必要共犯概念的法教義學解讀：語境、沖突與紓解

李嵐林

[提要]“必要共犯”作為從德日刑法中引進的概念，與我國共犯立法模式、犯罪構成體系、共同犯罪本質(zhì)等刑法理論存在沖突之處。在厘清德日刑法中必要共犯概念的基礎上，在我國刑法語境中應充分肯定必要共犯在我國存在的理論價值，在最廣義的共犯層面上將其作為與任意共犯相對應的一種“技術性”的共犯分類方法，賦予其“功能性概念”的體系定位。必要共犯應在犯罪階層論中第一階層“構成要件符合性”中考察，堅持行為共同說的共犯本質(zhì)，并遵循罪刑法定原則的規(guī)范論和秉持正義理念的學理論，在明晰相關認識論基礎上構建必要共犯的研究平臺，紓解其與我國刑法理論體系的沖突，充分發(fā)揮必要共犯理論在我國立法和司法中的法教義學功能。

必要共犯概念產(chǎn)生于德國，之后傳入日本和我國臺灣地區(qū)，至今已逾兩百年。在其漫長的發(fā)展歷史中，雖然沒有像其它一些刑法理論受到特別關注，但仍能穩(wěn)定而持續(xù)的受到學者關注，提出新的研究重點，這足以看出必要共犯理論仍具有相當?shù)幕盍?，且有許多有待發(fā)展的理論空間。但對于我國刑法來講，必要共犯概念畢竟是從德日刑法體系中引進的“舶來品”，由于我國共犯理論與德日共犯理論在基本理念上的沖突和邏輯體系上的矛盾，必要共犯概念引入我國刑法理論后出現(xiàn)“水土不服”現(xiàn)象；加之我國刑法體系中立法者并未明示規(guī)定“必要共犯”，使得必要共犯的研究在我國刑法語境下遭遇較大“瓶頸”，甚至學界對于我國刑法是否存在“必要共犯”的概念尚存疑問。但與之形成鮮明對比的是，我國刑法分則中卻存在大量必須由二人以上的共同行為才能構成的犯罪形態(tài)，如我國刑法第292條聚眾斗毆罪、303條賭博罪等。理論研究當然應緊密參照立法規(guī)定而不能罔顧法律解釋，但這并不意味著只能對現(xiàn)行立法規(guī)定進行證明式的注解闡釋。更何況，應然研究是刑法理論的基礎和目的，實然研究是刑法理論的關鍵和根本，尤其在共犯領域，應然研究和實然研究都是十分必要的。那么，在德日刑法語境下究竟何為“必要共犯”？作為舶來品的國外概念“必要共犯”在我國刑法語境下應當怎樣理解？其與我國刑法理論體系有哪些沖突，如何在現(xiàn)有語境下紓解這些沖突？必要共犯概念引進到我國是否具有理論價值(或存在的價值)？如果有，其法教義學功能主要體現(xiàn)在何處？本文將主要圍繞這些問題，嘗試在構建必要共犯理論體系的基礎上進行闡述和思考。

一、德日刑法語境中的“必要共犯”

必要共犯在德日刑法體系中，雖然歷史悠久，但關于必要共犯的名稱，學界亦有爭議。如有觀點認為應該稱之為“必要參與犯”，認為這樣可以避免與必要幫助犯和必要教唆犯產(chǎn)生誤解，故此應摒棄“必要共犯”的稱謂[1](P.92)；有觀點認為應該用“犯罪的典型共同加功”取代“必要共犯”的稱謂，認為這一概念本身就有缺陷。[2](P.145-150)但我國教科書或相關論文中使用“必要共犯”的占絕大多數(shù)①，本文亦按照慣例采用“必要共犯”的稱謂。②

(一)必要共犯概念在德國的發(fā)展

必要共犯概念的起源，一般認為是從德國學者斯蒂貝爾(Stübel)的見解而來。他于1805年在其著作《論犯罪的構成要件》中首次提出某些犯罪的實現(xiàn)在本質(zhì)上須以多數(shù)人的同時存在為必要，并舉互毆罪為例加以說明。雖然他并未明確提出必要共犯這一概念，但刑法史上仍認為其見解是必要共犯概念的濫觴。1820年，學者馬丁(Martin)在其所著的教科書中，雖未明確將這種須多人參與的犯罪類型稱為必要共犯，但首次將這種犯罪類型用以作為與任意共犯相對應的概念。直至1833年，德國學者赫福爾(Heffter)在其教科書中首次明確提出“必要共犯”，認為那些經(jīng)由多數(shù)人在同一時間共同為互相一致行為的犯罪類型屬于必要共犯，并以賄賂罪和決斗罪為例加以說明。1869年，德國學者許策(Schütze)進一步闡明了必要共犯的本質(zhì)，其明確指出，必要共犯是以特定多數(shù)人的行為參與為必要性，并非要求必須有多數(shù)具有有責性且可罰的參與者的存在。他的這種見解具有較大的突破性，為必要共犯的研究開辟了一條嶄新的思路，使人們認識到必要共犯的參與者并非都一定構成犯罪，也并非每個必要參與者都具有刑法上的可罰性。這種見解至今仍值得肯定，也為刑法中只處罰對向性行為一方的“片面對向犯”提供了理論依據(jù)。[3](P.10-11)之后，德國刑法學界不斷有學者持續(xù)關注必要共犯理論。1887年德國學者凱瑞斯(Kries)指出必要共犯是在概念上以數(shù)人的共同參與為必要犯罪，此后這個定義成為德國通說觀點。1901年弗羅伊登塔爾(Freudenthal)進一步對凱瑞斯的概念進行完善，認為必要共犯不僅是在“概念上”以多數(shù)人參與為必要的犯罪，也包含在“犯罪類型上”多數(shù)人參與為必要的犯罪。[2](P.93)弗羅伊登塔爾最重要的貢獻是首次提出必要共犯區(qū)分為聚眾犯與對向犯兩種類型。聚眾犯也稱為聚合犯，指犯罪中不可欠缺的數(shù)人向同一目標共同實施的犯罪類型，如暴亂、叛亂；對向犯也稱為對合犯，指在概念上不可欠缺的數(shù)人行為彼此相互影響的犯罪類型，如決斗、賄選。[4](P.358)自此，必要共犯的概念研究開始細致化，此種分類方法也沿用至今。德國晚近時期的刑法學者對必要共犯也進行了深入研究。如李斯特教授認為，必要共犯是一種需要多人共同協(xié)作的犯罪[4](P.357)；耶塞克教授則把必要共犯理解為在實現(xiàn)構成要件的概念上必須有數(shù)人參與的犯罪類型[5](P.847)；羅克辛教授將必要共犯的情形稱為“必要的參加人”，即一個犯罪是以多人的參與為條件。[6](P.108)可見，德國刑法理論上對必要共犯的概念在不同階段的側(cè)重點不同。早期學者們把必要共犯定義為一種多數(shù)人參與為必要的犯罪類型，著重強調(diào)參與主體為多數(shù)的必要性；自1869年之后許策擺脫前人的復數(shù)行為人必要性框架的束縛，學者們則把必要共犯定義為多數(shù)人共同參與為必要的一種犯罪類型，即不僅僅強調(diào)參與主體的復數(shù)性，而且也強調(diào)共同實施行為的必要性。

(二)必要共犯概念在日本的發(fā)展

日本學者在繼受德國關于必要共犯概念的論述后，早期對于必要共犯概念的見解大致分為兩類，如牧野英一認為以法律上數(shù)人共同為必要的情形為必要共犯，是相近于弗羅伊登塔爾的觀點；另一種見解，如瀧川幸辰認為必要共犯是指各種犯罪中在觀念上至少有數(shù)人協(xié)力才能成立的犯罪，是相近于凱瑞斯的觀點。上述兩種見解最大的不同點是，必要共犯的構成究竟是以“概念上或觀念上”的多數(shù)人、還是以“法律上”的多數(shù)人為必要？日本多數(shù)學者認為，以概念上或觀念上多數(shù)人為必要要件的解釋無法正確定義必要共犯概念。因為在罪刑法定原則的要求下，對于此種以多數(shù)人為必要的犯罪，不僅刑罰權的內(nèi)容與范圍須由法律明確規(guī)定，且犯罪行為是否以多數(shù)人共同實施為必要也應由刑法規(guī)定而具備定型性，否則會導致刑罰權的擴張。因此多數(shù)學者采必要共犯是以“法律上”多數(shù)人為必要的見解，如大谷實認為，“必要共犯就是指在構成要件的性質(zhì)上，最初就是預定由數(shù)個行為人所實施的犯罪?！盵7](P.359)大塚仁認為，“必要性共犯，是指在刑法分則的規(guī)定或者其他刑法法規(guī)上預定為二人以上者的共同犯行而規(guī)定的犯罪?！盵8](P.270)野村稔認為，“犯罪構成要件的實現(xiàn)是取決于復數(shù)的人去實施犯罪行為，叫做必要的共犯”[9](P.379)；西田典之認為，“刑法分則中，有的犯罪類型本身規(guī)定了多數(shù)人的參與形態(tài)，將以此類型化的，稱為必要共犯。例如內(nèi)亂罪、騷亂罪、受賄、行賄罪等就屬于必要共犯?！盵10](P.309)可見，日本學者在定義必要共犯時，同樣傾向于強調(diào)復數(shù)行為人的參與，雖然用詞上采用所謂的“刑法分則”“刑法法規(guī)”“構成要件”不同表述，但其意涵均指以多數(shù)人參與的必要共犯必須由法律預先設定，以此界定必要共犯的范圍。

二、我國刑法語境中的“必要共犯”

在我國刑法語境中，必要共犯概念源自德國學者的首創(chuàng)并為日本學者發(fā)展的、與任意共犯相對應的概念。在我國臺灣地區(qū)，學者們對必要共犯也做了相應的研究，對其概念的界定雖表述不盡一致，但多認同必要共犯的必要性體現(xiàn)在構成要件上須有多人共同行為的犯罪類型，只是在闡述的方式上各有不同。

(一)我國必要共犯概念的發(fā)展

必要共犯對于我國大陸刑法學界而言是個“舶來品”，雖然我國學者一般都認為共同犯罪分為任意的共同犯罪和必要的共同犯罪，但相較于任意共犯理論研究的細致深入，我國刑法學界對必要共犯的理論研究并未引起足夠重視，相關探討主要集中在必要共犯和總則共犯的適用關系、必要共犯的處罰限制等問題上，對必要共犯概念、認定標準、在犯罪論體系中的地位等基本理論研究較為匱乏。雖然我國不少教材和論著對必要共犯概念有所提及，但多為定義式的介紹，與任意共犯研究的豐碩成果相比九牛一毛，但也有學者結(jié)合我國刑法體系，對必要共犯的有關問題進行了較為深入的研究。

如陳興良教授認為，“必要的共同犯罪是指刑法規(guī)定只能由二人以上構成的犯罪。因此，這種犯罪不可能由一人單獨構成，而是以二人以上共同實行為必要條件的犯罪?！盵11](P.131)他主張必要共犯由于是刑法分則規(guī)定的，因此又稱為分則性共同犯罪。他認為必要共犯在刑法理論上，分為眾合犯和對合犯。眾合犯又稱共行犯，指三人以上共同故意實施某一犯罪而構成的共同犯罪，例如集團犯和聚眾犯罪；對合犯又稱對行犯，指互為犯罪對象而構成的共同犯罪，例如重婚罪。刑法分則對必要共犯已經(jīng)有明文規(guī)定，因此，對其直接根據(jù)刑法分則的有關規(guī)定處罰即可。[11](P.131)張明楷教授認為，“必要的共犯，是指刑法分則所規(guī)定的，必須由二人以上共同實行的犯罪?！盵12](P.386)同時持通說觀點，認為必要共犯包括三種情形，即對向犯、聚眾共同犯罪和集團共同犯罪。林亞剛教授認為，必要共同犯罪是指分則規(guī)定的犯罪構成要件，必須以二人以上的行為為構成犯罪必要條件的犯罪，即分則中該種犯罪的構成模式就是共同犯罪。林亞剛教授進一步指出，必要的共同犯罪，直接根據(jù)我國刑法分則具體犯罪的條款認定，但是對參與者在共同犯罪中的地位和作用區(qū)分主從關系時，應該適用總則規(guī)定的共同犯罪條款。[13](P.500-501)賈宇教授在其主編的教科書中認為，“必要的共犯犯罪意義在于實施犯罪的人數(shù)為多人，而且對參加犯罪的各行為人之間的關系不能理解為刑法總則規(guī)定的共同犯罪人之間的關系?！辈⒈匾卜付x為“刑法分則規(guī)定的必須由兩人以上共同實施的犯罪，即必須以共同行為為成立要件的犯罪。”同時認為，對必要共犯不能適用刑法總則的規(guī)定，應該徑直適用相關刑法分則條文；必要共犯之外的人，對必要的共同犯罪人進行教唆和幫助的，原則上應適用總則的規(guī)定。[14](P.147)作為全國高校統(tǒng)一指定教材的“馬克思主義理論研究和建設工程重點教材”《刑法學》一書中認為，“必要的共同犯罪，是指刑法分則規(guī)定的只能由二人以上的共同行為才能構成的共同犯罪?！辈⑦M一步指出，必要的共同犯罪的特點是犯罪主體必須是二人以上，而且具有共同的犯罪故意和行為，一個人不可能單獨構成此種犯罪。在必要共同犯罪的分類上，該書觀點認為，根據(jù)我國刑法的規(guī)定，將必要共同犯罪分為聚眾共同犯罪與集團共同犯罪是合理、可取的，且具有理論和實踐意義，對向犯并不能作為必要共同犯罪的一種。[15](P.239-240)由此可見，必要共犯在我國刑法語境中的理解，主要分為兩大派別，一個是限縮在我國刑法的共犯規(guī)定的范圍內(nèi)界定必要共犯，強調(diào)成立必要共犯必須是二人以上都構成犯罪，如果只有一人構成犯罪，則不是必要共同犯罪，這類必要共犯的概念排除了只處罰一方的對向犯以及聚眾犯罪中只處罰首要分子且只有一名首要分子時的情形。還有一個派別基本保持德日刑法體系中必要共犯理論的原貌，將必要共犯概念的界定視角放在刑法分則規(guī)定，且以兩人以上的共同行為為要件，并不要求必要共犯的參與者必須都同時構成共同犯罪。

(二)我國必要共犯的分類

由于對必要共犯概念的理解與必要共犯的分類標準是息息相關的，我國學者對必要共犯的分類觀點也不盡一致?？傮w來看，比較有代表性的觀點主要分為三種。一種觀點認為，必要共犯包括兩種形式：聚眾性共同犯罪和有組織的共同犯罪。前者指以不特定多數(shù)人的聚合行為作為犯罪構成必要要件的共同犯罪；后者指三人以上共同故意實施具有組織形式的犯罪，可以再分為犯罪集團和黑社會性質(zhì)犯罪。這種分類方式否認對向犯屬于必要共犯。第二種觀點認為，必要共犯是以兩個人以上共同實行為必要，分為聚眾犯和對向犯兩種，這種分類方法基本沿襲了德日刑法體系中占通說地位的分類方法。第三種觀點認為我國的必要共犯分為聚眾犯、對向犯和集團犯三種類型，這種觀點目前在我國學界得到大部分學者的贊同。

從以上學界不同觀點可以看出，對于必要共犯的分類爭議焦點主要在于兩方面：對向犯是否屬于必要共犯；分則規(guī)定的集團犯是否屬于必要共犯的下位概念。

對于第一個問題，本文認為，對向犯應該屬于必要共犯的下位概念，只是在我國的刑法規(guī)定中，對向犯有三種不同的處罰類型：一種是“同罪同刑”型，如重婚罪、非法買賣槍支、彈藥罪等；一種是“異罪異刑”型，如受賄罪和行賄罪等；還有一種是“只罰一方”型，如販賣淫穢物品牟利罪等。[16](P.173)可見，不能因為對向犯具有不同的處罰模式就否定其屬于必要共犯的范疇。

對于第二個問題，筆者認為集團犯不屬于必要共犯的下位概念，因為其是與一般犯罪對應的分類模式，與對向犯和聚眾犯并非同一個分類標準，這種分類方式會產(chǎn)生邏輯上的錯誤。必要共犯應分為聚眾犯和對向犯兩種類型較為合理。具體來講，在我國刑法中，如果以共同犯罪有無組織形式為標準，可以分為一般的共同犯罪和特別的共同犯罪。[17](P.174)一般的共同犯罪，指二人以上沒有特定組織形式的共同犯罪，在我國刑法中，這種“沒有特定組織形式”就是指沒有形成犯罪集團這種較為固定的犯罪組織。特別的共同犯罪，在我國就是集團共同犯罪，即指犯罪集團實施的共同犯罪。我國有兩類比較典型的犯罪集團犯罪，一類是恐怖活動組織犯罪，一類是黑社會性質(zhì)組織犯罪，這兩種犯罪可以說是集團性犯罪較高級的形式。我國刑法之所以規(guī)定了集團性犯罪，是基于對此類犯罪的嚴重社會危害性的考量，結(jié)合我國寬嚴相濟的刑事政策，所以專門提出來研究，以利于能夠更好地嚴厲打擊此類犯罪。但從刑法教義學的角度來看，在共犯學理研究上，專門作為一種特別提出來的分類標準，教義學意義不是很大。集團性犯罪當然屬于必要共犯之一，因其要求必須是復數(shù)行為主體的參與犯罪，但若與聚眾犯和對向犯并列為第三種必要共犯的犯罪形態(tài)，則會產(chǎn)生邏輯上的矛盾。因為聚眾共同犯罪和集團共同犯罪究其本質(zhì)仍屬于朝向同一目標的多數(shù)人共同實施犯罪行為，而是否組織、領導或參加僅是在共同犯罪中所起的作用而言，歸類于聚眾犯中即可。或者也可以這樣理解，集團性犯罪是和一般共同犯罪相對應的概念，而聚眾性犯罪是在必要共犯的分類之下，和任意共犯相對應的概念。這是兩種不同的分類方式，雖然集團性犯罪有必要共犯的性質(zhì)，即犯罪主體必須要求三人以上，與必要共犯的復數(shù)主體的要求相同，但其關鍵區(qū)別不是人數(shù)的復數(shù)性，而是有無刑法認可的“組織者”“領導者”“首要分子”等較為固定的犯罪成員以及相對聯(lián)系緊密的組織結(jié)構的存在，其是相對于一般共同犯罪而言的。換言之，集團犯罪對應的是一般犯罪，聚眾犯對應的是對向犯，而集團性犯罪包含在聚眾犯罪中，屬于聚眾犯中的一種特殊情形。而且，聚眾性共同犯罪，也可以是集團性共同犯罪，也可以是一般的共同犯罪，是否形成犯罪集團，則需要按照犯罪集團的概念進行判斷。故此，集團犯與聚眾犯不是一個分類標準下的表述，或者說不是一個層次上的概念，僅僅因為集團犯也是要求復數(shù)主體才能成立，就將其歸類在必要共犯之下，是不妥當?shù)摹?/p>

三、必要共犯概念與我國刑法體系的沖突與紓解

必要共犯是從德日刑法中借鑒到我國的“舶來品”，其研究必須建立在比較的基礎之上，且要考慮我國刑法理論體系及法治發(fā)展階段，這樣才能夠避免使研究成為單純的引進或嫁接。必要共犯理論體系與德日為代表的大陸法系共犯立法模式、犯罪階層體系等有著相當?shù)年P聯(lián)，與我國刑法體系存在巨大的差別，在這種理論背景的差異下，如何紓解其與我國刑法體系的沖突是不能回避的問題。

(一)與我國共犯立法模式的沖突與紓解

共犯立法模式，是指立法者據(jù)以設定共犯制度的根本性的理念和方式。[18](P.1)世界各國對于共犯的規(guī)定和處罰，一般都在刑法總則對共同犯罪作相關規(guī)定，同時在刑法分則對一些特殊的必須由二人以上共同實施的犯罪形態(tài)作相關規(guī)定，這種立法模式通常被學界稱為“共同犯罪雙層立法模式”。刑法總則對共犯的規(guī)定屬于任意共犯，刑法分則對特殊共犯的規(guī)定屬于必要共犯。而關于任意共犯的規(guī)定，各國刑法立法例上主要分為“單一正犯體系”和“區(qū)分共犯體系”兩種基本的共犯制度模式。單一正犯體系，也稱為“統(tǒng)一正犯體系”，即所有共同犯罪參與者，均視為單獨的正犯(實行犯)處罰，亦即在共同犯罪參與者中，不區(qū)分實施的是組織行為、還是幫助行為、或者教唆行為，也不根據(jù)參與形式確定處罰原則，一律按照該種犯罪正犯的刑罰處罰。采用此種立法體例的國家主要有意大利、奧地利、俄羅斯、巴西、挪威、丹麥等等。區(qū)分共犯體系，也稱為“二元犯罪參與體系”，是指法律條文之中，不僅就犯罪的成立，在概念上區(qū)分“正犯”與“共犯”(教唆犯與從犯)，在刑罰評價上也對兩者加以區(qū)分的體系。[19](P.460-467)采用這一體系的國家主要有德國、日本和法國等。我國刑法的犯罪參與采用何種體系，理論上是有爭議的。通說認為，我國目前立法采用了混合分類法，即兼采分工分類法和作用分類法，在刑法第23條至第26條分別規(guī)定了主犯、從犯、脅從犯和教唆犯。多數(shù)學者認為我國是采取區(qū)分共犯體系③，少數(shù)學者認為是單一正犯體系。④本文認為，我國共犯體系雖然沒有使用正犯一詞，但我國刑法承認教唆犯的存在，意味著認同了分工分類法的價值，并大體上也貫徹了根據(jù)分工和參與程度不同將參與者進行區(qū)分的宗旨，所以也是采取了區(qū)分共犯體系。

德日刑法體系中一般只規(guī)定了正犯(共同正犯)與共犯，沒有規(guī)定共同犯罪的概念，對正犯和共犯的處罰也作了獨立的規(guī)定，與之相對應的，學者們的共犯研究視角也基本上采用正犯與共犯的體系模式，在形式上對是否構成共同犯罪并非十分苛求，也就是說，并未在共同犯罪的整體性概念出發(fā)，而是從“正犯”與“共犯”的兩條線索來開展研究，因此在解釋論上，使得各種學說和理論在法教義學上有很大的發(fā)揮余地，也為必要共犯提供了解釋的平臺。尤其是德日刑法體系中的共犯分層理論，為必要共犯理論納入共犯體系奠定了學理基礎。在德日刑法體系中，共犯分為最廣義、廣義和狹義三個層次。最廣義的共犯是指二人以上共同實施構成要件行為的情形，分為任意共犯和必要共犯。任意共犯是指在刑法總則中規(guī)定的共犯，由數(shù)人共同實行原可由一人單獨實施的犯罪，如故意殺人罪；必要共犯是指必須由二人以上的行為構成犯罪必要條件的犯罪。前者是刑法總則中規(guī)定的共犯，屬于形式上的表述；后者指構成要件本質(zhì)上必須由復數(shù)主體才能構成，屬于實質(zhì)上的表述。廣義的共犯即指任意共犯中的共同正犯、教唆犯和從犯，一般情況下談到共犯都指的是任意共犯。狹義的共犯僅指教唆犯和從犯。[7](P.359)可以看出，必要共犯歸屬于最廣義層面上的共犯概念，這與我國共犯概念規(guī)定上、共犯分層觀念上是有差異的，故此必要共犯概念(包括聚眾犯和對向犯)在我國共犯立法規(guī)定中的運用就會產(chǎn)生矛盾。比如，按照德日刑法理論，重婚罪屬于典型的對向犯，是必要共犯的一種。在我國刑法中，相婚者如果不知對方已婚時，由于缺乏共同犯罪的故意，當然不構成必要共犯。再比如，我國刑法規(guī)定在有的聚眾性犯罪中，規(guī)定僅處罰首要分子或積極參加者。如刑法第290條聚眾擾亂社會秩序罪和聚眾沖擊國家機關罪、第292條聚眾斗毆罪中，規(guī)定對首要分子和積極參加者進行處罰；第291條聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪中，僅規(guī)定對首要分子進行處罰，但是如果首要分子只有一人的情況下，就不屬于共同犯罪，更不存在必要共犯的問題了，此時只能構成“聚眾性犯罪”而非“聚眾性共同犯罪”，不屬于必要共犯的下位概念聚眾犯。這樣，必要共犯概念與我國刑法共犯概念之間就出現(xiàn)了不協(xié)調(diào)，產(chǎn)生這個矛盾的原因則是我國共犯理論與德日刑法的必要共犯不是同一層次上的概念。

對于如何協(xié)調(diào)這個矛盾，我國學者們也進行了研究，提出了各自的設想。學界大致有以下幾種解決的思路：第一種思路是保持我國原有的共犯體系，對必要共犯的概念予以改造。將我國的共同犯罪按行為自然屬性分為單獨犯和復數(shù)犯，單獨犯是指單獨一個人即能實施的犯罪行為，如故意殺人罪等；復數(shù)犯則是指從行為的自然性質(zhì)上來考慮，必須有兩個以上行為人才能構成的犯罪行為，如受賄罪、重婚罪等。單獨犯中符合總則共犯條件的為任意共犯；復數(shù)犯中符合總則共犯條件的為必要共犯，換言之，僅承認分則中能夠構成總則共犯的為必要共犯。第二種思路是干脆承認存在不同層次上的共犯，承認共犯的多元化，必要共犯概念屬于最廣義的共犯之范疇，承認必要共犯中的“共犯”和我國刑法總則中規(guī)定的共犯是不同層次上的概念，應放在不同層次上理解。[20]第三種思路是認為我國刑法學界在引入德日刑法理論的必要共犯概念時，為了使必要共犯概念與我國刑法共同犯罪理論相契合，應當將“必要共犯”概念改造為“必要共同犯罪”概念，要求兩個以上的參與人均構成犯罪，縮小德日刑法共犯理論中必要共犯概念的內(nèi)涵和外延，即我國的必要共同犯罪僅相當于德日刑法共犯理論中的“純正的必要共犯”，對于必要共同犯罪只需直接適用刑法分則規(guī)定處理即可，無須考慮是否適用刑法總則共犯規(guī)定。[21]

第一種思路忽視了必要共犯的“必要性”基礎，大大縮小了德日刑法理論中傳統(tǒng)必要共犯概念的范圍，如將必要共犯中大量的片面對向犯情形、聚眾犯中只處罰一人的情形等均排除在必要共犯之外，這樣的限縮式改造，表面上堅持了我國共犯成立條件，但無異于“削足適履”，存在重大缺陷。第三種思路用“必要共同犯罪”限縮德日刑法理論的必要共犯概念，與第一種思路將“復數(shù)犯”中成立的共犯稱之為必要共犯本質(zhì)上并無不同，將大量的非純正必要共犯排除在必要共犯概念之外。這類解決沖突的思路完全排除了必要共犯可以適用刑法總則共同犯罪的規(guī)定，當必要共犯中需要對各個參與者在共同犯罪中的地位和作用區(qū)分主從關系時，按照此思路不能適用總則規(guī)定的共同犯罪條款，勢必會違反罪責刑相適應原則，與刑法理念相左。

如果按照第一和第三種思路改造，則必要共犯完全屬于刑法分則個別條文解釋的問題，不能適用刑法總則中有關共犯的規(guī)定。本文認為這樣解決的思路存在重大缺陷。一般而言，必要共犯并不適用刑法總則有關共犯的規(guī)定⑤。比如必要共犯下的聚眾犯，其內(nèi)部參與者是各自依參與形態(tài)而受處罰，因此并無適用總則共犯的余地。以聚眾斗毆罪為例，即使在聚眾斗毆集團的內(nèi)部，實施符合教唆、幫助的行為，也是作為符合構成要件的有關行為進行處理，不另外再做處罰。[7](P.360)之所以這樣規(guī)定，是因為立法者考慮了此種犯罪的特性而試圖將處罰的對象限定于一定樣態(tài)和一定限度的參與者，未加規(guī)定的樣態(tài)的參與行為當然置于處罰范圍之外，從而當然否定共犯規(guī)定的適用。[22](P.339)問題在于，對其內(nèi)部參與者之外的其他行為人的參與行為是否有適用總則共犯的余地呢？在學說上有否定說和肯定說之爭。否定說認為，聚眾犯是意圖在一定形態(tài)和限度上對參與集團行動的人進行處罰，因此對以上述形態(tài)之外的參與行為應當置于處罰之外。但在集團犯罪之外，比如聚眾斗毆罪中，在聚眾斗毆的參與人之外，教唆他人參加聚眾斗毆的場合，對該教唆行為，認為不當處罰；同時認為必要共犯的處罰效果波及集團外的人，理論上難以找到根據(jù)。[7](P.360)肯定說則認為，必要共犯關系以外的人對必要共犯施加影響的場合，原則上也應適用總則共犯的規(guī)定處理，例如聚眾犯中，對教唆聚眾斗毆，提供兇器棍棒等幫助參與人聚眾斗毆的行為，仍應適用共犯中有關教唆犯的規(guī)定。在對向犯的情形下，超過刑法預先設定的構成要件定型性的對向性行為，也可以適用刑法總則中共犯的規(guī)定。比如以販賣淫穢物品牟利罪為例，如果購買淫穢物品的一方積極地并且執(zhí)拗地進行教唆使販賣者產(chǎn)生了販賣意思的行為，已經(jīng)不能說是刑法預先設定的定型的犯罪構成要件所能包含，所以認定其為販賣淫穢物品牟利罪的教唆犯是可以的。[7](P.359-360)在日本，平野龍一、西原春夫、大谷實、曾根威彥都持此觀點。本文也贊同肯定說。因此，為適應我國共犯制度而強行對必要共犯“削足適履”的改造方法并不可取。

如何紓解必要共犯與我國共犯制度的沖突，本文認為，第二種思路較為可取。從我國共同犯罪的分類功能出發(fā)，將必要共犯作為一種前犯罪意義上的“功能性的概念”或“技術上的概念”，在最廣義的共犯層面上研究，作為與任意共犯相對應的一種“技術性”的共犯分類方法，即只須具備復數(shù)行為人實施符合刑法分則的構成要件的行為即可，至于是否成立共同犯罪則是狹義共犯范疇的問題。德日刑法中必要共犯理論與我國共犯體系適用上的不協(xié)調(diào)，主要是由于在共同犯罪規(guī)定上、犯罪論的體系上、共犯分層觀念上的差異導致的。所以，在研究必要共犯時，只要結(jié)合具體理論的差異性，并從研究的出發(fā)點對該理論加以消化吸收，能夠達到研究的目的即可。[23]綜上所述，在我國共犯制度下，借鑒德日刑法中的“必要共犯”理論并進行深入研究是十分必要的，應充分發(fā)揮必要共犯作為“功能性概念”或“技術性概念”的法教義學意義，在犯罪成立之前的自然意義上的判斷必要共犯，而非犯罪成立之后主體的實質(zhì)犯罪事實性判斷。

(二)與我國犯罪構成體系的沖突與紓解

犯罪構成，就是犯罪成立的條件。根據(jù)通說，所謂犯罪構成，是指刑法所規(guī)定的，決定某行為的社會危害性及其程度而為該行為構成犯罪所必須具備的一切客觀要件和主觀要件的有機統(tǒng)一。[24](P.57)犯罪構成體系，則是組成犯罪構成的各種要件按照一定順序和層次組成的有機整體。[25](P.61)犯罪構成體系目前是我國理論上爭議頗劇的問題。眾所周知，我國目前采用的是新中國建國初期從蘇聯(lián)刑法理論中承繼、借鑒而來的四要件犯罪構成理論，在經(jīng)過幾十年的研究和實踐總結(jié)后，“四要件理論”的稱謂雖然沒有變化，但與早期的理論相比，已經(jīng)有了符合本國司法實踐需要和借鑒其他國家、地區(qū)先進刑法理論的重要變革。雖其仍處于通說地位，但在這一體系下，有的理論在四要件理論下由于不能合理定位和解釋，遭到了諸多學者根本性的質(zhì)疑。有的認為原有的犯罪論體系存在重大缺陷，應予重構⑥，有的仍主張維持⑦，還有的主張在原有基礎上改良⑧。

德日刑法理論中犯罪階層體系理論非常豐富，學者的觀點不盡一致，但都認為構成要件是犯罪階層體系中的一個不可取代的內(nèi)容。⑨德日刑法理論中通常認為共犯理論是構成要件理論的一部分，理論中對共犯的研究是從犯罪成立判斷標準的第一個階層即“構成要件符合性”開始的，只要有多人實施構成要件的行為即為共同犯罪形態(tài)，即為“最廣義的共犯”，至于是否每個參與的行為人都構成犯罪，是否構成“共同正犯”抑或“共犯”，還要經(jīng)過其他兩個階層“違法性”和“有責性”的判斷。也就是說，是否必須由二人以上共同參與才可以構成的必要共犯形式，是在第一階層“構成要件符合性”上考察的，即前犯罪意義上的判斷。由于共犯的成立并不必然意味著復數(shù)行為人都構成犯罪，所以只處罰一方的“片面對向犯”情形納入必要共犯概念是符合邏輯的，其“必要性”主要體現(xiàn)在構成要件實施主體的復數(shù)性上，而非必須同時構成犯罪。故此，刑法上規(guī)定的必須由多數(shù)人參與實施構成要件行為的犯罪稱為必要的共犯，只是偶爾由多數(shù)人來參與實施構成要件行為的犯罪稱為任意的共犯。

我國大陸傳統(tǒng)的四大構成要件體系是耦合式的犯罪判斷體系，它不僅是實質(zhì)要件和形式要件的統(tǒng)一，也要求犯罪成立的消極要件和積極要件的統(tǒng)一。如果在我國傳統(tǒng)的四要件犯罪構成體系上研究必要共犯概念，則只能是一種犯罪意義上的復數(shù)主體，而不是行為意義上的復數(shù)主體，這樣四大構成要件體系下的必要共犯只能做限縮解釋，即必須是二人以上都構成的共同犯罪。從這樣的意義上來看，我國的共同犯罪完全沒有必要區(qū)分為任意共犯和必要共犯。如我國著名刑法學者馬克昌教授認為，“刑法分則大多數(shù)條文都是以一個人犯罪為標準而加以規(guī)定的；但也有一些條文規(guī)定了由二人以上的共同行為才能構成的犯罪。這種情況在刑法理論上叫做必要的共同犯罪?！盵26](P.502)但同時馬克昌教授并不贊同將共同犯罪形式劃分為任意共犯和必要共犯兩種。他在著作中闡釋道：“任意共犯和必要共犯，是以刑法分則是否規(guī)定犯罪行為必須由數(shù)人共同實施為標準來劃分的。而刑法分則是否規(guī)定并非劃分兩種犯罪形式的標準，而只是劃分共同犯罪種類的一個標準。它沒有涉及共同犯罪的內(nèi)部結(jié)構或結(jié)合方式問題，因而不可能把共同犯罪的形式區(qū)別開來，如任意共犯和必要共犯都具有犯罪集團這樣的共同犯罪形式就是例證。”[26](P.523)

對于馬克昌教授的觀點，本文看法有所不同?！肮餐缸锏男问健笔窃诖_定屬于共同犯罪的前提下對其參與形式進行的分類，亦即無須討論不同形式中參與者的主客觀條件與主體適格的問題；而“共同犯罪的種類”是指共同犯罪的參與類型，即共同犯罪中的共同正犯、組織犯、教唆犯或幫助犯，涉及的是認定共同犯罪是否成立的問題，例如片面幫助犯是否成立共同犯罪等。任意共犯和必要共犯的劃分標準，雖然主要區(qū)別在于是否在刑法分則中規(guī)定必須由復數(shù)行為人實施符合構成要件的行為，但其關鍵點仍在于是否具有“復數(shù)主體的必要性”上，如果有，是必要共犯，反之則為任意共犯。而刑法多將必須由復數(shù)行為人參與的共同犯罪規(guī)定在刑法分則中，所以也稱為“分則性共犯”。犯罪集團則是按照另外一個標準對共犯所做的分類，即按照是否有組織形式分為一般共犯和特殊共犯，特殊共犯亦即有組織的共犯或者犯罪集團。而必要共犯和任意共犯的是按照行為主體是否是復數(shù)來劃分的。劃分的邏輯標準不同，所以任意共犯和必要共犯都存在犯罪集團這樣的共同犯罪形式也是符合邏輯的，并不能因此為反例否認必要共犯和任意共犯劃分的意義。

可以說，德日刑法犯罪階層體系為共犯研究提供了開闊的研究視野，而構成要件理論為任意共犯和必要共犯提供了共同的研究基點。[23]如果從我國四大構成要件的平面耦合式結(jié)構來探討共同犯罪，符合犯罪四大構成要件的行為才能成立犯罪，則會帶來共犯問題研究上的較多的障礙。如18歲的甲為15歲的乙望風入室盜竊，為何甲可以構成盜竊罪，乙因未達到刑事責任年齡不以犯罪論處，這在解釋上就很難自圓其說；再如本文所討論的必要共犯問題，對于只處罰一方的對向犯可以構成共犯就缺乏理論依據(jù)。故此必要共犯的研究亦應打開視野，采用德日犯罪構成體系的階層理論，在構成要件符合性的第一階層上考察，只要以復數(shù)參與人的共同加功為必要的犯罪即可，并在功能上作為一個可以和任意共犯相對應的“功能性”或“技術性”概念即可。

(三)與我國共同犯罪本質(zhì)的沖突與紓解

共同犯罪的本質(zhì)，即二人以上共同故意犯罪的場合，各個行為人之間到底在什么方面具有“共同性”。學界主要有行為共同說和犯罪共同說之爭?！靶袨楣餐f”著眼于各人客觀行為是否共同，認為共同犯罪就是數(shù)人共同行為，實現(xiàn)各自的犯罪，即“數(shù)人數(shù)罪”；“犯罪共同說”著眼于犯罪構成主客觀要件是否相同，認為共同犯罪就是數(shù)人共同實施大家所共同追求的特定犯罪，即“數(shù)人一罪”。[25](P.261)實際上，學說的立場往往在學派之爭的初期，表現(xiàn)出“涇渭分明”的絕對對立，給人標簽式的印象。例如，持行為共同說的，一定是持主觀主義刑法立場，一定是近代學派者；而持犯罪共同說的，一定是持客觀主義刑法立場，一定是古典學派者。但隨著刑法理論的發(fā)展，學術研究的深入，論戰(zhàn)雙方也出現(xiàn)相互借鑒的趨勢，從而適時調(diào)整和緩和固有觀點，導致固定化的思維定勢已不復如初，甚至出現(xiàn)“交錯”的現(xiàn)象。

我國有學者認為，德日刑法理論中的必要共犯是以“行為共同說”為理論依據(jù)的，而我國是主客觀相統(tǒng)一的“犯罪共同說”，認為如果主張我國刑法中存在“必要共犯”觀點，不僅與刑法的規(guī)定不符，而且對司法實踐極為有害。因為，既然肯定有些聚眾性、集團性、對向性犯罪必須由二人以上共同犯罪才能構成，那么一人以實施該種犯罪為目的而組織他人犯罪或聚眾犯罪未得逞、或者一方蒙騙另一方共同實施犯罪，在他人不構成犯罪的情況下，要么就都不能作犯罪處理，要么就都得當犯罪處罰。如果這種情形不當犯罪處理，勢必會放縱犯罪，如果都作為必要共犯人來定罪量刑，則又會罪及無辜。[27](P.22)本文認為，從我國刑法第25條第1款對共同犯罪的定義來看，我國故意共犯是客觀上共同行為與主觀上共同故意的統(tǒng)一，實際上，我國共同犯罪究竟是以行為共同說還是犯罪共同說，目前學界亦有不少學者從以前堅持的犯罪共同說轉(zhuǎn)而支持行為共同說，即認為共同犯罪首先是違法層面意義上的，共同犯罪是指數(shù)人共同實施刑法上的違法行為，而不是共同實施特定的犯罪，可以把我國刑法第25條“二人以上共同故意犯罪”理解為“二人以上共同去故意犯罪”。

2)地理位置：主要從交通、海岸位置等考慮，例如港口岸電、港口裝卸等沿海才具有的情況，同時也考慮地形，如部分軌道交通不適合建在山區(qū)等情況。

但不論是犯罪共同說還是行為共同說，在面對各種共同犯罪現(xiàn)象時，難以貫徹始終如一的立場。正如林亞剛教授的觀點，“被李斯特喻為絕望之章的共同犯罪，……其絕望就在于對于錯綜復雜的共同犯罪現(xiàn)象，面臨著只是單純依據(jù)一種學說難以合理解決共犯所有問題的尷尬?！崩纾姓J間接正犯，就得承認犯罪共同說的共犯從屬性前提，因為以主觀主義為基礎的行為共同說，認為正犯的成立并不限于親自完成；要承認事后共犯，就要同意犯罪共同說的理論；要贊同共謀共同正犯的理論具有合理性，就得承認行為共同說是它的基礎理論；而要贊同繼承的共同正犯，則也需要同意犯罪共同說或行為共同說中所具有的合理性部分……如此等等。[13](P.442)從此視角來講，引入必要共犯也并非與我國刑法規(guī)定不符，并且必要共犯理論本身也有其體系性和規(guī)范性，不會出現(xiàn)“罪及無辜”或“放縱犯罪”的情況。

共犯是復雜的，因此不論“犯罪共同說”還是“行為共同說”實際上都無法將一項本質(zhì)放之四海而皆準，我們亦不應寄希望于一種立場就可以全盤解決共犯問題。換言之，共犯本質(zhì)研究應該追求“工具理性”而非“價值理性”。[28](P.7-15)從詮釋學的角度來看，為了更好地實現(xiàn)罪刑法定主義的價值理性目標，在我國現(xiàn)有刑法語境中研究必要共犯是十分必要的。在共犯本質(zhì)上，秉持“行為共同”的旨趣，構建“觀念上的共同犯罪”，為必要共犯在我國的研究搭建一個統(tǒng)一的研究平臺，將必要共犯理論納入“共同犯罪”提供媒介，并通過“觀念上的共犯”拓寬對共同犯罪的認知和范圍，使得必要共犯在與任意共犯的分類功能上彰顯其在我國共犯領域的研究意義。故此不應困囿于我國狹義共同犯罪概念的窠臼，而應充分發(fā)揮必要共犯概念在我國立法和司法中的工具性功能，從最廣義的共犯概念出發(fā)，以“行為共同說”為根基展開探討和研究。在涉及具體問題時，沒有必要過于絕對地糾葛于派系式的思考，應在堅持罪刑法定原則的規(guī)范論和秉持正義理念的學理論的基礎上，也在借鑒德日刑法理論的同時，堅持將有立法依據(jù)的解釋論來指導理解現(xiàn)行法，另一方面也不固守規(guī)范論而排斥學理論，發(fā)揚學術創(chuàng)新精神，致力于追求具體結(jié)論的妥當性。

結(jié)語

德日刑法中的“必要共犯”概念引入到我國刑法體系中存在諸多“水土不服”，與我國共犯制度模式、犯罪構成體系、共同犯罪本質(zhì)等刑法理論存在沖突之處，但仍可以在明晰相關認識論和刑法立場的基礎上，紓解其與我國刑法理論體系的沖突，充分發(fā)揮必要共犯理論在我國立法和司法中的法教義學功能。即便是在德日刑法體系中，必要共犯概念也是學說中創(chuàng)設出來的概念，是指在構成要件性質(zhì)上必須由數(shù)人參與行為并以此為必要才能完成的犯罪類型。我國現(xiàn)行刑法中，雖然沒有明示的必要共犯的概念規(guī)定，但顯然分則中又含有大量必要共犯的立法模式。必要共犯是相對于任意共犯而言的，我國刑法理論中，總體上也將任意共犯與必要共犯作為一種相對的共同犯罪的類型，并對之有著與大陸法系任意共犯與必要共犯的基本意義相似的界定。[24](P.182-183)刑法分則中的必要共犯類型，應是由于此種情形并無法律適用總則的正犯與共犯規(guī)定來處理，所以才在分則中規(guī)定為獨立犯罪類型，以符合罪刑法定原則的要求，避免處罰漏洞的產(chǎn)生。此外，現(xiàn)行刑法雖然采取必要共犯的立法，但處罰模式卻有所不同，在聚眾犯與處罰所有參與者的對向犯的情形中，立法者將所有對向參與者一并規(guī)制和處罰；但在片面對向犯(只處罰一方的對向犯)的情形里，雖然立法者也將所有對向參與者一并規(guī)制，卻設計成僅處罰一方的參與行為，那么未明文規(guī)定處罰的他方雖是立法者所預設的對向參與者，卻又被排除處罰范圍外，應是立法者考量到此種情形并無適用總則正犯與共犯規(guī)定來擴張?zhí)幜P范圍的必要。

在我國刑法語境下，考察必要共犯是否有“存在的意義”，或者其是否僅為一種犯罪的現(xiàn)象形態(tài)而不具有法解釋學上的價值，則需觀察必要共犯是否有自己獨特的問題結(jié)構，是否能夠發(fā)揮規(guī)范的判斷作用。必要共犯是刑法中已經(jīng)預先設定的，該犯罪構成要件的實現(xiàn)是取決于復數(shù)的人去實施犯罪行為，從而區(qū)別于偶爾復數(shù)的人涉及的能夠單獨實行的犯罪的“任意共犯”，這種類型化的現(xiàn)象的一種稱謂，這也正是其概念存在的意義，則當然具有法解釋學上的價值。[9](P.379)

必要共犯概念在我國刑法語境下的存在是有其理論價值的，正如日本學者瀧川幸辰指出：“必要共犯概念存在的價值就是‘必要的參與者未必總是可罰的’這樣的一個必要共犯處罰原則對某些犯罪類型有其考慮價值?！盵29](P.155)不可否認，必要共犯概念在我國具有法教義學的積極功能：能使刑法解釋朝著有利于行為人的方向發(fā)展，體現(xiàn)了罪刑法定原則和刑法謙抑性的精神；在刑事訴訟中，必要共犯理論則能成為辯護人進行有利于被告人的辯護的重要理由，即把檢察官的起訴罪名納入必要共犯(如對向犯)的范疇，再把被告的行為歸為法律所不罰的共犯。[30]所以，本文認為，必要共犯概念的創(chuàng)設所追求的目的和得出的結(jié)論，有其事理上的妥當性，其具有自己獨自的問題結(jié)構，能夠發(fā)揮規(guī)范的判斷作用。故此，并不能因為必要共犯概念與我國刑法體系有所“水土不服”，就因此全盤否定必要共犯在我國的存在。更何況，“犯罪現(xiàn)象的刑法治理，遠不止是規(guī)范、文本含義解釋的問題，而必須將對時代的認識融入構成要件的解釋、融入個案的處理中?！盵31]我們應適當借鑒德日刑法中必要共犯的合理內(nèi)核，紓解必要共犯概念在我國刑法理論體系中的沖突，建立必要共犯理論在我國刑法語境下的研究模式。因此，在我國對于必要共犯的研究，須將研究的認識論基礎及所采學說和立場明晰化，結(jié)合我國共犯制度模式、犯罪構成體系、共同犯罪本質(zhì)等進行綜合考察，堅持罪刑法定原則的法教義學，以有立法依據(jù)的解釋論來指導理解現(xiàn)行法。

注釋：

②在我國，“……犯”的稱呼通常被認為是犯罪人，如“主犯”“幫助犯”“教唆犯”等稱呼，即指具體的共同犯罪人。本文采取“必要共犯”稱謂，是遵從我國翻譯德日刑法理論中的通常譯法，并且我國學者研究必要共犯時，也習慣如此稱謂。為保持慣例，本文也采用此稱謂，特此說明。

③如陳興良、張明楷、黎宏等均持此觀點。參見陳興良：《共犯論：二元制與單一制的比較》，載中國人民大學刑事法律科學研究中心編：《刑事法熱點問題的國際視野》，北京大學出版社，2010年，第155頁；張明楷：《刑法學》(上)，法律出版社，2016年，第406-411頁；黎宏：《刑法學》，法律出版社，2012年，第260-261頁。

④阮齊林《刑法學》(第三版)，中國政法大學出版社，2011年同，第168頁；江溯《犯罪參與體系研究——以單一正犯體系為視角》，中國人民公安大學出版社，2010年，第242-257頁。

⑤但日本也有學者認為在必要共犯內(nèi)部同樣應貫徹“自己責任”原則。例如早稻田大學野村稔教授認為，以日本刑法第106條騷亂罪，其各款的行為理解為分別的實行行為，由于這些實行行為而發(fā)生了聚眾暴行以及聚眾脅迫那樣的結(jié)果，共犯是成立的，因此應肯定該條各款共犯的成立。同樣持此觀點的還有日本西原春夫、曾根威彥、大谷實等。參見[日]野村稔：《刑法總論》，全理其、何力譯，鄧又天審校，法律出版社，2001年，第381頁。我國學者林亞剛教授也持此觀點，認為必要共犯中行為人應該也僅就自己所實行的行為及其結(jié)果承擔責任，即使行為人符合該分則必要共犯的罪名，在量刑上也應根據(jù)總則共犯理論中的不同地位和作用而有所區(qū)別。

⑥有的學者認為原有的犯罪論體系存在重大缺陷，應引入德日三階層理論予以重構。如陳興良教授主編的《刑法學》(復旦大學出版社，2003年)的書中，在犯罪論體系上，首次采用了德日的構成要件該當性、違法性、有責性的三階段的遞進式體系。另學者具體觀點，參見梁根林、付立慶：《刑事領域違法性的沖突及救濟——以社會危害性理論的檢討與反思為切入》，載于陳興良主編：《刑事法評論》(第10卷)，中國政法大學出版社，2002年，第54-59頁；周光權：《犯罪構成理論與價值評判的關系》，《環(huán)球法律評論》2003年秋季號，第296-298頁；周光權：《刑法總論》，中國人民大學出版社，2007年，第104-105頁；李潔、王志遠等著：《犯罪構成的解構與結(jié)構》，法律出版社，2010年，第304-306頁。

⑦維持論的學者認為，原有的四要件體系結(jié)構合理，邏輯嚴密，適合中國國情，方便適用，總體上沒有大的問題，應該維持。參見高銘暄：《論四要件犯罪構成的合理性暨對中國刑法學體系的堅持》，《中國法學》2009年第2期。

⑧改良論者反對全盤引進德日的三階層犯罪構成理論，主張將現(xiàn)有的犯罪構成要件內(nèi)容分為客觀要件和主觀要件，在犯罪的判斷上嚴密分工，在行為社會危害性上，僅考慮行為所引起的法益侵害結(jié)果等客觀方面內(nèi)容，行為人主觀心理狀態(tài)，作為判斷行為人主觀責任的因素。參見黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第65-67頁；黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社，2007年，序言部分；張明楷：《刑法學》(上)，法律出版社，2016年，第103頁；曲新久：《刑法學》(第二版)，中國政法大學出版社，2009年，第75頁。

⑨德、日刑法理論中，雖然犯罪論體系存在諸多爭議，但是新古典三階層犯罪論體系仍然為多數(shù)學者所采用。并且，無論采取何種體系，構成要件都是不可或缺的，學者只是在階層體系中是否為一個獨立的階層，抑或與其他方面結(jié)合而為一個階層存在爭議。