論聲音商標(biāo)的顯著性及其排除要件

李博

【摘? 要】“Oh my god，買(mǎi)它買(mǎi)它”是知名主播李佳琦申請(qǐng)注冊(cè)的聲音商標(biāo)，由于缺乏顯著性被商標(biāo)局駁回，引發(fā)熱議，聲音商標(biāo)如何注冊(cè)成功成為了一時(shí)的討論熱點(diǎn)。我國(guó)在2013年進(jìn)行修法將聲音商標(biāo)納入了法律保護(hù)，但由于我國(guó)對(duì)聲音商標(biāo)的立法起步較晚，相關(guān)規(guī)定不完善，導(dǎo)致聲音商標(biāo)在實(shí)際注冊(cè)中還是遇到了不小的阻力，同時(shí)也暴露出了一些問(wèn)題。本文選取商標(biāo)注冊(cè)的關(guān)鍵要件“顯著性”進(jìn)行分析，通過(guò)對(duì)現(xiàn)有立法規(guī)定和實(shí)踐總結(jié)，在借鑒別國(guó)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上給出一些可行的建議。

【關(guān)鍵詞】聲音商標(biāo);顯著性;通用性聲音;功能性聲音

1.聲音商標(biāo)注冊(cè)現(xiàn)狀及問(wèn)題

聲音商標(biāo)首次出現(xiàn)在我國(guó)是在《商標(biāo)法》第一章第八條，我國(guó)《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》對(duì)聲音商標(biāo)這樣描述：是指用以區(qū)別商品或服務(wù)來(lái)源的聲音本身構(gòu)成的商標(biāo)。有學(xué)者認(rèn)為：聲音商標(biāo)，又稱(chēng)聽(tīng)覺(jué)商標(biāo)或者音響商標(biāo)，是指以聲響、旋律或歌曲以及其各種組合作為要素所構(gòu)成的，用以區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源，依靠聽(tīng)覺(jué)而感知的聲音類(lèi)標(biāo)識(shí)。

根據(jù)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局?jǐn)?shù)據(jù)顯示，目前我國(guó)申請(qǐng)聲音商標(biāo)的數(shù)量為819件，注冊(cè)成功的僅38件，核準(zhǔn)通過(guò)率僅約為4.6%，申請(qǐng)聲音商標(biāo)的類(lèi)別主要集中在互聯(lián)網(wǎng)和電商行業(yè)。從未成功注冊(cè)的聲音商標(biāo)來(lái)看，被駁回或者不予受理的原因主要集中在缺乏顯著性。

經(jīng)過(guò)分析我國(guó)現(xiàn)有規(guī)定，可以得出我國(guó)存在顯著性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明確、沒(méi)有禁止通用性聲音和功能性聲音的注冊(cè)等問(wèn)題。

2.聲音商標(biāo)的顯著性及其排除要件分析

商標(biāo)的本質(zhì)作用在于讓消費(fèi)者能夠識(shí)別出不同商品或服務(wù)的來(lái)源，即所謂的“識(shí)別性”與“區(qū)別性”，這也就要求商標(biāo)具有一定程度的顯著性。更有學(xué)者提出“顯著性是商標(biāo)保護(hù)的靈魂和商標(biāo)法正常運(yùn)行的樞紐。”可以說(shuō)商標(biāo)注冊(cè)成功的關(guān)鍵就在于顯著性。此外，顯著性按照取得的方式還可以進(jìn)行細(xì)分為固有顯著性和獲得顯著性。

固有顯著性為商標(biāo)本身所具有的區(qū)分商品或者服務(wù)的特性，而獲得顯著性，是指有些文字、字母、數(shù)字等要素本身并不具備顯著性，無(wú)法實(shí)現(xiàn)商標(biāo)的識(shí)別作用。隨著長(zhǎng)期的連續(xù)使用，使消費(fèi)者對(duì)其商品或服務(wù)有了肯定的認(rèn)識(shí)，可以將其商品或服務(wù)與其他商品或服務(wù)區(qū)別開(kāi)來(lái)，從而獲得顯著性。目前各國(guó)的做法都是重點(diǎn)審查聲音商標(biāo)的獲得顯著性，這與我國(guó)的做法相同。

聲音商標(biāo)除了要滿足顯著性的要求，還要滿足本身為非通用性聲音和非功能性的聲音。當(dāng)一個(gè)標(biāo)識(shí)主要用來(lái)表示產(chǎn)品而不是產(chǎn)品的來(lái)源的時(shí)候，這個(gè)標(biāo)識(shí)便被認(rèn)為是通用性的，通用性聲音即在某一行業(yè)內(nèi)被經(jīng)營(yíng)者廣泛使用而喪失差異性的聲音，這類(lèi)聲音在消費(fèi)者的認(rèn)知中通常已成為某類(lèi)商品或服務(wù)普遍具有的特性，不能再起到區(qū)別來(lái)源的功能。比如婚禮進(jìn)行曲用于婚慶服務(wù)、救護(hù)車(chē)聲音用于醫(yī)療器械等。功能性理論起源于美國(guó)的實(shí)務(wù)領(lǐng)域，它產(chǎn)生的目的是為了實(shí)現(xiàn)公共利益。功能性聲音，是指商品或服務(wù)產(chǎn)生功能或效果所產(chǎn)生的聲音，其與商品或服務(wù)有著必然的聯(lián)系的聲音，而并非是一種獨(dú)立的、可脫離商品或服務(wù)某種功能或效果而存在的標(biāo)記。比如相機(jī)拍照時(shí)的“咔嚓”聲用于相機(jī)、鋸木頭的聲音用于電鋸等。

3.聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定的域外比較

在對(duì)于聲音商標(biāo)顯著性的認(rèn)定上，各國(guó)或地區(qū)都要求所申請(qǐng)注冊(cè)的聲音必須具備顯著性，能夠起到區(qū)分商品或者服務(wù)來(lái)源的作用。美國(guó)和歐盟對(duì)于顯著性的認(rèn)定其實(shí)比較完善了，都有各自的體系和方法，且都更加的側(cè)重于獲得顯著性的審查，美國(guó)在認(rèn)定第二含義時(shí)更傾向于消費(fèi)者感知，重點(diǎn)審查消費(fèi)者調(diào)查報(bào)告或者消費(fèi)者問(wèn)卷，歐盟則根據(jù)商標(biāo)內(nèi)涵、商品所占市場(chǎng)份額、商標(biāo)使用程度、宣傳投入、消費(fèi)者認(rèn)知或者行業(yè)認(rèn)定報(bào)告等進(jìn)行綜合判斷。澳大利亞規(guī)定具備先天識(shí)別性的聲音可以直接獲得注冊(cè)，不具有先天性識(shí)別的聲音，聲音越普通和常見(jiàn)，就需要提交越多的證據(jù)去證明該聲音的顯著性。韓國(guó)和印度在審查聲音商標(biāo)顯著性時(shí)，不認(rèn)為聲音具有固有顯著性，所有申請(qǐng)注冊(cè)的聲音必須通過(guò)證明經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期使用已經(jīng)獲得顯著性。

在顯著性的排除要件上，美國(guó)允許取得獲得顯著性的通用性聲音注冊(cè)，絕對(duì)禁止功能性聲音的注冊(cè);歐盟規(guī)定通用性聲音和功能性聲音的注冊(cè)，但是實(shí)踐中允許經(jīng)使用取得顯著性的通用性聲音的注冊(cè);澳大利亞對(duì)二者采取相對(duì)禁止注冊(cè)的規(guī)定，只要能夠證明聲音已獲得“第二含義”且沒(méi)有危害到他人或者公共利益;我國(guó)臺(tái)灣絕對(duì)禁止通用性和功能性聲音的注冊(cè)。

4.我國(guó)聲音商標(biāo)顯著性相關(guān)規(guī)定之完善

首先，明確聲音商標(biāo)顯著性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。主要考量以下因素：1、聲音標(biāo)識(shí)作為“商標(biāo)”使用，申請(qǐng)人一開(kāi)始就要把這段聲音標(biāo)識(shí)當(dāng)作“商標(biāo)”去使用，這樣才能慢慢建立起聲音標(biāo)識(shí)和商品或者服務(wù)的聯(lián)系，顯著性也會(huì)在聲音標(biāo)識(shí)的逐漸使用中慢慢具備;2、明確聲音標(biāo)識(shí)的使用時(shí)間，美國(guó)和新加坡規(guī)定為5年，我國(guó)可以根據(jù)實(shí)際情況，將聲音標(biāo)識(shí)持續(xù)排他使用的時(shí)間規(guī)定為2～4年;3、重點(diǎn)考察消費(fèi)者感知，可以借鑒美國(guó)的消費(fèi)者調(diào)查報(bào)告;4、廣告宣傳及其他因素，這些雖不能直接證明聲音商標(biāo)的顯著性，但是可以證明聲音商標(biāo)的知名度，也是獲得顯著性認(rèn)定的一個(gè)參考因素。

其次，禁止通用性聲音和功能性聲音的注冊(cè)。商標(biāo)法形式上看是在保護(hù)私權(quán)，實(shí)質(zhì)上是保護(hù)公共利益和社會(huì)的秩序，通用性聲音和功能性聲音都是公共資源，不宜被某一商家專(zhuān)有壟斷，因此要明確規(guī)定禁止二者的注冊(cè)。

5.結(jié)語(yǔ)

聲音商標(biāo)無(wú)論與傳統(tǒng)商標(biāo)有再大的差異，在對(duì)其認(rèn)定是終究還是要落腳到顯著性上，至于其他的考量因素，也都是因?yàn)楹惋@著性存在著矛盾，不得不去思忖和解決。我國(guó)在對(duì)聲音商標(biāo)相關(guān)規(guī)定進(jìn)行完善時(shí)，在借鑒“他山之石”的基礎(chǔ)上，要堅(jiān)持從實(shí)際出發(fā)，進(jìn)行科學(xué)、合理的考量，制定出符合社會(huì)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)則。

參考文獻(xiàn)

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上海大學(xué)法學(xué)院? ? 上海? ? 201900