不遵守。事實上，如此高的“遵守率”，卻與實踐中此起彼伏的各種違規(guī)情形大相徑庭，由此不禁令人質(zhì)疑這種整齊劃一式遵從的表面化，使得公司軟法規(guī)制成效最終流于形式。

2.公司治理的軟法適用過于僵化，難以凸顯個性化的公司治理及其變化趨勢。“遵守或解釋”原則適用的目的不僅在于促使公司更趨向“最佳治理”，也意圖借助不遵從公司的正當解釋而獲知市場的真實反饋信息，以此來調(diào)整或修正其所倡導(dǎo)的最佳治理規(guī)則。此外，該原則之所以備受認可，關(guān)鍵還在于其充分尊重市場規(guī)律，給不遵從公司留下合理的個性化發(fā)展空間，而這正是公司治理機制市場化發(fā)展的本質(zhì)。然而，現(xiàn)實中我國絕大多數(shù)上市公司年度報告卻呈模板化、統(tǒng)一化的傾向，其中關(guān)于公司治理部分通常是《信息披露準則第2號》和《上市公司治理準則》條文的直接摘抄與翻版。具體表現(xiàn)為：在結(jié)構(gòu)上，以《信息披露準則第2號》的條文規(guī)定作為邏輯框架；在內(nèi)容上，“公司治理相關(guān)情況說明”幾乎是對《上市公司治理準則》的復(fù)述，諸如“嚴格遵守程序”“認真履行職責”“確保所有股東享有平等地位”，而關(guān)于董事會、監(jiān)事會等其他部分的披露，則僅是簡單陳述公司實際情況是否與證監(jiān)會的準則規(guī)定相一致。

(二)公司治理的軟法適用困境剖析

1.制定主體軟硬不兼容。作為《上市公司治理準則》的制定與發(fā)布主體，我國證監(jiān)會是兼具職與權(quán)的行政主體，一貫有強硬的、違“法”必究的作風(fēng)。一方面，盡管證監(jiān)會近年來發(fā)布的新規(guī)已盡力契合公司軟法的精神，更注重發(fā)揮協(xié)商、引導(dǎo)精神，并鼓勵公司開展個性化治理，不再標榜自身為“衡量公司是否具有良好治理結(jié)構(gòu)的主要標準”，也不再以要求整改作為違反規(guī)則的規(guī)制威脅，但在實際施行中仍難以擺脫行政管制的慣性，將上市公司是否遵守該準則的行為與行政懲戒后果直接掛鉤起來，從而使所謂的“遵守或解釋”往往異化為“遵守且遵守”的潛規(guī)則(40)薛前強：《公司治理“遵守或解釋”法規(guī)則的移植空間質(zhì)疑——來自深交所三個板塊上市公司的實證回應(yīng)》，《商業(yè)研究》2018年第12期，第169—176頁。而實質(zhì)上架空了軟法理念；另一方面，上市公司因長期處于強監(jiān)管的氛圍下，對證監(jiān)會慣常采取的各種行政懲戒手段心存芥蒂，盡管該準則冠以“軟法”的名號，但迫于無形的壓力，深知其一旦偏離該準則，即使有合理的“解釋”也易面臨不良的后果，故此考量偏離所可能帶來的收益遠小于由此產(chǎn)生的負面影響時，將《上市公司治理準則》奉為如硬法般的高位而極力避免不遵守，便成為上市公司的最佳選擇。

2.規(guī)范內(nèi)容不明確且權(quán)變較大。規(guī)范內(nèi)容的不明確為上市公司帶來困惑以及利己的自我解釋空間?！渡鲜泄局卫頊蕜t》從公司治理主體、公司治理機制等方面試圖構(gòu)建最佳公司治理框架指引，但部分規(guī)范停留于原則性層面，部分規(guī)定與硬法存在沖突，未能提供清晰具體的公司治理指引，而缺乏實踐意義。例如，《上市公司治理準則》關(guān)于股東及股東大會的規(guī)定：“股東享有不可限制與剝奪的法定權(quán)利，其可通過民事訴訟等法律手段進行維權(quán)，上市公司應(yīng)保障股東重大事項知情權(quán)、參與決策權(quán)、監(jiān)督權(quán)等”，已在《公司法》及其司法解釋中得以規(guī)定，《上市公司治理準則》與硬法重疊且未能進一步具體化，無法為上市公司保障股東權(quán)利做出更具可操作性的具體指引。又如，《公司法》第105條規(guī)定“股東大會在選舉董事、監(jiān)事時可以實行累積投票制”，但《上市公司治理準則》規(guī)定“股東大會在董事、監(jiān)事選舉中應(yīng)當積極推行累積投票制。單一股東及其一致行動人擁有權(quán)益的股份比例在30%及以上的上市公司，應(yīng)當采用累積投票制。”那么，當公司不采用累積投票制時，是否違反了相關(guān)法律法規(guī)？是否需要說明情況并解釋原因？再如，《信息披露準則第2號》引入了“遵守或解釋”原則，但涉及的概念界定模糊，如“中國證監(jiān)會發(fā)布的有關(guān)上市公司治理的規(guī)范性文件”“重大差異”等，為上市公司留有較大的主觀解釋空間，在趨利避害的內(nèi)外因素誘導(dǎo)作用下，上市公司會擴大對“重大”的解釋，使其至少在表面上能處于合規(guī)的狀態(tài)。此外，由于通常由更專業(yè)的管理層來決定是否遵守以及如何解釋，而存在管理層借決定權(quán)而以權(quán)謀私的可能，無形中增加公司軟法施行的不確定性。盡管股東對解釋聲明是否準確或完整有實質(zhì)審查權(quán)，并借助股價市場給管理層施壓，但實證調(diào)研證實了信息不對稱下的股東實際上很難施行相應(yīng)的監(jiān)控。(41)Arcot S, Bruno V, FaureGrimaud A, Corporate Governance in the UK: is the Comply or Explain Approach Working? International Review of Law &Economic,2010,30:2,pp.193-201.

(三)我國公司治理的軟法規(guī)范調(diào)適

1.變更軟法規(guī)范制定主體。縱觀域外，多數(shù)國家是由非官方的自律性組織來制定并實施公司軟法規(guī)范,如美國法律協(xié)會(ALI)、愛爾蘭投資管理者協(xié)會(IAIM)、德國公司治理委員會等。一方面由于這些組織通常由特定行業(yè)的專業(yè)人士甚至包括上市公司的高管組成，對公司治理業(yè)務(wù)更熟悉，所制定出來的公司治理規(guī)范更具針對性，并能及時依反饋信息予以靈活調(diào)整或修訂；另一方面因其組織的非官方性，也有助于在軟法實施過程中有效擺脫行政性硬性管制的轄制，而展現(xiàn)更純粹的軟規(guī)制理念，且不再強制適用“遵守與否”的一刀切評判標準，而是以更具實質(zhì)、能動的視角去評判公司治理成效。事實上，我國已有類似機構(gòu)的雛形，如上海證券交易所成立的公司治理專家咨詢委員會、中國保險行業(yè)協(xié)會下設(shè)的公司治理專業(yè)委員會等，但這些組織因受限于特定行業(yè)和特殊政策而存在覆蓋面小、功能不齊全、職責偏頗等問題。(42)上證所的公司治理專家咨詢委員會僅為該機構(gòu)的上市公司治理板塊評選提供專家咨詢意見，且未有參與公司治理規(guī)則制定的職能；而中保協(xié)的公司治理專業(yè)委員會盡管承擔了制定公司治理基本原則與指引的職能，但也僅限于保險行業(yè)，且主要目的是為銀保監(jiān)會制定政策而獻策，職責重心有失偏頗。對此，建議在持續(xù)觀察、逐步整合和調(diào)整職能的基礎(chǔ)上有必要設(shè)立統(tǒng)一的公司治理委員會。該委員會的成員應(yīng)兼顧專業(yè)性與代表性，主要由證券交易所、行業(yè)協(xié)會、會計師、審計師、精算師、公司治理專家、領(lǐng)頭羊企業(yè)高管等組成。其職責主要有兩個方面：第一，帶頭召開有關(guān)公司治理的論壇或研討會，為上市公司、學(xué)者、媒體、各利益相關(guān)者的參與提供便利，增強軟法規(guī)范制定的協(xié)商性與開放性，使軟法規(guī)范的制定能充分反映公司治理實踐以及民意；第二，負責對《上市公司治理準則》進行更新，定期對該準則進行審查與修訂，即對該準則的實施予以密切的動態(tài)追蹤，及時接收上市公司在治理實踐中所反饋的意見或問題，不斷填補漏洞或調(diào)整方向，以確保該準則始終與實踐相契合。

2.明晰軟法規(guī)范的層次及內(nèi)容。第一，搭建明確的軟法規(guī)范框架。在形式上，可模仿德國的規(guī)范分層模式，并用注明“應(yīng)當”和“可以”的方式來區(qū)分“推薦性”規(guī)范與“建議性”規(guī)范：(43)高婭譯：《德國公司治理法典(2008年修訂)》，《公司法律評論》2009年第9期，第265—266頁。第一層次，對《公司法》等法律法規(guī)中有關(guān)公司治理強制性規(guī)范的復(fù)述，但不是一字一句的照抄，而是對其中蘊含的精神、原則進行解讀。如此能使上市公司更好遵守硬法規(guī)范，還能避免其他兩個層次的規(guī)范與硬法的沖突。第二層次，制定推薦性公司治理規(guī)范，這是公司軟法凸顯優(yōu)勢的關(guān)鍵部分，故應(yīng)更為具體，且盡可能細化規(guī)則以增強實踐指引性。當上市公司選擇偏離這些規(guī)則時應(yīng)在年度報告中披露，并提供實質(zhì)性解釋。第三層次，制定公司治理的建議性規(guī)范，這類規(guī)范無需通過股東會決議或公司章程，上市公司便可進行任意的適用與排除。規(guī)范分層模式能為上市公司提供清晰明朗的治理框架，并且對推薦性和建議性規(guī)范適用“遵守或解釋”原則。第二，在內(nèi)容上應(yīng)明晰公司軟法的相關(guān)用語。一方面，對于可量化的標準，應(yīng)盡量以客觀數(shù)字予以表述。如《上市公司治理準則》第90條中的“持股達到規(guī)定比例”則可將比例以具體數(shù)字加以限定。另一方面，對于不可量化的對象則應(yīng)及時做出語義限縮與闡釋，如對“重大”“公平”“平等”等評價性用詞，應(yīng)在其后進行舉例說明。如《上市公司治理準則》第89條關(guān)于“披露信息應(yīng)當公平”，則可借鑒德國《公司治理法典》的做法，在其后例舉“所有已向財務(wù)分析師和類似人員公布的信息亦應(yīng)及時披露于公司股東”(44)高婭譯：《德國公司治理法典(2008年修訂)》，《公司法律評論》2009年第9期，第271頁。。

四 走向公司治理的軟法適用優(yōu)化：軟硬法互動視角

公司治理離不開軟法的適用，而公司軟法是以公司法為基礎(chǔ)但又超越公司法的規(guī)定，以影響公司治理行為的選擇?？梢哉f，軟硬法間的規(guī)范互補、適用競爭等關(guān)系(45)羅豪才、宋功德：《軟法亦法：公共治理呼喚軟法之治》，北京：法律出版社，2009年。在公司治理領(lǐng)域尤為凸顯。與公司治理相關(guān)的軟法可以為公司法的修訂創(chuàng)造共識環(huán)境、提供先導(dǎo)經(jīng)驗，而公司法可以為公司軟法的制定提供框架性基礎(chǔ)，并通過二者間的溝通交流與相互滲透，助力公司治理的軟法適用得以優(yōu)化。

借助盧曼的“二級觀察理論”，可以更直觀地明晰公司軟硬法在規(guī)范制定過程的互動。第一層級的觀察，即立法者觀察。由于公司法在制定過程中，將不可避免地面臨立法者認知有局限性、立法觀點難以統(tǒng)一、立法條件不夠成熟、執(zhí)法過程難以預(yù)測等問題，(46)袁文峰：《軟法在什么時候出現(xiàn)》，載羅豪才著：《軟法與公共治理》，北京：北京大學(xué)出版社，2006年。加之經(jīng)濟社會不斷變化，各類公司行為更豐富，行為規(guī)則的要求更多元，對個性化治理訴求也愈發(fā)強烈。此時，制定公司軟法進行先行先試，一方面能有效緩解因公司立法滯后、僵化而難以及時回應(yīng)市場需求的困窘，另一方面也因公司軟法及時供給規(guī)范市場而給公司法留下足夠多的調(diào)適時間，以維持公司法的穩(wěn)定與權(quán)威。以股東出席表決為例，因地域、交通、時間等因素限制，上市公司股東對股東大會的出席率普遍較低，(47)錢玉林：《累積投票制的引入與實踐：以上市公司為例的經(jīng)驗性觀察》，《法學(xué)研究》2013年第6期，第119—130頁。而如今先進的科技和網(wǎng)絡(luò)平臺實際上足以打通這些障礙壁壘，(48)趙旭東：《公司法修訂中的公司治理制度革新》，《中國法律評論》2020年第3期，第119—130頁。對此，在公司軟法中先行規(guī)定股東大會的網(wǎng)絡(luò)表決制，(49)《上市公司治理準則》第15條：“股東大會會議應(yīng)當設(shè)置會場，以現(xiàn)場會議與網(wǎng)絡(luò)投票相結(jié)合的方式召開?！奔饶芗皶r應(yīng)對現(xiàn)實困境，又能以成文規(guī)范的形式有效引導(dǎo)市場行為。第二層級的觀察即觀察“立法者”，是對先行的公司軟法進行經(jīng)驗獲取與反思的過程。在公司軟法有效實施的前提下，通過“遵守或解釋”原則的適用進行持續(xù)觀察，尤其對那些遵守率高或即便不遵守也未給出正當理由的軟法，可在公司法修訂時考慮將這類軟法納入正式的立法中，以更廣泛地推廣適用。(50)Sridhar Arcota, etc.Corporate governance in the UK: Is the Comply or Explain Approach Working?International Review of Law and Economics, 2010,30(2), pp.193-201.仍以股東出席表決為例，通過考察網(wǎng)絡(luò)表決制在公司軟法實施中被應(yīng)用的程度及成效，能為公司法修訂提供可細量化的參考，而這種對軟法試驗的總結(jié)甚至提煉轉(zhuǎn)化，也能在很大程度上促使公司法的修訂能更貼合市場的真實訴求。此外，公司軟法“硬法化”的過程也是將軟法作為交流工具，以提高公司法制定過程的透明度并引導(dǎo)人們參加決策，(51)Francis Snyder.Soft Law and Institutional Practice.EUI Working Paper LAW, 93/5, pp.1-30.因此，將部分成熟的公司軟法提煉并轉(zhuǎn)化為公司法，自然有助于增加公司法的開放性、民主性與認可度，增強硬法“軟性”。

公司軟硬法的互動在司法審判過程中也有所體現(xiàn)。盡管公司軟法的軟性意味著司法程序不是其執(zhí)行的主要途徑，但其仍可以借公司法的一般原則而滲入司法過程。第一，通過司法審判，對公司軟法所產(chǎn)生的行為期待進行實質(zhì)性的執(zhí)行與保護，如歐盟法院多次在司法判決中表達了對公司軟法約束力的認可。(52)Greg Weeks.The Use and Enforcement of Soft Law by Australian Public Authorities.Federal Law Review, 2014,42(1), pp.1-40.因這些公司軟法在使用中獲得社會公眾的廣泛認可并產(chǎn)生行為期待，投資者依此行為期待對公司進行投資，一旦公司肆意違背這種期待，則很有可能對投資者產(chǎn)生直接或間接的損失。故此，司法機構(gòu)較傾向于應(yīng)將公司軟法規(guī)范納入案件審判的參考范圍，只是在具體的審判中并非直接適用這些規(guī)范，而是以硬法中的一般原則(53)如公司利益均衡原則、股東股權(quán)平等原則等。為媒介進行解釋。第二，將軟法作為加深論證說理的論據(jù)加入司法過程，例如對獨立董事是否履行勤勉義務(wù)說明、董事選舉程序說明、因果關(guān)系證明等。(54)詳見上海神開石油化工裝備股份有限公司訴陳立兵公司決議撤銷糾紛一案二審民事判決書、黃偉與佛山電器照明股份有限公司證券虛假陳述責任糾紛二審民事判決書。軟法具有受主體自愿遵守的優(yōu)良品質(zhì)，將其運用于判決的論證說理，有助于糾紛主體接受判決結(jié)果，提升判決的合理性。為了使公司軟法規(guī)范在公司司法程序中充分發(fā)揮作用，公司法可以在條款中明確公司軟法的地位，為軟法的司法適用提供明確的立法依據(jù)，并注重一般性原則的設(shè)置，為更好適用公司軟法提供制度性框架。

概言之，選擇公司治理的軟法適用并不意味著完全摒棄傳統(tǒng)公司治理模式。公司軟法及其實施機制已具備完善的理論體系，在充分反映主體要求、完善的內(nèi)外監(jiān)督體系以及有效的市場執(zhí)行機制的支撐下，公司軟法以其所具有的靈活性、回應(yīng)性、高效率，成為傳統(tǒng)公司治理模式之外的最佳輔助路徑。然而，實證數(shù)據(jù)所顯示的上市公司對“遵守或解釋”原則的高遵從率，卻與公司違規(guī)現(xiàn)象頻發(fā)的事實相齟齬，就此揭示了我國公司軟法的施行機制實則流于形式卻未真正發(fā)揮應(yīng)有的功效。雖經(jīng)十幾年的發(fā)展，我國公司軟法尚處于緩慢的初級發(fā)展階段，這在一定程度上歸因于域外直接移植而忽視了本土環(huán)境塑造與培植的重要性。故此，為使公司軟法不僅是束之高閣的“理想神話”，我國公司治理的軟法適用優(yōu)化在借鑒域外的基礎(chǔ)上應(yīng)更重視本土化的打造，如在整合既有資源的基礎(chǔ)上成立統(tǒng)一的公司治理委員會作為軟法制定主體，并強化軟法規(guī)范的分層化制定等，以提供更實用的最佳公司治理框架，充分發(fā)揮軟法在公司治理內(nèi)生系統(tǒng)中的效用，提升公司自治水平與能力。在此基礎(chǔ)上，重視公司軟硬法的銜接與互動，促進軟硬法互補及其優(yōu)勢之相互傳導(dǎo)，推動軟法參與司法過程以完善公司法原則的適用以及增強司法判決的合理性與說服力，助力公司軟法在公司治理法治化進程中發(fā)揮應(yīng)有功效。