門曉航
(華東政法大學 法律學院,上海 200042)
在互聯(lián)網(wǎng)與多產(chǎn)業(yè)深度融合的發(fā)展背景下,許多既有的商業(yè)發(fā)展模式被改變甚至是被顛覆,而新型的商業(yè)模式也在不斷涌現(xiàn)?;ヂ?lián)網(wǎng)與商業(yè)銷售的結(jié)合所催生的直播帶貨就是其中的代表模式之一。與傳統(tǒng)的銷售模式相比,新型的網(wǎng)絡直播銷售模式具有很多的不同之處。許多經(jīng)營者正是抓住了這些關(guān)鍵點,利用既有的資源擴大自身的優(yōu)勢,在市場上快速形成了這一新型的商業(yè)模式。加之我國在2020年上半年所遭受的疫情挑戰(zhàn),線上模式的熱度急速飆升,據(jù)商務部相關(guān)新聞發(fā)言人介紹,今年上半年我國網(wǎng)絡零售市場呈現(xiàn)出的一個亮點就是直播帶貨成為電商發(fā)展新引擎。①數(shù)據(jù)引自“商務部召開網(wǎng)上例行新聞發(fā)布會(2020年7月30日)”http://www.mofcom.gov.cn/xwfbh/20200730.shtml,2020年10月19日最后訪問。在全球市場需求疲軟,出口遭遇重創(chuàng)的情況下,面對當前經(jīng)濟形勢,習近平總書記在全國企業(yè)家座談會上提出,“要逐步形成以國內(nèi)大循環(huán)為主體、國內(nèi)國際雙循環(huán)相互促進的新發(fā)展格局”。②習近平:《在企業(yè)家座談會上的講話》,載于新華網(wǎng),http://www.xinhuanet.com/politics/leaders/2020-07/21/c_1126267575.htm?d=1595342786134,2020年10月19日最后訪問。在此背景下,電商零售可以成為國內(nèi)大循環(huán)中的一支重要有生力量,而且目前以直播方式存在的銷售量又占到了其中的絕對分量。但當下直播帶貨行業(yè)粗獷式的發(fā)展、與之不適應的監(jiān)管模式以及存在的其他問題難以支撐起市場的厚望。如何讓法律守護該行業(yè)的健康發(fā)展成為一道迫切需要解決的問題。
對于法律而言,行為始終是其所關(guān)注的核心所在,因此應當對“直播帶貨”行為有一個正確的定性,這也是本文后續(xù)討論的基礎(chǔ)。目前,對所謂的“直播帶貨”行為法律上沒有統(tǒng)一的定義。從中國廣告協(xié)會發(fā)布的《網(wǎng)絡直播營銷行為規(guī)范》中看,該協(xié)會將此行為稱為“網(wǎng)絡直播營銷”,指出其是一種社會化的營銷方式。①《網(wǎng)絡直播營銷行為規(guī)范》前言中規(guī)定:“網(wǎng)絡直播營銷作為一種社會化營銷方式,對促進消費擴容提質(zhì)、形成強大國內(nèi)市場起到了積極作用。規(guī)范網(wǎng)絡直播營銷活動,促進其健康發(fā)展,需要在現(xiàn)行法律框架下,構(gòu)建包括政府監(jiān)管、主體自治、行業(yè)自律、社會監(jiān)督在內(nèi)的社會共治格局……依法加強行業(yè)自律,提供自律公共服務和引導市場主體自治,推進行業(yè)誠信建設(shè)?!倍嘘P(guān)新聞媒體將其概括為主要是指通過一些互聯(lián)網(wǎng)平臺,使用直播技術(shù)進行近距離商品展示、咨詢答復、導購的新型服務方式。②扶青:《“直播帶貨”亟待規(guī)范化》,載于人民網(wǎng),http://yuqing.people.com.cn/n1/2020/0403/c209043-31660229.html,2020年10月21日最后訪問。那么,直播帶貨行為是否屬于商業(yè)廣告行為?我國《廣告法》第2條規(guī)定:“在中華人民共和國境內(nèi),商品經(jīng)營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業(yè)廣告活動,適用本法?!备鶕?jù)本條規(guī)定,符合商業(yè)廣告的行為要同時滿足以下幾點要求:空間要件、主體要件、形式要件以及客體要件。而目前國內(nèi)所流行的直播帶貨行為均已滿足以上要求。首先,在空間要件上自然符合。其次,也符合主體要件。當下流行的直播帶貨模式多依賴于職業(yè)主播的線上宣傳,而揭開這道形式上的面紗,在其背后的雇主或者其本人就是直播行為的直接發(fā)起者。他們通過對有形產(chǎn)品,如服裝、化妝品以及無形的產(chǎn)品或者服務,如保險、金融理財產(chǎn)品等的宣傳,推動受眾者購買或者對其產(chǎn)品、服務增進了解。再者,是形式上的要求,互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)是線上直播營銷行為的直接橋梁,正是有了網(wǎng)絡這種媒介的存在,才使得消費者與經(jīng)營者可以跨越空間的限制達成共識。最后,在客體形式上,商品或服務正是直播銷售最主要的產(chǎn)品。綜上,通過分析可以看出直播帶貨行為屬于商業(yè)廣告行為,因此要受到我國《廣告法》的約束。
直播帶貨者借助互聯(lián)網(wǎng)的優(yōu)勢成功實現(xiàn)了從傳統(tǒng)電視銷售到當下直播銷售的轉(zhuǎn)型。但從行為性質(zhì)上看,兩者都是一種廣告營銷模式。不同的是因為有了網(wǎng)絡這個中間媒介,直播銷售模式呈現(xiàn)出很多新特點,行業(yè)發(fā)展動態(tài)瞬息萬變。
不同于傳統(tǒng)的電視廣告,新型的直播帶貨營銷模式借助于互聯(lián)網(wǎng)媒介所具有的巨大優(yōu)勢,同時也吸收了傳統(tǒng)廣告所具有的優(yōu)點,目前已經(jīng)形成“互聯(lián)網(wǎng)+平臺+名人+市場”的完整產(chǎn)業(yè)鏈條??傮w來說,其顯著特點表現(xiàn)在以下幾個方面。
根據(jù)中國廣告協(xié)會頒布的《網(wǎng)絡直播營銷行為規(guī)范》第十三條、第二十條規(guī)定③《網(wǎng)絡直播營銷行為規(guī)范》第十三條規(guī)定:“商家入駐網(wǎng)絡直播營銷平臺時,應提供真實有效的主體身份、聯(lián)系方式、相關(guān)行政許可等信息,信息若有變動,應及時更新并告知平臺進行審核?!钡诙畻l第二款規(guī)定:“主播入駐網(wǎng)絡直播營銷平臺,應提供真實有效的個人身份、聯(lián)系方式等信息,信息若有變動,應及時更新并告知?!笨梢钥闯?,商家入駐直播平臺和主播進入直播行業(yè)的要求并不高,只需要提供相關(guān)證件信息如個人信息、營業(yè)許可執(zhí)照等即可。而從平臺的入駐規(guī)則看,以某社交平臺為例,也只有需向平臺提交機構(gòu)基本信息、營業(yè)執(zhí)照證件、身份證件信息和主營業(yè)務介紹等幾點要求。所以從以上內(nèi)容可以看出,進入直播帶貨行業(yè)的門檻較低。甚至有人夸張的形容道:中國已經(jīng)進入了全民直播的時代!
我國擁有龐大的互聯(lián)網(wǎng)用戶數(shù)量,特別是手機用戶占據(jù)了其中的絕大多數(shù)。據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示,①數(shù)據(jù)引自:中共中央網(wǎng)絡安全和信息化委員會辦公室、中華人民共和國國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室、中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心發(fā)布的《第45次中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》,http://www.cac.gov.cn/2020-04/27/c_1589535470378587.htm,2020年11月2日最后訪問。截至2020年3月,我國網(wǎng)民規(guī)模為9.04億,互聯(lián)網(wǎng)普及率達64.5%,其中手機用戶占到了8.97億左右。此外,在手機終端技術(shù)的快速發(fā)展加持下,普通用戶接受網(wǎng)絡直播信息的渠道與方式更加方便、快捷?!霸谛碌拿襟w環(huán)境中,網(wǎng)絡直播構(gòu)建了一種新的社交關(guān)系和日常話語的表達形態(tài),讓人類真正實現(xiàn)了全面互動;直播行業(yè)在經(jīng)濟收入、用戶人數(shù)、影響力等方面表現(xiàn)出了極高的增長趨勢”[1]。與傳統(tǒng)的電視廣告業(yè)務只能在固定時間和地點出現(xiàn)相比,網(wǎng)絡直播營銷變得更加靈活。在直播的時間、次數(shù)、地點方面沒有更多限制。很多主播職業(yè)者們自己在進行網(wǎng)絡營銷的同時,也成為其他營銷者的受眾對象。總體來說,網(wǎng)絡直播呈現(xiàn)出“短(時間短)、頻(次數(shù)多)、快(方便快捷)”的新特點,這也給法律層面上的監(jiān)管帶來了新的要求。
相比于傳統(tǒng)的電視廣告將營銷商品集中在服裝、食品等日常用品上,當下的網(wǎng)絡營銷的范圍可謂無所不及,只要不是法律法規(guī)禁止銷售的商品,其他的都可以出現(xiàn)在攝像機前。如虛擬商品或服務、數(shù)碼電子產(chǎn)品、珠寶首飾,甚至是家用轎車之類的貴重商品。但總體上而言,線上銷售最大的優(yōu)勢就是價格較為低廉,因此貴重商品雖在市場占有上有一定的份額,但與服裝、美食可以占到銷售額一半以上的量相比,其占比還是相對較低。商家正是掌握了購買者欲以低價獲取更好商品的心理,往往能在短時間內(nèi)依靠所謂的低價或優(yōu)惠噱頭成就較高的銷售額。
在流量影響利潤的市場環(huán)境下,以往積累的銷售經(jīng)驗如通過簡單地介紹商品的特點等方式已經(jīng)吸引不了當下的消費者,商家們也在不斷地進行著營銷創(chuàng)新。那些已在互聯(lián)網(wǎng)平臺上形成一定影響力的個人借助自身的優(yōu)勢,長期以來依靠龐大的粉絲群體數(shù)量,往往能在短時間內(nèi)影響流量的走向,甚至是市場的發(fā)展前景[2]。不少商家也正是看到了這一優(yōu)勢,與這些不斷尋求進一步擴大自己影響力的名人一拍即合。此外,由于疫情的沖擊造成較多地方的農(nóng)副產(chǎn)品積壓滯銷,不少地方官員為了解決銷售難題,也在不斷探索新的治理方式。部分地方政府官員也紛紛出現(xiàn)在媒體鏡頭前,變?yōu)椤皫ж浫恕保@在一定程度上也能影響流量的走向,但也有不少人對其身份的特殊性持謹慎態(tài)度[3]。
新興的商業(yè)模式只有在符合法律法規(guī)的前提下才能行穩(wěn)致遠。目前爆發(fā)式的直播營銷市場以及二八定律式的主播市場注定該行業(yè)存在不少法律問題。只有認真梳理分析這些問題才能找出應對策略、使其為拉動國內(nèi)需求從而為構(gòu)建國內(nèi)大循環(huán)的經(jīng)濟格局發(fā)揮力量。筆者認為,當下的直播銷售市場存在以下幾個方面的問題。
通過前述分析可知,當下的直播銷售存在著“短、頻、快”的特點,由于依托互聯(lián)網(wǎng)平臺的技術(shù)優(yōu)勢,直播銷售行為可以隨時發(fā)起、隨時結(jié)束,給市場監(jiān)管部門帶來很大的難題。傳統(tǒng)的監(jiān)管模式呈現(xiàn)出“注重兩端、事中不足”的特點,缺乏對直播帶貨行為過程的有力監(jiān)管,而這一特點容易滋生市場監(jiān)管難題。比如,有的主播在直播過程中對商品夸大宣傳,而有的主播為了擴大自己的影響力組織號召自己的粉絲群體,或者雇傭?qū)I(yè)的網(wǎng)絡寫手刷取流量,某些平臺為了擴大自身的影響力對以上行為采取默許態(tài)度,甚至是和某些知名主播進行“合作”,這些為了提高銷售額、獲得利潤而采用的手段實際上已經(jīng)逾越了法律的紅線。但在這一過程中,監(jiān)管部門在任一環(huán)節(jié)上的缺失都可以使以上問題發(fā)生。此外,目前的監(jiān)管與執(zhí)法離不開信息數(shù)據(jù)的支撐,如事后的調(diào)查取證、資料收集等,但這一信息收集過程具有相當?shù)膶I(yè)技術(shù)性,不具備該領(lǐng)域知識的執(zhí)法人員難以完成以上的調(diào)查工作。
《網(wǎng)絡直播營銷行為規(guī)范》第二十條規(guī)定:“主播應當了解與網(wǎng)絡直播營銷相關(guān)的基本知識,掌握一定的專業(yè)技能,樹立法律意識。主播入駐網(wǎng)絡直播營銷平臺,應提供真實有效的個人身份、聯(lián)系方式等信息,信息若有變動,應及時更新并告知?!笨梢?,主播只要提交個人信息到平臺基本上就能順利入職,而對于其他方面的要求,比如法律知識的掌握沒有一個硬性的標準去衡量,這就造成目前主播市場的參差不齊,而大多數(shù)的主播收入又是和自己的銷售量掛鉤的,極易出現(xiàn)某些主播為了提高銷售量夸大商品的質(zhì)量或者優(yōu)點,而消費者在收到貨后難以達到預期目標的問題。根據(jù)調(diào)查,消費者對虛假宣傳方面的不滿意度將近40%。而將近50%的消費者在收到貨不滿意后認為損失較小竟放棄維權(quán),①數(shù)據(jù)引自:2020年中國消費者協(xié)會發(fā)布的《直播電商購物消費者滿意度在線調(diào)查報告》,http://www.cca.org.cn/jmxf/detail/29533.html,2020年11月17日最后訪問。使得以上問題呈現(xiàn)惡性循環(huán)的局面。此外,某些商家甚至會銷售“三無產(chǎn)品”,商品缺乏嚴格質(zhì)量保證,導致消費矛盾不斷升級。
由于目前的直播帶貨范圍很廣,國家對此缺乏針對性的立法,且以一般的直播帶貨類型為例,涉及商家、主播、平臺以及監(jiān)管部門幾方主體,會造成法律適用上的難題。例如,多方主體間的法律關(guān)系會受到不同法律的規(guī)制,如《電子商務法》《廣告法》等法律以及《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》等行政法規(guī)。法律條文的分散規(guī)定也給執(zhí)法人員的適用帶來一定的困難。此外,由于以上不同的法律法規(guī)賦予了有關(guān)部門各自不同的管理權(quán)限,容易出現(xiàn)職權(quán)上的交叉重疊,從而造成不同部門責任上的相互推諉。而目前具有專門針對性的管理規(guī)定只是行業(yè)規(guī)范,其效力和約束力較低,難以應對目前新興市場的需求。根據(jù)不完全統(tǒng)計,當前規(guī)制直播營銷行業(yè)的相關(guān)規(guī)范以及管理主體上的分配如下表(見表1)。
表1 規(guī)制直播營銷行業(yè)的相關(guān)法律法規(guī)統(tǒng)計
所謂“名人效應”是指名人的出現(xiàn)所達成的引人注意、強化事物、擴大影響的效應,或人們模仿名人的心理現(xiàn)象的統(tǒng)稱。美國心理學家曾經(jīng)做過一個有趣的實驗。在他給大學心理系的學生授課時,向?qū)W生介紹說其請到了舉世聞名的某化學家。之后這位化學家向?qū)W生們展示出一個容器,說自己發(fā)現(xiàn)了一張新的并帶有強烈氣味的化學物質(zhì),但對人體無害。為了測試大家的嗅覺敏感度,這位教授打開容器的瓶蓋要求聞到氣味的同學舉手,之后有不少同學舉手示意他們聞到了這種強烈的味道。但實驗揭曉容器里裝的只是普通的蒸餾水,這位化學家也只不過是在外校任教的德語老師。在這個有趣的實驗中,一杯無色無味的蒸餾水被大家普遍反映帶有強烈的味道,直接原因就是學生們對這位所謂舉世聞名的化學家的信賴。而這種信賴是建立在不加辨別、隨波逐流的氛圍下的。當下直播帶貨的市場火熱程度就與這個實驗里所反映出的問題相似。明星娛樂人物所帶有的強烈“名人效應”可以引導自己的粉絲群體在短時間內(nèi)引起一場消費狂歡。加之不少商家大肆宣傳的所謂的優(yōu)惠政策更是為這場狂歡推波助興。在直播帶貨的受眾群體中,有相當大部分的群體集中在90后、00后,這些群體又特別關(guān)注自己所喜好的公眾人物的言行,因此以上幾個因素的疊加效應就會造成當下的直播營銷市場熱度過高。
任何行業(yè)的健康持續(xù)發(fā)展都離不開有效的法律法規(guī)的約束,直播營銷行業(yè)也是如此。由于該行業(yè)對互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的依存所帶有的技術(shù)性特點決定了傳統(tǒng)的治理模式難以有效達成監(jiān)管目標,為此,需要形成新的治理格局。此外,“名人效應”的加持給消費環(huán)境帶來的復雜性也決定了應當對當前消費市場進行理性的輿論宣傳??傮w來說,應當從以下幾個方面去改善。
傳統(tǒng)監(jiān)管模式是在電商平臺活躍的背景下所形成的,缺乏對當下直播營銷行業(yè)的深入思考和針對性約束。注重事前的審查與事后的懲處而對事中的監(jiān)管不足正是其中最大的問題。但是,網(wǎng)絡直播帶貨所固有的技術(shù)性、專業(yè)性特點使得監(jiān)管部門難以在短期內(nèi)入手,因此平臺在此過程中必須嚴格履職擔責,將平臺監(jiān)管作為工作重點來抓。當前,無論是電商直播帶貨還是社交平臺的直播帶貨,商家們對平臺的黏性不斷加大。與市場監(jiān)管部門相比,平臺在此過程中具有信息優(yōu)勢、規(guī)則優(yōu)勢、技術(shù)優(yōu)勢以及執(zhí)行優(yōu)勢[4]。同時,面對新型的商業(yè)模式,政府監(jiān)管部門也不能夠缺位,應加快掌握直播帶貨行業(yè)的相關(guān)技術(shù)問題和法律問題,做好事前與事后的管理。此外,消費者在購物過程中應當強化自身的法律意識,在遭遇直播購物問題時及時向平臺或者監(jiān)管部門進行反映,從而保護自身的合法權(quán)益。這樣,在事前、事中、事后整個鏈條中,監(jiān)管上的完滿性將大大增加整個行業(yè)的自律性。
從前述分析可以看出,目前相關(guān)的法律法規(guī)使監(jiān)管職權(quán)過于分散,這樣就會造成政出多門,不易于厘清責任。而具有專門針對性的《網(wǎng)絡直播營銷行為規(guī)范》僅是行業(yè)自律規(guī)范,缺乏一定的法律威懾力,監(jiān)管部門也不能據(jù)此進行執(zhí)法。針對以上局面,應從兩方面進行完善。首先,是整合目前的法律規(guī)范條文以及不同部門之間的執(zhí)法權(quán)限。在整個直播營銷過程中,雖然會牽扯到市場監(jiān)管、文化執(zhí)法、稅務等政府部門,但是總體來看,市場監(jiān)管部門應當負擔起主要的責任。這是因為無論是對營業(yè)文件的審批、行業(yè)的監(jiān)管或者是對違法行為的查處,都會牽扯到市場監(jiān)管部門。所以針對缺乏位階較高、執(zhí)法依據(jù)較強的法律文件問題,國務院市場監(jiān)管部門應當及時出臺相關(guān)的部門規(guī)章;同時地方各級市場監(jiān)管部門在執(zhí)法過程中,應當肩負起主體責任,加強同文化、稅務、商標等部門的信息共享與交流,形成聯(lián)合執(zhí)法,真正做到“價值認同、關(guān)系互通、行為協(xié)同”[5]。此外,由中國廣告協(xié)會所出臺的《網(wǎng)絡直播營銷行為規(guī)范》是針對直播營銷市場的專門規(guī)定,其對商家、平臺和主播的主體責任有較為清晰與完整的劃分,是目前有針對性和專業(yè)性的專門規(guī)范,但是限于其只是行業(yè)規(guī)范,因此缺乏法律法規(guī)或者規(guī)章的威懾力。國家市場監(jiān)管部門可以將其作為主要的參考文本起草部門規(guī)章。
從前述分析可以看出,名人們依靠自身的影響力,在各行各業(yè)都有著較大的影響力。特別是當前直播帶貨行業(yè)與知名人物的聯(lián)合,形成了一個較為穩(wěn)定的模式,可以預見,這種模式在未來一段時間內(nèi)還將存續(xù)?!懊诵彼鶐淼呢撁嬗绊懸自斐善鋼碥O群體不夠理性,以及對明星行為的盲目追捧,不僅不利于該商業(yè)模式的長久發(fā)展,同時也使得“二八定律”式的主播行業(yè)收入差距過大,問題難以在短時間內(nèi)得到解決。為此,應當加強教育宣傳的力度,提高消費者購物的理性程度,防止因一哄而上所造成的商品或服務質(zhì)量難以得到保障的問題出現(xiàn)。同時,針對目前法律法規(guī)對主播職業(yè)者們的入行門檻要求較低問題,可以從加強法律教育、提高專業(yè)能力方面介入。有關(guān)平臺應當加強對主播職業(yè)者的知識考核,特別是法律知識的考核,只有在達到一定要求時才能批準其入行;同時可以建立主播信用評價機制,對其誠信度進行相應公示,為消費者選購提供標準。此外,針對某些主播過分夸大宣傳問題有關(guān)監(jiān)管部門要加強懲處力度,依據(jù)平臺建立的信用評價機制,對多次違反規(guī)定的主播可以做出職業(yè)方面的限制,構(gòu)建誠信之風。
直播帶貨行業(yè)所帶來的經(jīng)濟效益已經(jīng)占據(jù)零售行業(yè)的主要份額,成為市場新興產(chǎn)業(yè)。特別是在我國后疫情時代,直播營銷行業(yè)前景光明。但是與傳統(tǒng)的銷售模式相比,當前的直播帶貨行業(yè)呈現(xiàn)出很多的不同點,這在塑造新商業(yè)模式的同時,也帶來不少發(fā)展上的問題。市場在發(fā)展,監(jiān)管也須及時跟進。如何從法律層面更好地規(guī)制這一行業(yè),使其避免陷入一種短期火爆,長期無力的窘境,筆者認為,監(jiān)管機關(guān)需要改進監(jiān)管模式,適應信息化背景下的執(zhí)法新局面,同時強化與平臺的聯(lián)合,壓實平臺的主體責任。此外,國務院市場監(jiān)管部門要及時出臺位階較高、可作為主要執(zhí)法依據(jù)的部門規(guī)章,明晰市場監(jiān)管執(zhí)法者的職權(quán)以及邊界。而購物者也需要在日常消費過程中提高理性程度,加強維權(quán)意識?!笆袌霰O(jiān)管部門、網(wǎng)絡直播平臺、電商行業(yè)協(xié)會和廣大消費者都應該積極參與到直播帶貨的監(jiān)管中,各司其職,既分工又配合,形成一張強大的監(jiān)管合力網(wǎng)”[6]。總之,直播帶貨行業(yè)涉及的主體較多,單方面的行動難以達成規(guī)制目的,只有多方聯(lián)動才能守護該行業(yè)的長遠、健康發(fā)展。