搞清共享用工的制度盲點

殷先成

非標準就業(yè)形式已成為現(xiàn)代全球勞動力市場的顯著特征，國際勞工組織將非標準就業(yè)界定為指“標準雇傭關系”范圍之外的工作。而標準雇傭關系是指全日制、無固定期限、構成雙方從屬雇傭關系一部分的工作。非標準就業(yè)包括臨時性就業(yè)、非全日制就業(yè)、多方雇傭關系、隱蔽性雇傭和依賴性自雇。

傳統(tǒng)上，非標準就業(yè)與季節(jié)性業(yè)務或其他需求波動性大的行業(yè)密切相關，這是由于非標準就業(yè)勞動者可以給雇主帶來用工上的靈活性，使企業(yè)能在滿足需求的同時控制成本。我國關于非標準就業(yè)的分類最主要的差異體現(xiàn)在對“臨時性就業(yè)”中固定期限用工的界定方面，固定期限勞動合同在我國是一種重要且主流的用工形式，而不屬于非標準就業(yè)。隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及和平臺經(jīng)濟、共享經(jīng)濟等新經(jīng)濟形態(tài)的興起，用工形式日益多樣化和靈活化，非標準就業(yè)形式顯著增多，共享用工就是其中一種。

共享用工本質(zhì)上是企業(yè)在不同行業(yè)之間短期調(diào)配人力資源，以應對各行業(yè)因淡旺季或特殊事件帶來的人力資源需求差異，從而實現(xiàn)各方受益。共享用工屬于特殊情況下的靈活用工方式，但在法律主體認定、勞動報酬支付、社會保險繳納等方面還存在諸多制度盲點。

勞動關系認定

共享用工模式可以在輸出企業(yè)和輸入企業(yè)之間，以借調(diào)員工的方式進行，當涉及平臺以業(yè)務外包、眾包方式用工時，共享用工關系趨于形式多樣化和權責復雜化。

●借調(diào)用工

共享用工本質(zhì)上屬于單位間的人員借調(diào)行為，但適用范圍較傳統(tǒng)的借調(diào)要大。關于“借調(diào)”，最早的規(guī)定出現(xiàn)在原勞動人事部《關于全民所有制單位技術工人合理流動暫行規(guī)定》（1987年5月11日）中，傳統(tǒng)借調(diào)常見于關聯(lián)企業(yè)之間，形式和范圍較為單一。而共享用工以互聯(lián)網(wǎng)+為時代背景，適用范圍非常廣泛，不僅發(fā)生在關聯(lián)企業(yè)之間，也可以發(fā)生在有合作關系的非關聯(lián)企業(yè)之間。根據(jù)《人力資源社會保障部辦公廳關于做好共享用工指導和服務的通知》（人社廳發(fā)[2020]98號）（下稱“《通知》”）要求，開展共享用工的企業(yè)需要簽訂合作協(xié)議，明確雙方的權利義務關系，但不改變原企業(yè)與勞動者之間的勞動關系，原企業(yè)與勞動者應協(xié)商變更勞動合同內(nèi)容。

可見，共享員工在輸入企業(yè)的工作行為具有兩層法律效果：個人角度是履行與原企業(yè)變更后的勞動合同，企業(yè)角度是輸出企業(yè)履行與輸入企業(yè)之間的合作協(xié)議。即共享員工與原企業(yè)存在勞動關系，而與輸入企業(yè)沒有建立新的勞動關系。但對于勞動者非由其用人單位安排而自行到其他單位工作的，則被排除在《通知》的共享用工范圍外。

其中，對于以建立新的勞動關系方式實施的用工，法律已有明確規(guī)定，如兼職、非全日制用工規(guī)定。而對于以勞務關系方式實施的用工，基于勞務合同雙方平等的主體地位，雙方應按勞務合同約定進行處理。但對于《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第八條中規(guī)定的企業(yè)停薪留職等特定人員，則是按勞動關系處理，排除了勞務關系性質(zhì)用工。

實踐中，如果輸入企業(yè)依據(jù)規(guī)章制度對員工進行監(jiān)督管理，對共享員工進行指揮控制，或工作內(nèi)容明顯具備持續(xù)性和長期性，則存在著輸入企業(yè)被認定為與共享員工存在事實勞動關系并進而承擔一系列用工主體責任的風險。

●平臺用工

網(wǎng)約車、外賣、物流是目前較為常見的服務平臺，其中有僅提供信息、不提供線下服務的居間性質(zhì)的平臺，不涉及勞動關系認定問題。而對于同時提供線下服務的，因需要用工，可能涉及勞動關系方面的問題。

平臺用工常見的模式包括自有、外包和眾包三種。

自有用工模式屬于傳統(tǒng)雇傭模式，即員工與平臺簽訂勞動合同，爭議性質(zhì)與傳統(tǒng)用工模式下的勞動爭議基本相同?；谄脚_與其他合作方之間進行員工余缺調(diào)劑，應該可以適用《通知》中關于共享用工的規(guī)定。

外包用工模式是指平臺將業(yè)務外包給與其存在特定合作關系的企業(yè)，如代理商、加盟商等，除平臺惡意通過外包規(guī)避自身用工情形外，合作企業(yè)的員工與平臺一般不存在勞動關系問題，但因為合作企業(yè)用工不規(guī)范，合作企業(yè)不與員工明確勞動關系，在認定員工的用工主體時存有很大爭議。與外包強調(diào)的高度專業(yè)化不同，眾包反其道而行之。

眾包用工模式是指平臺合作方把業(yè)務以自由自愿的形式外包給非特定的（而且通常是大型的）大眾志愿者的做法，從業(yè)者往往通過網(wǎng)站、APP等途徑進行注冊，有兼職也有專職情況。對于外包或眾包方式下的不規(guī)范的共享用工，容易發(fā)生平臺被牽入合作企業(yè)事實勞動關系用工的爭議中。

目前，法院在認定平臺用工勞動關系上，主要依據(jù)原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）的規(guī)定，認定勞動關系需要滿足主體資格、人格從屬性、經(jīng)濟從屬性、組織從屬性。平臺用工在管理上高度靈活化、流動化和自主化，企業(yè)對員工的管理、監(jiān)督和控制明顯弱化。且企業(yè)收益又來自于員工的分成，經(jīng)濟從屬性界限模糊。傳統(tǒng)勞動關系認定標準已經(jīng)難以適用平臺用工下勞動爭議處理，裁審機構裁量空間較大，尚未有統(tǒng)一的口徑。

勞動報酬支付

根據(jù)《通知》要求，缺工企業(yè)應及時將勞動者的勞動報酬結算給原企業(yè)，原企業(yè)按時足額支付勞動者勞動報酬和繳納社會保險費，并不得克扣和收取費用。實踐中，有兩種支付方式，一種是由輸入企業(yè)受輸出企業(yè)委托直接向共享員工支付，如東莞市人力資源和社會保障局制定的企業(yè)用工余缺調(diào)劑指引的附件中規(guī)定的人員借用三方協(xié)議（樣本）中委托支付條款；一種是由輸入企業(yè)向輸出企業(yè)支付，再由輸出企業(yè)向共享員工支付。

實踐中，爭議較大的是加班費糾紛，除互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)彈性工作制所固有的加班糾紛問題外，對于因共享企業(yè)實行不同的工時制度而產(chǎn)生的加班費糾紛，如何認定爭議也較大。

如2019年10月30日浙江省人力資源和社會保障廳《關于優(yōu)化新業(yè)態(tài)勞動用工服務的指導意見》中明確，對電子商務、網(wǎng)約車、外賣、快遞物流等新業(yè)態(tài)經(jīng)濟從業(yè)人員可實行特殊工時制度——業(yè)務飽滿時，在有效保障休息權前提下，可以適當延長工作時間；業(yè)務清淡時，可以采取集中放假、輪崗輪休、待崗培訓等方式。但實行特殊工時需要經(jīng)過審批，而審批的前提是報批企業(yè)與從業(yè)人員存有勞動關系。

根據(jù)《通知》，共享員工與輸出企業(yè)不改變勞動關系，雖然接受輸出及輸入企業(yè)的雙重管理，但如果輸入企業(yè)與輸出企業(yè)在工時制度和加班管理上存在差異，容易導致加班費界定上的不確定性。例如，共享員工在輸出企業(yè)適用的是標準工時制，而輸入企業(yè)為彈性工作制、不定時工時制。企業(yè)實行特殊工時工作制需要報職能部門審批，并明確實行該工時制的崗位和人數(shù)。如共享員工以不與輸入企業(yè)建立勞動關系的方式輸入，顯然不能被包含到經(jīng)審批的人員范圍內(nèi)，那么共享員工的加班費是按輸出企業(yè)的標準工時計算還是按輸入企業(yè)的特殊工時處理，就存在爭議。

工傷認定

根據(jù)2018年修正的《社會保險法》第三十六條第一款，“職工因工作原因受到事故傷害或者患職業(yè)病，且經(jīng)工傷認定的，享受工傷保險待遇；其中，經(jīng)勞動能力鑒定喪失勞動能力的，享受傷殘待遇”。而工傷認定根據(jù)2010年修訂的《工傷保險條例》第十八條的規(guī)定，提出工傷認定申請應當提交“與用人單位存在勞動關系（包括事實勞動關系）的證明材料”。

可見，工傷認定及工傷保險待遇覆蓋范圍受存在勞動關系限制。在非標準就業(yè)形式下的用工，如上文的分析，如果共享員工是按借調(diào)方式進入輸入企業(yè)的，勞動關系不變，依然在輸出企業(yè)，因而根據(jù)《工傷保險條例》第四十三條第三款的規(guī)定，“職工被借調(diào)期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔工傷保險責任，但原用人單位與借調(diào)單位可以約定補償辦法”。而對于勞動者非由其用人單位安排而自行到其他單位工作的，應根據(jù)其與輸入企業(yè)所建立何種用工關系而定，如果采用非全日制用工方式，根據(jù)原勞動和社會保障部《關于非全日制用工若干問題的意見》（勞社部發(fā)[2003]12號）第十二條的規(guī)定，“用人單位應當按照國家有關規(guī)定為建立勞動關系的非全日制勞動者繳納工傷保險費。從事非全日制工作的勞動者發(fā)生工傷，依法享受工傷保險待遇”。

目前，各地也是基本允許用人單位為非全日制勞動者單獨繳納工傷保險費，如確因當?shù)卣咧率箚挝粺o法為非全日制員工單獨繳納工傷保險費的，單位可考慮購買雇主責任險等商業(yè)險種，以分擔用人單位風險，但不能以此免除工傷賠償責任。

另外，在平臺用工情況下，尤其是采用外包、眾包的方式，從業(yè)者勞動關系不明，也會導致工傷認定存在障礙，但如果能證明從業(yè)者與平臺存在勞務關系，在排除事實勞動關系前提下，根據(jù)目前本地司法實踐，平臺應適用一般歸責原則，即過錯責任原則。

專業(yè)建議

鑒于實踐中存在大量的非標準就業(yè)用工情形，平臺用工情形下從業(yè)人員權益保障問題日趨嚴峻，確實需要進行規(guī)范。建議如下：

●分類保護，完善立法

雖然《通知》對企業(yè)間余缺調(diào)劑共享員工進行指導，但法律層面還沒有關于共享員工的相關規(guī)定?，F(xiàn)行《勞動法》是按全日制用工為主要類型進行設計的，雖然也規(guī)定了勞務派遣和非全日制用工，但現(xiàn)階段大量的非標準就業(yè)用工還沒有納入勞動法律適用范圍，也基本被排除在勞動保障范圍外，這就需要從立法上區(qū)分標準就業(yè)和非標準就業(yè)，分類立法進行保護。

●統(tǒng)一裁判口徑，避免同案不同判

目前，大量非標準就業(yè)缺乏法律規(guī)定，而傳統(tǒng)的勞動關系認定標準、工時制度和社會保障等規(guī)定，已難以適用新業(yè)態(tài)用工形式下勞動爭議處理。隨著平臺用工的逐漸興起，其所表現(xiàn)出來的去組織化、隸屬性弱化、工作時間碎片化、工作地點非固定化等非標準就業(yè)特點，更加超出了傳統(tǒng)勞動法適用范圍，司法實踐中，裁量空間較大，需要統(tǒng)一裁量口徑，避免同案不同判。

●加強監(jiān)管檢查，保障從業(yè)者權益

新業(yè)態(tài)下從業(yè)者人員數(shù)量漸增，且用工方式有勞動或勞務等不同形式，也包括兼職和專職情況，尤其平臺用工隱蔽性和不規(guī)范性更加突出，職能部門應加大對平臺及其合作企業(yè)用工的監(jiān)督和檢查，規(guī)范平臺及其合作企業(yè)用工行為，切實保護從業(yè)者的合法權益。

作者 上海江三角律師事務所勞動法五中心資深律師