降低刑事責任年齡的限制與保障

何永軍，謝 蒙

（云南大學 法學院，云南 昆明650504）

近年來，低齡未成年人實施嚴重犯罪行為的案件時有發(fā)生，刑事責任年齡問題一時間受到了社會各界的廣泛關(guān)注，成為了人們街談巷議的熱門話題。許多學者也投身到這場學術(shù)爭鳴之中，形成了“維持論”“降低論”“補足說”三種有代表性的觀點。2020年12月26日，《刑法修正案（十一）》獲全國人大常委會審議通過，其在立法上有條件地認可了“降低論”，為相關(guān)學術(shù)爭鳴畫上了句號。但是，如何理解和貫徹落實刑法修正案的這一新規(guī)定，以及關(guān)于刑法修正案的這一具體制度設(shè)計未來完善的方向，仍然存在諸多值得探討的空間。

一、學術(shù)爭鳴的塵埃落定

關(guān)于刑事責任年齡，長期以來，我國實務界和學界主要存在維持現(xiàn)有的刑事責任年齡不變（即“維持論”）、贊成降低刑事責任年齡（即“降低論”）和借鑒英美法系國家的“惡意補足年齡規(guī)則”（即“補足說”）三種觀點。

（一）“維持論”

“維持論”者認為，我國對未成年人犯罪一直奉行“教育為主，懲罰為輔”的刑事政策，貿(mào)然降低刑事責任年齡與此傳統(tǒng)不符。我國原刑法以16周歲作為完全刑事責任年齡的基準，以14周歲作為限制刑事責任年齡“由高到低”的設(shè)置邏輯更加合理［1］。必須承認，當前社會存在未成年人犯罪低齡化、犯罪后果嚴重化、犯罪手段成人化等現(xiàn)象，改變這一狀況是必然的選擇。但是，是否必須降低刑事責任年齡還有待商榷，支撐其主張的基本理據(jù)有如下幾個方面：

1.從治理對象的特征來看，未成年人身心尚未成熟、認識能力低下，自我管控能力不足，刑罰本身重在懲罰而不是教訓，對低齡未成年人采取刑罰的方式進行治理效果不會理想。因為這種方式，不但容易給未成年人貼上“罪犯”的標簽，降低了對未成年人的保護，而且也會對刑法體系產(chǎn)生不良的影響［2］。

2.從犯罪的誘因來看，家庭、學校、社區(qū)和大眾傳媒的弊病是誘使未成年人犯罪的主要原因，我們完全可以從犯罪的誘因方面著手來尋找治理未成年人犯罪的對策，“最好的社會政策也就是最好的刑事政策”［3］對未成年人犯罪，我們應當重教育，而輕打擊，從犯罪的源頭上進行治理。

3.從刑法適用的功效來看，監(jiān)禁刑存在交叉感染等弊病，且降低刑事責任年齡是個“無底洞”。一些未成年人在入獄前只會實施偷竊、搶劫等簡單的犯罪行為，在監(jiān)所服刑完畢后，由于交叉感染，最后卻掌握了更多的犯罪手段和方法，步入社會后常常再次走上犯罪的道路。因此，從長遠來看，對低齡未成年人適用同成年人一樣的刑罰處罰是不可取的。

（二）“降低論”

明確主張降低刑事責任年齡的主要是一部分人大代表和部分學者。2019年兩會期間，有人大代表提出了“關(guān)于調(diào)整未成年人保護法中不合時宜內(nèi)容的議案”，建議將最低刑事責任年齡降到12周歲［4］。而針對未成年人犯罪現(xiàn)象有相當一部分是出現(xiàn)在校園中的現(xiàn)實，全國人大代表劉曉翠女士認為：“對那些施暴者也要有相應的制裁，有必要降低刑事責任年齡對少年施暴者進行刑法懲處?！保?］全國人大代表肖勝方建議降低未成年人刑事責任年齡起點到13周歲［6］。在學界，早些時候就有學者提出應將刑事責任年齡降低到12歲或13歲［7］。目前，也有部分學者旗幟鮮明地主張降低刑事責任年齡［8］。具體來講，主張降低刑事責任年齡的理由主要有如下幾點：

1.降低刑事責任年齡才能較好地對未成年人犯罪進行一般預防。對低齡未成年人犯罪行為做出罪化處理，降低了刑法的威懾力，使部分未成年人對犯罪有恃無恐［9］55-63。還有論者指出，為了有效地治理校園欺凌事件，應當降低刑事責任年齡［10］，他們認為降低刑事責任年齡是扼制我國目前未成年人刑事犯罪發(fā)展態(tài)勢的客觀需求。

2.降低刑事責任年齡才能有效地針對未成年人犯罪進行特殊預防。部分學者認為，對實施嚴重危害社會行為的未成年人采取諸如治安處罰、收容教養(yǎng)和工讀教育等非刑化的措施是難以奏效的。一味地強調(diào)教育感化，沒有防止縱容的制度設(shè)計，一旦處理不好，低齡未成年人很有可能再次走上犯罪的道路［11］。降低刑事責任年齡，對作惡者進行刑事處罰可以遏制低齡未成年人犯罪上升的勢頭。

3.降低刑事責任年齡追究作惡者方能撫慰被害人，使社會恢復和諧。被害人教義學將被害人的值得保護性與需要保護性作為確定行為人值得處罰和需要處罰的重要因素，這一理論甚至開始影響立法［12］。法律不應只保護未成年人，也應該保護受害者。長期以來，未成年人犯罪率居高不下，犯罪形勢日趨嚴重，給社會和人民群眾的生命財產(chǎn)安全帶來了諸多不利的影響。當被害人在遭遇犯罪侵害之后，因?qū)嵤┣趾φ呶催_到刑事責任年齡，只能“一放了之”。面對刑事訴訟與審判的無力，被害人及其親屬會再次遭受傷害。降低刑事責任年齡，使加害人得到相應的懲罰，是對被害人及其親屬最有效的安撫方式。

（三）“補足說”

“補足說”的全稱為“惡意補足說”，該觀點主要為部分學者所主張。所謂“惡意補足說”，是指對于不具有刑事責任年齡的未成年人，如果控方有證據(jù)證明其在實施嚴重不法行為時具有惡意，則視其已達到刑事責任年齡，可以對其追究刑事責任［13］。該制度主要盛行于英美等國。主張移植“惡意補足說”的學者認為其有利于兼顧個案公正［14］，也有學者認為其是我國當下社會現(xiàn)實的客觀需要［15］，而且其可為最終完全取消刑事責任年齡下限作出鋪墊［16］。這種針對特殊個體降低刑事責任年齡的主張，也被美國犯罪學家邁克爾·戈特弗雷德森和特拉維斯·赫希的犯罪學理論所支持。這兩位學者認為，人們的犯罪傾向是動態(tài)的，在人生早期階段更可能呈現(xiàn)出較高而不是較低的犯罪傾向［17］。因此，對于罪大惡極的低齡未成年人應進行嚴懲。

《刑法修正案（十一）》明確規(guī)定“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準追訴的，應當負刑事責任”，其有條件地采納了“降低論”，為相關(guān)爭鳴畫上了句號。

二、降低刑事責任年齡的合理性

客觀地講，《刑法修正案（十一）》的規(guī)定具有相當?shù)暮侠硇?。面對未成年人犯罪低齡化的嚴峻形勢，因循守舊，維持現(xiàn)狀是不現(xiàn)實的。隨著物質(zhì)生活條件的改變，兒童發(fā)育提前，其認知能力獲得普遍提升，12、13周歲的少年，已經(jīng)具備了一定的辨別是非的能力［18］。先前刑事責任年齡的規(guī)定存在一定漏洞，削弱了刑法的威懾力，使一些低齡未成年人產(chǎn)生了違法成本為零的錯誤認識［19］。加上犯罪后的懲罰力度不夠、管教手段不理想等現(xiàn)實原因，使得低齡未成年人實施嚴重危害社會行為的現(xiàn)象有日益增長的趨勢。

降低論者的主張有一定的現(xiàn)實合理性，但單純降低刑事責任年齡，不采取相關(guān)限制性措施，無異于“揚湯止沸”，弊端是明顯的，難以達成理想的效果：一是導致未成年人犯罪的因素很多，降低刑事責任年齡未必能從根本上解決未成年人犯罪率攀升的問題，付出代價過大，而收益很可能較為有限；二是擴大了刑網(wǎng)，使刑法的打擊面過大；三是有可能削弱對未成年人人權(quán)的保護；四是“一刀切”地降低刑事責任年齡，把所有降低年齡范圍內(nèi)的未成年人都置于被刑罰處罰的危險之下，有違刑法謙抑性的精神。因此，單純降低刑事責任年齡不具合理性。

適用“惡意補足年齡規(guī)則”可以避免“一刀切”降低刑事責任年齡而帶來的負面影響，滿足刑罰謙抑性的要求，符合寬嚴相濟的刑事政策，其顯然比單純的降低論要高明和合理。因此，“惡意補足年齡規(guī)則”在價值層面確實為刑事責任年齡制度的改革提供了較為科學的思路［20］，但要將這項制度移植到我國，可能“水土不服”，易釀成“南橘北枳”的惡果。如果將該規(guī)則移植到我國，與我國現(xiàn)行訴訟法中的證明標準是無法完全匹配的，操作起來也較困難［9］55-63。此外，適用該規(guī)則必然會賦予司法機關(guān)過多的裁量權(quán)，對“惡意”的不同理解，會導致法律規(guī)則彈性過大，有損法治國家原則，與罪刑法定原則背離，易產(chǎn)生新的司法不公。

因此，無論是“維持論”“降低論”，還是“補足說”，單獨看均有一定的合理性，但都存在弊端，不具可行性。唯一可行的辦法是將其綜合起來考慮，吸取各自的合理因素，附條件地降低刑事責任年齡。對《刑法修正案（十一）》制度安排的具體理由，申言之，有如下幾點：

1.面對低于14周歲未成年人嚴重危害社會的暴力事件頻發(fā)的現(xiàn)狀，無論是從對犯罪的一般預防，還是特殊預防角度考慮都需要降低刑事責任年齡。由于生活條件和受教育狀況的改變，目前，我國少年兒童普通呈現(xiàn)出早熟早慧的特征（故新近頒布的《民法典》將限制民事行為人由原來的10周歲降低到了8周歲），其認識能力和意志力都較過去同齡人大為提前。事實表明，當前一些未滿14周歲的少年兒童也能實施某些重大的犯罪行為。對此，李玫瑾教授曾指出，我國未成年人暴力行為表征出現(xiàn)的平均年齡為12.2周歲，13至14周歲則為不良行為發(fā)生高頻年齡段。目前，我國未成年人犯罪已然明顯呈現(xiàn)出低齡化趨勢［21］。而一些低齡未成年人正在利用法律的漏洞來逃避法律的制裁［22］。如果不對實施了嚴重侵害行為的未成年人加以懲戒，僅因其年齡未滿14周歲就“一放了之”，那么，一方面犯罪特殊預防的功效就不能達成，縱容只會增加再犯的風險；另一方面，在犯罪的一般預防上也將遭遇失敗。未滿14周歲的未成年人危害社會成本如此之低，其他未成年人就可能群起效仿；同時，低齡未成年人也可能淪落為一些不法犯罪分子犯罪的工具，被其用來逃避法律責任，致使法律失去威懾力，達不到懲治和預防犯罪的目的。過于寬容就是縱容，無論是對犯罪的特殊預防，還是對犯罪的一般預防而言，有條件地降低刑事責任年齡，對個別罪大惡極者進行懲罰都是理性的選擇。

2.原來立法的規(guī)定不但教條僵化，而且缺乏實質(zhì)合理性。原《刑法》規(guī)定的起刑點為14周歲，盡管其“一刀切”的刑事責任年齡制度清晰地劃定了刑事責任能力的界限，操作性較強，但就本質(zhì)而言，這樣的規(guī)定并不科學。關(guān)于確定刑事責任年齡的實質(zhì)性標準，《聯(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》有明確的界定。其指出“在承認少年負刑事責任的年齡這一概念的法律制度中，該年齡的起點不應規(guī)定得太低，應考察到情緒和心智成熟的實際情況?！保?3］“情緒和心智成熟的實際情況”才是決定一個人是否應當承擔刑事責任的實質(zhì)性標準，未成年人之間存在個體差異，一些未滿14周歲的未成年人其情緒的穩(wěn)定性與心智的成熟程度有可能遠比一般的已滿14周歲的人還高，機械地死守14周歲這一標準并不具有合理性，需要根據(jù)現(xiàn)實作出適時調(diào)整。

3.對實施嚴重危害社會行為的未成年人進行懲罰，是對被害人及其親屬的最好安撫。一些低齡未成年人，作案手法殘忍，手段成人化，危害極其嚴重，影響極其惡劣。但是，根據(jù)原來的法律，由于其未滿14周歲，不能入罪，最后逍遙法外，讓被害人及其親屬在情感上很難接受。例如，2014年6月28日下午，河北8歲男童曉輝遭11名同學圍毆致死，涉事同學均不滿14周歲［24］，根據(jù)原來刑法的規(guī)定，不能對該11名行為人進行實質(zhì)性處罰，只好一放了事。先前法律的規(guī)定，導致局部條件下罪刑嚴重不均衡，無法給被害人及其親屬一個交代，以致一些親屬在極其悲憤的情況下鋌而走險自尋復仇，釀成社會悲劇。被害人本是犯罪行為的直接受害者，如果因為其心靈創(chuàng)傷得不到撫慰、損害得不到應有的賠償而迫使他們成為新的犯罪者，轉(zhuǎn)而報復犯罪人甚至報復社會，這無疑是一場新的災難［25］。

4.將相對負刑事責任年齡降低至14周歲以下，可以防止有人為了逃避處罰，而將未成年人作為犯罪的工具進行違法犯罪活動。未成年人由于心智還不成熟，社會閱歷淺，法治意識淡薄，非常容易被人利用來從事違法犯罪活動，近年來未成年人涉黑惡犯罪現(xiàn)象暗流洶涌就是明證。有數(shù)據(jù)表明，全國公安機關(guān)在掃黑除惡專項斗爭中打掉了2954個涉黑組織、9814個惡勢力犯罪集團。這些黑惡犯罪組織，近20%的案件有未成年人參與，7%左右的涉案人員為未成年人［26］。而一些犯罪集團甚至把未成年人當作“擋箭牌”，認為“只要不碰‘八大類’，天塌下來都不怕”，即只要不觸犯故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪就萬事大吉，找未成年人自首就能“庇護”犯罪組織的成年成員。在2020年的全國檢察長會議上，最高檢明確提出：“對成年人拉攏、迫使未成年人參與犯罪組織的，一律從嚴追訴，從重提出量刑建議，并且要作為一條司法檢察政策落實?！保?6］這一規(guī)定無疑是十分科學合理的，減少了犯罪分子鉆空子的機會。

5.世界上許多國家的刑事責任年齡都低于14周歲。在美國的50個州當中，有很多州沒有規(guī)定刑事責任年齡，在有明文規(guī)定的州里，最低刑事責任年齡也不盡相同。例如，內(nèi)華達州為8周歲；科羅拉多州、路易斯安那州和南達科他州為10周歲，而阿肯色州為12周歲，伊利諾伊和佐治亞等州為13周歲［27］?！都幽么笮谭ǖ洹返?3條規(guī)定12歲以下兒童不得因其作為或者不作為被判決有罪?！度鹗柯?lián)邦刑法典》第82條規(guī)定不滿7歲的兒童不受其調(diào)整，已滿7歲不滿15歲的兒童實施了其規(guī)定的應受刑罰處罰的行為的適用特別之規(guī)定。可見，每個國家對于刑事責任年齡的規(guī)定各不相同，且有很多國家的刑事責任年齡是低于我國現(xiàn)行法律規(guī)定的，結(jié)合未成年人的犯罪性質(zhì)和年齡來綜合考慮對其是否追究刑事責任的做法是可行的，其在世界上也有先例。有條件地降低現(xiàn)行刑事責任年齡并不會讓人感覺意外和不可理解，也不會遭到國際社會的非議。

三、實體性限制

有條件地降低刑事責任年齡，目的是謀求法律與社會現(xiàn)實的調(diào)和。換言之，一方面，如果對于未滿14周歲的未成年人一律不予刑事處罰，那么，部分未滿14周歲的未成年人就會認為刑法對其沒有約束力，從而有恃無恐地實施危害社會的行為，將人性之惡發(fā)揮到極致，嚴重破壞社會秩序；另一方面，若是對于低齡未成年人刑事案件一律追訴，則會導致法律過于嚴厲，刑網(wǎng)過寬，打擊面過大，忽略了低齡未成年人的身心特點，與我國長期以來對未成年人奉行的“教育為主、懲罰為輔”的刑事政策背道而馳。因此，降低刑事責任年齡應該是有條件的，即是有條件地降低刑事責任年齡。而這種條件，首先就表現(xiàn)在實體方面，對于追究低齡未成年人刑事責任的情形必須加以嚴格的實體限制。

（一）罪名要限制

對于未成年人實施的嚴重危害社會行為，一方面要對其進行刑事處罰，以維護社會穩(wěn)定；另一方面也要考慮未成年人身心尚未發(fā)育成熟，應重視對未成年人的教育改造，避免因和成年犯罪人適用同一法律和程序而產(chǎn)生的諸如交叉感染等不良后果。對這里的“罪”應當作限制性的理解，將其限定為具體的罪名，而不能將其擴大為包含具體罪名以外的類罪名，以及尚未構(gòu)成犯罪的危害行為［28］?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼ψ锩M行了嚴格限制，其做法是值得肯定的。不過，除了法定的故意殺人罪和故意傷害罪之外，我國刑法中還存在轉(zhuǎn)化型故意殺人罪、轉(zhuǎn)化型故意傷害罪的規(guī)定，如果低齡未成年人非法拘禁使用暴力致人傷殘、死亡和聚眾斗毆致人重傷、死亡等的也有可能依照故意殺人罪和故意傷害罪追究刑事責任。

（二）危害結(jié)果要限制

危害結(jié)果是指犯罪行為對刑事法律保護的客體所造成的損害。根據(jù)以危害結(jié)果是否屬于具體犯罪構(gòu)成要件的要素為標準，可將其分為屬于構(gòu)成要件的危害結(jié)果與不屬于構(gòu)成要件的危害結(jié)果，對于低齡未成年人的犯罪案件而言，其危害結(jié)果屬于犯罪構(gòu)成要件之一，不存在嚴重的危害結(jié)果不能認定其行為構(gòu)成犯罪，也不能追究其刑事責任。對此，《刑法修正案（十一）》明確規(guī)定，只有存在“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”這樣嚴重的后果，才能追究低齡未成年人故意殺人、故意傷害罪的刑事責任，嚴重的犯罪結(jié)果是構(gòu)成這兩個罪名的要件之一，不存在“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”的后果則不構(gòu)成犯罪，這一規(guī)定無疑是正確的。

（三）情節(jié)要限制

對于低齡未成年人刑事案件的追訴，應只限于情節(jié)惡劣社會危害性大的案件。在這里，“情節(jié)惡劣”是犯罪情節(jié)而非量刑情節(jié)，其是犯罪成立條件，若缺少這一要件則不能構(gòu)成犯罪。增加“情節(jié)惡劣”的條件，可以給司法機關(guān)留下足夠的裁量空間，更能維護公平公正，也有利于保護未成年人的合法權(quán)益?！缎谭ā返?7條第2款規(guī)定的已滿14周歲不滿16周歲的人，處于相對負刑事責任年齡階段，這個年齡階段的人，已經(jīng)具備了一定的辨別是非和控制能力，即對某些嚴重危害社會的行為具備一定的辨認和控制能力。但是，14周歲以下的未成年人，其認知能力相對較弱，為了防止入罪范圍擴大以致侵犯未成年人的合法權(quán)益，應當增加“情節(jié)惡劣”的限制條件，以提高14周歲以下少年兒童入罪的門檻。增加此犯罪情節(jié)的限制，賦予司法機關(guān)裁量權(quán)，使關(guān)于刑事責任能力的規(guī)定更加合理，而非僅拘泥于法定年齡的考量直接判定責任承擔與否，有助于讓每一個案件的當事者都感受到公平與正義。當然，這種自由裁量權(quán)也必須受到限制，公權(quán)力無限擴張是十分危險的，必須引起高度重視并加以防范和控制。而對故意殺人、故意傷害罪案件“情節(jié)惡劣”的認定，在實踐中應當具體問題具體分析。通常而言，“情節(jié)惡劣”主要是指如下情形：多次實施故意殺人、故意傷害的行為，屢教不改；對多人實施故意殺人、故意傷害的行為；犯罪手段殘酷，將被害人活活折磨致死致殘；犯罪社會影響十分惡劣等情形。

（四）刑罰要限制

對于不滿14周歲未成年人實施的嚴重危害社會行為，即使最高人民檢察院核準追訴，在量刑時也應當給予更多寬大，作出區(qū)別于成年人的處罰決定?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬芬?guī)定，依法“追究刑事責任的不滿十八周歲的人，應當從輕或者減輕處罰”。這個規(guī)定大方向是沒錯的，但還不夠精細，還有進一步明確和完善的必要。對于不滿14周歲的未成年人，在量刑時應當比14至18周歲的未成年人更加輕緩和寬大，故不應只限于從輕或者減輕處罰，而是應當優(yōu)先考慮免除處罰。將免除處罰放在減輕和從輕處罰的前面，只有在不能免除處罰時，才考慮適用減輕處罰，在減輕處罰不敷使用時才考慮從輕處罰。根據(jù)這一精神，對于故意殺人罪案件，結(jié)合《刑法》第232條的規(guī)定，對于不滿14周歲的未成年人如果不能免除處罰，就應當在“三年以上十年以下有期徒刑”這個幅度內(nèi)對其判處相應的刑罰，只有在極其個別的特殊情況下才判處一個不滿14周歲未成年人“十年以上有期徒刑”。對于故意傷害案件，結(jié)合《刑法》第234條的規(guī)定，對不滿14周歲的未成年人，如果不能免除刑罰，應當在“三年以上十年以下有期徒刑”這個幅度內(nèi)對其判處相應的刑罰，只有在極其個別的特殊情況下才能判處其“十年以上有期徒刑”?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼Α耙褲M十二周歲不滿十四周歲”的人的量刑問題沒有作出具體明確的制度安排，立法上所留下的這個遺憾應該由稍后制定的司法解釋來彌補。

四、程序性保障

對低齡未成年人危害社會行為的入罪，只作實體性限制顯然是不夠的，其存在擴大刑網(wǎng)的風險。為了充分保障未成年人的人權(quán)，對于低齡未成年人公訴的啟動還必須加以程序性限制，即對于不滿14周歲的未成年人犯故意殺人、故意傷害罪，在提起公訴之前，應逐級上報，最后由最高人民檢察院核準，從而使被起訴和定罪量刑的未成年人事實上只是極其個別的孤例?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬凡杉{了這一建議，使其成為了法定的規(guī)則，但對其如何理解和適用，還有探討的必要。

（一）程序設(shè)計的理據(jù)

逐級層報最高人民檢察院核準的程序設(shè)計，在我國歷史上和當今均有先例可尋，具有現(xiàn)實可行性。在我國古代，沒有類似現(xiàn)代的終審制度，訴訟當事人按照正常的訴訟程序逐級上訴，可以一直上訴到中央的司法機關(guān)乃至皇帝。疑難案件逐級上報，最后由最高司法部門（特別是皇帝）裁決是我國古老的司法傳統(tǒng)［29］。因此，對于低齡未成年人犯罪案件的起訴決定權(quán)由最高人民檢察院掌握的制度設(shè)計，是具有歷史事實和心理基礎(chǔ)的，容易獲得民眾的認同。

同時，我國現(xiàn)行法律中已有類似的制度和做法。存在先例，其并非完全是新的發(fā)明。例如，《刑法》第87條就規(guī)定，“法定最高刑為無期徒刑、死刑的，經(jīng)過二十年。如果二十年以后認為必須追訴的，須報請最高人民檢察院核準。”最高人民檢察院作為國家最高法律監(jiān)督機關(guān)和公訴機關(guān)，主要任務就是領(lǐng)導地方各級人民檢察院和專門人民檢察院依法履行法律監(jiān)督職能和公訴職能，保證國家法律的統(tǒng)一和正確實施，由其承擔低齡未成年人刑事追訴的審核工作，既能保證質(zhì)量，又具有權(quán)威性，能夠確保政治效果、社會效果和法律效果的高度統(tǒng)一。因此，這樣的程序設(shè)計既有歷史基礎(chǔ)，也有現(xiàn)實依據(jù)，并非唐突之舉。

由上級和最高人民檢察院根據(jù)法律和綜合各方面的情況來審查核準是否追究低齡未成年人的刑事責任，其是在法治中保留了人治的因素。對此，即使是在法治發(fā)達的美國也不例外。在美國的刑事司法中，檢察官擁有較大的自由裁量權(quán)。20世紀80年代，以辯訴交易方式處置案件的數(shù)量占據(jù)了所有刑事案件的95%以上，而辯訴交易是以檢察官擁有充分的自由裁量權(quán)為基礎(chǔ)的。同樣，美國的法院在司法過程中也有較大的自由裁量空間。例如，在美國的法律中，并沒有對美國聯(lián)邦最高法院受理案件的條件作出規(guī)定，對來自全國各地的上訴案件，是否受理，由聯(lián)邦最高法院法官們自由選擇和決定。在法治的大背景和前提下保留局部的人治因素，能充分發(fā)揮人的主觀能動性，使司法對個案的處理能夠更好地回應現(xiàn)實社會的需求，更加公平合理，更加人性化。

這樣的程序設(shè)計，一方面，在法律上保留了對罪大惡極的低齡未成年人追訴的可能性，可以消除一些人的僥幸心理，不再認為只要未滿14周歲就可以免受法律的制裁從而放縱自己；另一方面，由于程序復雜，環(huán)節(jié)較多，門檻較高，事實上，要對一個不滿14周歲未成年人提起公訴并非易事，確保最終被法院定罪處罰的低齡未成年人只是個例，使懲罰犯罪與保護人權(quán)二者能夠平衡和兼顧。

（二）程序要點和環(huán)節(jié)

《刑法修正案（十一）》關(guān)于“經(jīng)最高人民檢察院核準”的規(guī)定較為原則，如何貫徹和操作仍然有待未來司法解釋將其進一步細化，依據(jù)法理這規(guī)定應包含如下程序要點和環(huán)節(jié)：

1.要對一個不滿14周歲的人提起公訴，應當以案件承辦檢察院認為確有必要為前提。案件偵查終結(jié)后，移送檢察院審查起訴，承辦檢察院對案件應當嚴格把關(guān)，通常追究不滿14周歲未成年人的刑事責任，需要同時滿足如下三個條件：一是不滿14周歲未成年人實施了故意殺人、故意傷害的犯罪行為；二是后果嚴重（“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”）和“情節(jié)惡劣”；三是社會調(diào)查結(jié)果表明犯罪嫌疑人的社會危險性大，必須追究。如果案件承辦檢察官認為無追訴刑事責任的必要性，則依據(jù)刑法及相應的配套措施對該未成年人進行教育改造。如果案件承辦檢察官認為確有追究的必要，應當報請本院檢察長批準將案件交由本院檢委會討論決定。本院檢委會討論后認為不應當起訴的，那么，案件承辦檢察官就應作出不起訴的決定終結(jié)案件。本院檢委會認為應當起訴的，由案件承辦檢察官向上級檢察院提交書面申請，并將案卷材料移交上級檢察院，供其審核。

2.對案件承辦檢察院提交的申請，上級檢察院逐級審核上報。上下級檢察院之間是領(lǐng)導與被領(lǐng)導、監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，上級檢察院有權(quán)糾正下級檢察院的錯誤。在此過程中，如果任一上級人民檢察認為沒有必要追訴的，就應終止該報請程序，將案卷發(fā)回原承辦檢察院，讓其作出不予起訴的決定而終結(jié)案件。未來司法解釋應該對上級檢察院審核的期間作出明確規(guī)定，以兩個月以內(nèi)為妥。時間太短會使上級檢察院工作壓力過大，來不及認真地考量；但太長則拖延日久，影響司法的效率。

3.最高人民檢察院擁有最終的核準權(quán)。高級人民檢察院認為應當追究的，將案卷材料報送最高人民檢察院，最高人民檢察院公訴部門根據(jù)法律、結(jié)合案情，在充分考慮案件的法律效果、政治效果和社會效果的基礎(chǔ)上作出核準或不核準的決定。核準的，案件原承辦檢察院就依法向同級法院提起公訴；沒有核準的，案件承辦檢察院應當作出不予起訴的決定終結(jié)案件。當然，最高人民檢察院核準的期間，未來司法解釋應該作出明確的規(guī)定。對核準期間不作任何規(guī)定，使案件長期處于懸而未決的狀態(tài)，對相關(guān)當事人而言是不公平的。但時間太短，又不容易作出經(jīng)得起歷史考驗的審慎決定，故將期間規(guī)定為兩年以內(nèi)較為妥當。

當然，就程序保障而言，作為實體法的刑法是不可能作出詳盡規(guī)定的，刑法在此只是對入罪設(shè)置了一道程序性的門檻。為了充分地保護低齡未成年人的人權(quán)，僅刑法的規(guī)定還是不夠的，刑事訴訟法及其相關(guān)司法解釋也應作出回應，在未來對律師的參與、低齡未成年人強制措施的適用以及審判方式等問題作出相應的制度安排。

五、完善保安處分制度以加強對觸法少年的管束

面對嚴峻的犯罪形勢，我們希望通過對個別低齡未成年人的追究來懲戒和教育改造那些實施嚴重危害社會行為的未成年人，威懾社會中潛在的不法分子，實現(xiàn)刑法的一般預防和特殊預防，使人們認識到無論何人，只要做出嚴重危害社會的行為，都存在著被追究刑事責任的可能性。對此，不應報有任何僥幸心理；同時，通過對個別罪大惡極的低齡未成年人的刑事追究來告慰身心受到嚴重創(chuàng)傷的被害人及其親屬，維護社會的和諧穩(wěn)定。但是，為了保護未成年人的人權(quán)，我們的打擊面不能太寬，對這種追究必須加以實體和程序的雙重限制，確保最終被追究的只是個別人。那么，對于大多數(shù)沒有被追究刑事責任的低齡未成年人應當如何處置呢？對此，《刑法修正案（十一）》作出了具體的制度安排，其明確規(guī)定“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令其父母或者其他監(jiān)護人加以管教；在必要的時候，依法進行專門矯治教育。”讓父母或者其他監(jiān)護人加以管教當然是沒錯的，但其有效性卻是令人懷疑的，如果父母或者其他監(jiān)護人的管教有效，孩子也就不會成為問題少年了。因此，對該問題的解決我們應該主要將希望放在國家依法對問題少年進行專門矯治教育上面，具體來說就是完善保安處分制度來加強對觸法少年的管束。

目前，我國刑法中雖明確了對未成年人犯罪的非刑罰處遇措施，但在法規(guī)當中卻沒有明確提出保安處分的概念，更沒有建構(gòu)起專門針對觸法未成年人系統(tǒng)的保安處分制度。我國現(xiàn)行保安處分制度散亂，不成體系，缺乏可操作性［30］。為此，原《刑法》第17條第4款規(guī)定：“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監(jiān)護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養(yǎng)”。這一規(guī)定填補了法律的空白，但其仍然較為原則，操作性不強。造成了實踐中“刑法管不了，其他沒人管”灰色地帶的存在，未成年人的身份成了部分人胡作非為的“護身符”。并且，即使一些地方設(shè)置了工讀學校、少年犯管教所，但由于法律規(guī)定的不明確，這些機構(gòu)接收的對象難以確定是否是屬于《刑法》規(guī)定的應由政府收容教養(yǎng)的對象，通常魚龍混雜。

而為了調(diào)動家長的積極性、減輕國家的負擔，《公安機關(guān)辦理未成年人違法犯罪案件的規(guī)定》第28條規(guī)定：“未成年人違法犯罪需要送勞動教養(yǎng)、收容教養(yǎng)的，應當從嚴控制，凡是可以由其家長負責管教的，一律不送?！边@一規(guī)定，從法理上講本來是正當合理的，但由于缺乏現(xiàn)實基礎(chǔ)，結(jié)果導致舊問題還沒有解決，而新的問題又隨即產(chǎn)生?，F(xiàn)實中大多數(shù)經(jīng)濟條件較好的家長都不愿意將自己的孩子送勞動教養(yǎng)或收容教養(yǎng)，但自身又沒有能力進行管教，于是一些機構(gòu)看到了商機，紛紛向社會提供商業(yè)教養(yǎng)服務，導致社會上不法教養(yǎng)機構(gòu)泛濫成災。例如，備受關(guān)注的豫章書院案即是一個顯著的事例。豫章書院對外宣稱能夠“戒網(wǎng)癮”“治療問題少年”，但卻存在嚴重體罰、暴力毆打?qū)W員現(xiàn)象，學員經(jīng)常被關(guān)“小黑屋”，被非法剝奪人身自由［31］。再如楊永信開辦的“網(wǎng)戒中心”，使所謂的“問題少年”被一批又一批地送進這個恐怖的地方，接受著以限制自由和“電擊”為主要手段的“治療”，嚴重摧殘了未成年人的身心健康［32］。這些教養(yǎng)機構(gòu)迎合了一些無計可施、急于尋找“救命稻草”父母的需求，但其行為無疑嚴重地傷害了未成年人的生命安全和心理健康。

之所以出現(xiàn)上述問題，主要原因還是在于我國法律不完善，沒有專門設(shè)置針對未成年人犯罪的保安處分制度。因此，導致相關(guān)的措施不能得到落實。建立具有中國特色的系統(tǒng)的保安處分制度是非常必要的，特別是應當建立專門針對未成年人的保安處分制度，確保國家有足夠有效的手段來管教那些不適用刑法處罰的罪錯未成年人。如此，既能以強有力的措施打消某些人試圖倚仗未成年人身份為非作歹、逃避法律制裁的僥幸念頭，使其明白法律的底線不能碰觸，也可以為司法機關(guān)適用法律規(guī)制罪錯未成年人提供準確的法律依據(jù)。

《刑法修正案（十一）》對原《刑法》第17條第4款進行了修改，其明確規(guī)定因不滿十六周歲不予刑事處罰的“在必要的時候，依法進行專門矯治教育”，其不再僅限于收容教養(yǎng)，使應對措施的多樣化具有了法律依據(jù)，這為我們系統(tǒng)建構(gòu)專門針對未成年人犯罪的保安處分制度提供了法律基礎(chǔ)。構(gòu)建專門針對未成年人的保安處分制度，是一項系統(tǒng)的工程。

1.對未成年人適用保安處分制度，應以其具有人身危險性為前提。人身危險性，是指基于行為人的具體的、動態(tài)的、人身性的事實特征，以未來實施危害行為的可能性為終極評價的，行為人對于現(xiàn)存社會秩序所構(gòu)成威脅及其程度的屬性［30］?！兜聡谭ǖ洹返?3條“當行為人在無刑事責任能力或限制責任能力的狀態(tài)下實施不法行為時，如果對行為人及其所犯罪行的評估表明，在目前狀態(tài)下，行為人可能實施更嚴重的不法行為而對公眾造成威脅，法院應當判令將其收容于精神病院”［33］之規(guī)定就是著名的立法例，要將行為人收容到精神病院必須以其具備人身危險性為前提。

2.對未成年人適用保安處分，應當由法院裁決。根據(jù)保安處分一元主義的觀點，保安處分作為一種準刑罰，必須經(jīng)過法院審判才可決定是否對某個具有人身危險性的未成年人適用。我國《刑事訴訟法》第12條也規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”。行為人是否違反法律法規(guī)、是否應當給予刑事處罰、給予什么樣的處罰應由法院來決定，其他機關(guān)無權(quán)決定或干涉。檢察機關(guān)或公安等機關(guān)可對行為人的違法行為進行調(diào)查取證，但是否違法的判斷必須由法院作出。將刑罰決定權(quán)交由法院，是維護司法權(quán)威、實行法治的前提和有力保障，同時也與限制和制約行政權(quán)、擴大公民法律救濟途徑的現(xiàn)代法治發(fā)展方向相吻合［34］。

3.對未成年人適用保安處分制度，應由專門學校來執(zhí)行。不得把觸法未成年人羈押或變相羈押在監(jiān)獄、看守所和少管所，對未成年人的管教工作應當由專門的學校來承擔和實施。今年，《預防未成年人犯罪法》的修改，將原來的“工讀學?！备姆Q為了“專門學?！笔且淮筮M步，但其實不管是工讀學校還是專門學校，核心功能都在于通過特殊辦學實現(xiàn)對特殊未成年人的教育與矯治，避免其走上邪路。雖然各個罪錯未成年人實施的危害社會行為程度不同，但適用保安處分制度的目的都是改造與教育。因此，由專門的學校來承擔和實施更為合理。并且，應當盡量避免對未成年人使用否定性評價的措辭，與監(jiān)獄等場所進行區(qū)分，避免使未成年人誤解為刑罰場所，體現(xiàn)以教育為主的目的［35］。

4.對未成年人適用保安處分制度，應根據(jù)未成年人的狀況及危險性的大小而分別施以不同的教育強度和教育期限，遵守刑罰個別化原則。刑罰個別化原則是指審判機關(guān)在量刑時，應當根據(jù)犯罪人所犯罪行的社會危害程度和犯罪人的人身危險性大小，在相應的法定刑范圍內(nèi)，或以法定刑為基礎(chǔ)，判處適當?shù)男塘P或刑期（也包括因刑事責任輕微而免除刑罰處罰的情況）［36］。法治國家的刑法文化是罪刑法定、罪刑相稱，追求形式上的平等與合理，是一種形式理性。而保安處分雖然以法治為基礎(chǔ)，但卻具有不同于刑法文化的特征，它從形式合理性走向?qū)嵸|(zhì)合理性，表現(xiàn)為形式理性弱化，而實質(zhì)理性強化。在定罪量刑時，注重案件的特殊事實，即注重案件的特殊性或個別性，而不是形式上的一般性［37］。鑒于當前世界各國刑事政策社會化、人道化發(fā)展的方向，保安處分呈現(xiàn)出恪守罪刑法定原則的立法趨勢，我國刑法也概莫能外?；诳铺幈０蔡幏值幕A(chǔ)是行為的刑事違法性，條件是行為人再犯可能性和危險人格，因而保安處分具有個別化的特征。未成年人實施違法犯罪行為大多是因為沒有樹立起正確的觀念、沒有養(yǎng)成健全的人格?！耙虿氖┙獭?，針對不同未成年人的成長狀況適用不同強度的措施更有利于其健康成長，使其盡快回歸社會。

5.對未成年人保安處分措施的判決和執(zhí)行必須遵循適當性原則［38］。詳言之，如果保安處分措施的判決和執(zhí)行自始至終都無法對行為人的行為起到預期的效果，那么，就不應對行為人判決該保安處分措施。此外，如果適用某種保安處分措施已經(jīng)完全達到預期的目的，而繼續(xù)適用該保安處分措施并不會增加任何效用，就應立即停止執(zhí)行該保安處分措施。因此，必須首先明確適用某種保安處分措施的具體目的。如果適用某種保安處分措施的目的主要是為了防衛(wèi)社會，只要行為人不再具有實施嚴重不法行為的危險，就不能以其尚未得到有效的矯正為由而繼續(xù)適用這一保安處分措施，否則，就侵犯了行為人的人權(quán)。

不采用成年人的法律來處理未成年人的罪錯行為，是一種科學進步的表現(xiàn)，預防犯罪比懲罰犯罪更重要，尤其在未成年人領(lǐng)域。因此，建立具有中國特色的系統(tǒng)的保安處分制度勢在必行。犯罪低齡化問題值得引起全社會的重視。面對司法實踐中的未成年人犯罪低齡化引發(fā)的社會問題，作為社會防衛(wèi)最后手段的刑法不應被民意裹挾，應當在理性地堅持保護未成年人權(quán)，在不改變教育、感化和挽救未成年人刑事政策的前提下，將個別觸法未成年人的行為納入到刑法的調(diào)整范圍之內(nèi)。法律的延伸與矯治教育的銜接，一方面可以讓罪有應得者得到應有的懲戒；另一方面也能更好地預防與規(guī)避類似惡性事件的發(fā)生，意味著法律的網(wǎng)織得更密，讓對社會危害極大的未成年人不再逍遙法外，這同樣是對民意的一種回應，讓法律更好地守護社會的公平與正義。采取有條件地降低刑事責任年齡的立法模式，再輔之以保安處分制度，充分發(fā)揮刑法的一般預防和特殊預防功能，讓嚴重危害社會的個別未成年人得到應有的懲罰，讓有人身危險性但是不需要科處刑罰的未成年人得到改過自新的機會，讓被害者及其親屬得到應有安撫和補償，社會方能恢復和諧與穩(wěn)定。

六、結(jié)語

當前，我國正處在一個轉(zhuǎn)型時期，各種道德觀念和價值觀經(jīng)常發(fā)生碰撞，不斷滋生矛盾和沖突，造成社會的失范狀態(tài)，而處在這樣一個時代的未成年人難免會被外界影響，容易在受到物質(zhì)欲望的蠱惑和心理沖動之下產(chǎn)生犯罪的意圖，從而走上犯罪的道路。面對未成年人犯罪低齡化的嚴峻現(xiàn)實，刑法作出適時的調(diào)整并非完全沒有道理，國家作為唯一享有刑罰權(quán)的主體，在保護處于弱者地位的被告時不能忽略被害人及其家屬的利益，為了平衡未成年被告人的權(quán)利和被害人及其家屬的利益，我國《刑法修正案（十一）》對刑事責任年齡了修改，在實體上對適用罪名、危害后果、犯罪情節(jié)等多個方面進行限制；在程序上，也應對該類案件的追訴進行程序保障，即對于不滿14周歲的未成年人犯故意殺人、故意傷害罪，在提起公訴之前，應逐級上報，最后由最高人民檢察院核準，從而降低被起訴和定罪量刑的未成年人的數(shù)量。法律修改的目的，是通過刑罰的強制作用來震懾未成年犯罪人，提高違法成本。同時，還需要發(fā)揮檢察官自由裁量權(quán)在司法中的優(yōu)勢作用，再通過完善保安處分制度，明確保安處分適用的主體、對象、措施等內(nèi)容，以保障降低刑事責任年齡后未成年人的合法權(quán)益，聯(lián)合各方面的力量，幫助犯罪未成年人矯正心理、正?；貧w社會，更好地平衡施害者與被害人二者的權(quán)益，努力讓人民群眾在每一個案件中都感受到公平正義。