破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的教義學(xué)反思與重構(gòu)

王華偉

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

一、問題的提出

隨著信息網(wǎng)絡(luò)社會的縱深發(fā)展，近年來破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的司法案例迅速攀升。甚至有觀點(diǎn)認(rèn)為，該罪已經(jīng)呈現(xiàn)了“口袋化”的趨勢。關(guān)于破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的處罰邊界，尤其是本罪的保護(hù)法益定位、實行行為的規(guī)范內(nèi)涵、罪量要素的具體認(rèn)定等問題，在理論界存在明顯爭議，在實務(wù)領(lǐng)域相互對立的判例并不罕見。即使是最高司法機(jī)關(guān)所頒布的指導(dǎo)性案例，是否在一定程度上存在內(nèi)在抵牾，也不無疑問。例如，在最高檢2017年發(fā)布的第9批指導(dǎo)性案例中，司法機(jī)關(guān)對破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的適用采取了一種相當(dāng)寬松的立場。流量劫持(域名劫持)、刪改購物評價、鎖定智能手機(jī)的行為，通通被法院認(rèn)定為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，其裁判要旨得到了最高檢的充分肯定(1)參見最高人民檢察院指導(dǎo)性案例第33號李丙龍破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案，第34號李駿杰等破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案，第35號曾興亮、王玉生破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案。。而最高法于2021年發(fā)布的第145號指導(dǎo)性案例，則對破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的適用呈現(xiàn)明顯收緊的態(tài)度，沒有將修改、增加計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的行為一概認(rèn)定為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪(2)參見最高人民法院指導(dǎo)案例第145號張竣杰等非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)案。。在網(wǎng)絡(luò)犯罪態(tài)勢越發(fā)嚴(yán)峻的當(dāng)下，到底如何對破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪進(jìn)行理解與適用，從而準(zhǔn)確劃定罪與非罪的邊界，厘清此罪與彼罪的區(qū)別，亟待從法教義學(xué)層面進(jìn)行系統(tǒng)梳理，對此本文將結(jié)合若干典型案例進(jìn)行深入闡述。

二、保護(hù)法益的重新定位

罪名保護(hù)法益的定位在很大程度上將會決定教義學(xué)解釋的方向，由此影響構(gòu)成要件要素具體內(nèi)涵的認(rèn)定。破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的司法適用之所以爭議重重，很重要的原因之一就在于沒有在該罪的保護(hù)法益問題上形成妥當(dāng)?shù)睦斫馀c共識，對此有必要予以明確。

第一，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的保護(hù)法益并非一種社會秩序法益，而是個體法益。較為傳統(tǒng)且頗有影響力的觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪“侵害的客體是國家對計算機(jī)信息系統(tǒng)安全的管理秩序”(3)王作富主編：《刑法分則實務(wù)研究(中)》，北京：中國方正出版社，2010年，第1209頁；邢永杰：《破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪疑難問題探析》，《社會科學(xué)家》2010年第7期。。這種根據(jù)罪名章節(jié)位置來認(rèn)定本罪保護(hù)秩序性法益的理解，也在權(quán)威判例中得到了支持(4)參見呂梅青、朱宏偉《童莉、蔡少英破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案》，中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》總第86集，北京：法律出版社，2013年，第73頁。。但是，這樣的理解已經(jīng)不再契合破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪在當(dāng)下社會語境和刑法體系中所應(yīng)扮演的角色。首先，本罪雖然被規(guī)定在《刑法》第六章第一節(jié)之中，但是這并不必然意味著本罪所保護(hù)的首先或主要是一種社會秩序法益。罪名在《刑法》分則中的體系位置對保護(hù)法益的確定具有一定的指導(dǎo)性，但也并不絕對。其次，本罪在立法設(shè)置時，法律制定者也并未特別強(qiáng)調(diào)破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)對社會管理秩序和公共秩序形成破壞。按照高銘暄教授的記載，1997年新增此罪，“旨在加強(qiáng)對計算機(jī)信息系統(tǒng)的管理和保護(hù)，保障計算機(jī)信息系統(tǒng)功能的正常發(fā)揮，維護(hù)計算機(jī)信息系統(tǒng)的安全運(yùn)行”(5)高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京：北京大學(xué)出版社，2012年，第513頁。。正因如此，在立法論上，將本罪放置在《刑法》第六章第一節(jié)是否妥當(dāng)本身就存在一定爭議(6)參見王華偉《我國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的體系性評價與反思》，《法學(xué)雜志》2019年第10期。。再次，將本罪的保護(hù)法益定位為一種秩序性法益也將使得本罪遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于網(wǎng)絡(luò)社會的發(fā)展步伐。在當(dāng)下社會，計算機(jī)廣泛普及，個體占有率極高，如果仍然認(rèn)為本罪只能或者主要保護(hù)秩序性法益，那么本罪的適用將會受到過度限縮。最后，從國際比較的層面來看，在較為具有代表性的國家的刑法中，破壞計算機(jī)犯罪的法益也并未限定在公共秩序范疇之內(nèi)。例如，美國《計算機(jī)欺詐與濫用法》第1030(a)(5)條對破壞計算機(jī)的行為進(jìn)行了規(guī)定，該條以行為(如傳輸程序、信息、代碼，非法侵入等)對計算機(jī)造成損害作為構(gòu)成要件的核心，并未涉及擾亂公共秩序的要素(7)See 18 U.S.C. § 1030 (a) (5).?！度毡拘谭ǖ洹返?34條之二規(guī)定了損壞電子計算機(jī)等妨害業(yè)務(wù)罪，其構(gòu)成要件與破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪有一定的相似性。學(xué)者通常認(rèn)為，本罪的保護(hù)法益是電子計算機(jī)業(yè)務(wù)的順利進(jìn)行(8)[日]大谷實：《刑法各論(新版第2版)》，黎宏譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2008年，第136頁；[日]西田典之：《日本刑法各論(第三版)》，劉明祥、王昭武譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2007年，第102頁。。

第二，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的保護(hù)法益并非計算機(jī)信息系統(tǒng)的不可侵犯性和形式完整性。一方面，由于我國《刑法》第285條第1款專門規(guī)定了非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，從體系解釋的角度來看，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪所規(guī)制的顯然并非僅僅非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)的行為。另一方面，僅僅損害了計算機(jī)信息系統(tǒng)形式完整性的行為，也不能構(gòu)成本罪。破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的構(gòu)成要件行為采用了“刪除”“修改”“增加”的表述，而未直接使用“破壞”的概念，字面上并沒有特別強(qiáng)調(diào)行為的毀棄性特征，如果僅對其進(jìn)行形式性解讀，容易將本罪的保護(hù)法益理解為計算機(jī)信息系統(tǒng)的形式完整性。但這樣一來，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪成了一種門檻極低的罪名，背離了立法設(shè)置初衷。

第三，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)是計算機(jī)信息系統(tǒng)的正常運(yùn)行。首先，這里保護(hù)法益的直接指涉對象是計算機(jī)信息系統(tǒng)本身，而不是計算機(jī)信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)處理結(jié)果。換言之，僅僅只是外在地、間接地影響了計算機(jī)信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)處理結(jié)果，而并未直接影響計算機(jī)信息系統(tǒng)本身，不宜認(rèn)定構(gòu)成本罪。如果不對此加以限定，本罪將可能在司法實踐中被不當(dāng)拓展為一種妨害業(yè)務(wù)類的犯罪。其次，對計算機(jī)信息系統(tǒng)正常運(yùn)行的影響，必須達(dá)到一定的嚴(yán)重程度，但又并不必然要求造成根本性、不可逆的損害后果。一方面，通過刪除、修改、增加、干擾的方式來影響計算機(jī)信息系統(tǒng)正常運(yùn)行的行為非常寬泛，因此立法者為《刑法》第286條前3款行為都設(shè)置了指征違法性程度的罪量要件。這意味著，即使相關(guān)行為初步符合構(gòu)成要件類型，但是如果法益侵害程度輕微也不構(gòu)成本罪。但是另一方面，也不能極端化地認(rèn)為，本罪行為對計算機(jī)信息系統(tǒng)或計算機(jī)信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序的破壞必須達(dá)到徹底損毀的程度。理論上有觀點(diǎn)認(rèn)為，“在破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序的行為方式中，產(chǎn)生嚴(yán)重后果主要是指使用戶重要的計算機(jī)數(shù)據(jù)和資料遭到不可恢復(fù)的嚴(yán)重破壞”(9)邢永杰：《破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪疑難問題探析》，《社會科學(xué)家》2010年第7期。。但這一理解過于苛刻，即使數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序遭受的是可恢復(fù)的破壞，也仍然可能構(gòu)成本罪。最后，《刑法》第286條第2款盡管沒有明文規(guī)定“造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行”或“影響計算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行”，但是該款行為的保護(hù)法益同樣應(yīng)當(dāng)是計算機(jī)信息系統(tǒng)的正常運(yùn)行。有學(xué)者指出，“在現(xiàn)有法律規(guī)定之外，另外給該罪第2款單獨(dú)增加‘造成計算機(jī)信息系統(tǒng)功能不能正常運(yùn)行’的入罪條件，既不符合罪刑法定原則，也容易造成司法實踐中的認(rèn)識差異”(10)趙寧：《厘清“修改數(shù)據(jù)式”破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪》，《檢察日報》2020年4月24日第3版。。然而，按照這樣一種邏輯，第286條第2款實際上很容易蛻變?yōu)閱渭儽Ｗo(hù)數(shù)據(jù)完整性的獨(dú)立罪名，與破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的基本屬性顯得格格不入。破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪本質(zhì)上屬于虛擬空間的毀棄型犯罪，雖然計算機(jī)信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序可以成為其行為對象，但破壞行為的最終效果仍然應(yīng)當(dāng)落腳于計算機(jī)信息系統(tǒng)本身。

三、實行行為的規(guī)范校準(zhǔn)

關(guān)于破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的實行行為的理解，在司法實務(wù)中存在諸多爭議，并且主要集中于前兩款規(guī)定。對此，本文將結(jié)合對相關(guān)典型案例的評析，提出認(rèn)定該罪實行行為的教義學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，以求實現(xiàn)對本罪實行行為的規(guī)范校準(zhǔn)。

(一)破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)功能的行為

《刑法》第286條第1款對破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)功能的行為作出了規(guī)定，即對計算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行。對這一行為類型，目前司法實務(wù)存在著對構(gòu)成要件進(jìn)行形式化、字面化、擴(kuò)張化解讀的趨勢。針對這一局面，本文提出該款行為應(yīng)當(dāng)具有指向性、直接性和毀棄性的基本特征，以此來制約本罪的不當(dāng)擴(kuò)大適用現(xiàn)象。

1.行為的指向性

行為的指向性是指本罪構(gòu)成要件所規(guī)定的刪除、修改、增加、干擾行為，應(yīng)當(dāng)指向計算機(jī)信息系統(tǒng)功能而實施，僅僅通過改變自身狀態(tài)來影響計算機(jī)信息系統(tǒng)實際運(yùn)行效果的，不能構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

[張某某等破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案](11)參見張某某與陶某破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪一審判決書，(2014)秦刑初字第97號。2012年5月，被告人張某某為牟利而委托黃某編寫了名為“第一名”的軟件，通過被告人陶某等人對外銷售，違法所得18800元。經(jīng)鑒定，該軟件利用百度根據(jù)網(wǎng)頁點(diǎn)擊量對關(guān)鍵詞搜索結(jié)果進(jìn)行排名的原理，通過自動點(diǎn)擊相關(guān)網(wǎng)頁的方式增加點(diǎn)擊量，可以對百度搜索關(guān)鍵詞排序功能造成干擾。

本案的法院判決認(rèn)為，被告人張某某、陶某違反國家規(guī)定，對計算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行干擾，造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行，構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。在理論界，對此案則存在兩種不同的見解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人雖然沒有侵入百度搜索引擎的運(yùn)營服務(wù)器內(nèi)部進(jìn)行數(shù)據(jù)修改，但“第一名”軟件對百度的服務(wù)器人為傳遞了錯誤的反饋信息，嚴(yán)重影響了其檢索功能的正常發(fā)揮，構(gòu)成本罪實行行為中的干擾。而另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，干擾是對計算機(jī)信息系統(tǒng)運(yùn)行機(jī)理造成的破壞，如果干擾行為沒有導(dǎo)致計算機(jī)信息系統(tǒng)運(yùn)行機(jī)理發(fā)生重大變化，就不是破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪意義上的干擾(12)參見朱赫等《破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案件法律適用研討》，《人民檢察》2015年第8期。，法院判決“屬于遷就網(wǎng)絡(luò)治理現(xiàn)實需求擴(kuò)大化與入罪化的客觀解釋”(13)劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)時代刑法客觀解釋新塑造：“主觀的客觀解釋論”》，《法律科學(xué)》(西北政法大學(xué)學(xué)報)2017年第3期。。

筆者認(rèn)為，將本案行為定性為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)，已經(jīng)明顯突破了破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的適用范圍。“第一名”軟件的核心功能在于改變相關(guān)網(wǎng)頁的點(diǎn)擊量，以此實現(xiàn)在百度搜索系統(tǒng)中排序更好的目標(biāo)。但是，這一行為僅僅改變了軟件使用者網(wǎng)頁的自身狀態(tài)，而非指向百度公司的計算機(jī)信息系統(tǒng)及其功能。破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪屬于一種積極的作為犯罪，因此其行為應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出外在的指向性。而且，這種外在的指向性與本罪的毀棄性特征緊密結(jié)合在一起。如果缺乏這種外部指向性，那么充其量只能說該行為給計算機(jī)信息系統(tǒng)造成了一定影響，但不能將這種影響稱之為一種破壞。打一個形象的比方，假設(shè)我們給某駕戰(zhàn)斗機(jī)涂上隱形材料，使其無法被對方雷達(dá)系統(tǒng)所監(jiān)測，此時我們顯然不能認(rèn)為，該行為破壞了雷達(dá)系統(tǒng)及其對應(yīng)的計算機(jī)信息系統(tǒng)。

問題的癥結(jié)之一在于《刑法》第286條第1款規(guī)定的“干擾”行為?！案蓴_”的含義較為模糊，其中主動“干預(yù)”的意蘊(yùn)可能被淡化甚至消解，以至于這一概念逐漸被泛化理解為“擾亂”“產(chǎn)生消極影響”的意思。而通過改變自身狀態(tài)，同樣可能給對方造成消極影響。就在這樣一種語義逐漸置換的過程中，破壞行為的指向性被瓦解。這樣的一種裁判邏輯尤為值得警惕。在目前的網(wǎng)絡(luò)生態(tài)中，存在大量違規(guī)軟件，它們不會破壞相關(guān)計算機(jī)信息系統(tǒng)的功能，但是客觀上可以發(fā)揮某種“作弊”的效果，給計算機(jī)信息系統(tǒng)帶來消極影響，如果都按照本案中的思路來分析，可能將有大量類似惡意行為被過度犯罪化。

2.行為的直接性

行為的直接性是指本罪的構(gòu)成要件行為除了指向計算機(jī)信息系統(tǒng)功能以外，通常還應(yīng)當(dāng)侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)內(nèi)部對其功能產(chǎn)生直接作用，行為人僅僅在系統(tǒng)外部干擾數(shù)據(jù)輸入，從而間接影響最終數(shù)據(jù)輸出結(jié)果的，不構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

[李森等破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案](14)參見最高人民法院指導(dǎo)性案例第104號李森、何利民、張鋒勃等人破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案。西安市長安區(qū)環(huán)境空氣自動監(jiān)測站通過環(huán)境空氣質(zhì)量自動監(jiān)測系統(tǒng)采集、處理監(jiān)測數(shù)據(jù)。2016年2月至3月間，被告人李森、張鋒勃等人多次用棉紗堵塞采樣器的方法，干擾子站內(nèi)環(huán)境空氣質(zhì)量自動監(jiān)測系統(tǒng)的數(shù)據(jù)采集功能，造成該站多個時間段內(nèi)監(jiān)測數(shù)據(jù)嚴(yán)重失真。

對于本案，法院判決意見認(rèn)為，李森等人的行為構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。基本的邏輯和理由在于，環(huán)境質(zhì)量監(jiān)測系統(tǒng)屬于刑法上的計算機(jī)信息系統(tǒng)，李森等人用棉紗堵塞采樣器的行為造成了計算機(jī)信息系統(tǒng)的監(jiān)測數(shù)據(jù)失真，影響對環(huán)境空氣質(zhì)量的正確評估，屬于對計算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行干擾，造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行。而且，法院判決還援引了2016年最高法、最高檢《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第10條第1款的規(guī)定。

初步看來，該判決似乎有理有據(jù)，而且被最高人民法院遴選為指導(dǎo)性案例。然而，實際上該判決意見代表了司法實務(wù)對本罪的一種典型誤讀。《刑法》第286條第1款中的“刪除、修改、增加、干擾”行為，應(yīng)當(dāng)直接針對計算機(jī)信息系統(tǒng)的功能發(fā)生作用，而非間接影響計算機(jī)信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)處理結(jié)果即可構(gòu)成。這樣一種理解的根本原因在于，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪乃是網(wǎng)絡(luò)空間針對計算機(jī)信息系統(tǒng)的毀棄型犯罪，如不嚴(yán)格把握破壞行為的“直接性”要求，勢必會導(dǎo)致本罪適用范圍不當(dāng)擴(kuò)張。正因如此，有學(xué)者指出，“破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)功能的行為，是指行為人在不法侵入計算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)部后，再對系統(tǒng)的功能本身進(jìn)行破壞”(15)周光權(quán)：《刑法軟性解釋的限制與增設(shè)妨害業(yè)務(wù)罪》，《中外法學(xué)》2019年第4期。。而與此相反，支持本案判決意見的學(xué)者認(rèn)為，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪中的“干擾”行為可以分為內(nèi)部干擾和外部干擾，而本案被告人的行為即屬于后一種情況(16)葉小琴、高彩云：《破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)行為的刑法認(rèn)定——基于最高人民法院第104號指導(dǎo)性案例的展開》，《法律適用》2020年第14期。。筆者認(rèn)為，本罪的構(gòu)成是否一定以行為人不法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)內(nèi)部為前提條件，或許在技術(shù)層面尚難完全定論，但從目前的狀況來看，侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)通常是基本的前置步驟。退一步說，即使在所謂外部干擾的情形下，干擾行為也應(yīng)當(dāng)直接影響計算機(jī)信息系統(tǒng)的功能本身。而在本案中，被告人李森等人只是在計算機(jī)信息系統(tǒng)的外部，通過影響數(shù)據(jù)源輸入的方式來間接影響計算機(jī)信息系統(tǒng)的最終數(shù)據(jù)輸出結(jié)果。在整個行為過程中，計算機(jī)信息系統(tǒng)的功能本身并沒有受到任何破壞，系統(tǒng)的數(shù)據(jù)處理功能完好無損。換言之，計算機(jī)信息系統(tǒng)仍然正常運(yùn)行，只是數(shù)據(jù)處理結(jié)果受到了間接操控而已。同樣打個形象的比方，假設(shè)甲在出售豬肉時，往待售的豬肉中大量注水，收購方乙用電子秤稱重，結(jié)果重量嚴(yán)重不實。此時我們不能認(rèn)為甲破壞了乙的電子秤，實際上他只是非法操控了稱重數(shù)據(jù)。同理，在破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的適用過程中，如果認(rèn)為以任何方式影響計算機(jī)信息系統(tǒng)最終輸出數(shù)據(jù)的行為都符合構(gòu)成要件，無疑會使本罪偏離毀棄型犯罪的本質(zhì)，從而削弱罪刑法定這一基本原則。

3.行為的毀棄性

行為的毀棄性是指本罪的構(gòu)成要件行為在具有指向性和直接性的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)實質(zhì)性地破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)功能，如果行為只是排除或限制了權(quán)利人對計算機(jī)信息系統(tǒng)功能的占有使用，而系統(tǒng)本身完好無損，也不宜認(rèn)定構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

[曾興亮、王玉生破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案](17)參見最高人民檢察院指導(dǎo)性案例第35號。2016年10月至11月，被告人曾興亮與王玉生誘騙被害人先注銷其蘋果手機(jī)上原有的iCloud ID，再使用被告人提供的ID及密碼登錄。隨后，曾、王二人立即在電腦上使用新的ID及密碼登錄，利用蘋果手機(jī)相關(guān)功能將被害人的手機(jī)設(shè)置修改，遠(yuǎn)程鎖定被害人的手機(jī)，以解鎖為條件索要錢財。

本案的生效判決認(rèn)為，被告人曾興亮、王玉生的行為構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。最高檢的指導(dǎo)性意見更是清楚地指出，被告人“通過修改被害人手機(jī)的登錄密碼，遠(yuǎn)程鎖定被害人的智能手機(jī)設(shè)備，使之成為無法開機(jī)的‘僵尸機(jī)’，屬于對計算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行修改、干擾的行為”(18)萬春、缐杰、張杰：《〈最高人民檢察院第九批指導(dǎo)性案例〉解讀》，《人民檢察》2017年第23期。。理論上，也有學(xué)者認(rèn)為“這是對網(wǎng)絡(luò)意義上‘破壞’行為的‘適時性’理解”(19)高銘暄、孫道萃：《網(wǎng)絡(luò)時代刑法解釋的理論置評與體系進(jìn)階》，《法治研究》2021年第1期。。但是，這樣的一種判例立場在無形中助長了破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的寬泛適用。這里涉及破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)功能行為的定型性問題，理論上對此鮮有討論。這一點(diǎn)十分類似于實體空間中的毀棄型犯罪——故意毀壞財物罪的司法適用，有必要借鑒性地從中梳理出相關(guān)理論脈絡(luò)。

關(guān)于故意毀壞財物罪的行為，理論上歷來存在物質(zhì)損毀說、有形侵害說、效用侵害說等各種不同立場。本文認(rèn)為，出于實行行為定型性和罪刑法定原則的考慮，不宜采取完全的效用侵害說。如果完全以財物所有人對財物的效用和利益為標(biāo)準(zhǔn)，那么相關(guān)行為很有可能會突破國民對“故意毀壞財物”這一概念語義的預(yù)期和理解，從而將許多民事侵權(quán)行為不當(dāng)?shù)剡M(jìn)行定罪處刑。單純排除財物占有的行為，顯然已經(jīng)突破了“毀壞”的語義射程范圍。單純限制財物占有的行為，更是不宜被評價為故意毀壞財物。而對于作為虛擬空間毀棄型犯罪的破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，在解釋論上也同樣應(yīng)當(dāng)采取審慎的立場強(qiáng)調(diào)實行行為的定型性，不能使計算機(jī)信息系統(tǒng)所有人或權(quán)利人的主觀效用評價凌駕于刑法概念的文義解釋之上。

在本案中，從形式上來看，被告人的行為似乎屬于《刑法》第286條第1款中的“修改”和“干擾”，但是經(jīng)過仔細(xì)分析則發(fā)現(xiàn)本案構(gòu)成要件符合性存在較大疑問。其一，《刑法》第286條第1款中“修改”和“干擾”的對象乃是“計算機(jī)信息系統(tǒng)功能”。并非對計算機(jī)信息系統(tǒng)的軟硬件進(jìn)行任何“修改”和“干擾”都能構(gòu)成本罪。通過誘騙的方式，在被害人的配合下修改iCloud ID及密碼的行為，只是對計算機(jī)信息系統(tǒng)的非核心組成部分進(jìn)行了重設(shè)，并沒有破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)的功能本身。其二，《刑法》第286條第1款還要求行為“造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行”。但是，本案中被告人的行為只是通過修改賬戶秘密的方式，使得被害人無法直接使用該計算機(jī)信息系統(tǒng)。計算機(jī)信息系統(tǒng)及其功能仍然完好無損，對知曉新設(shè)密碼的被告人來說，更是完全可以無障礙登錄使用。這里所謂的“鎖定”“僵尸機(jī)”實際上是從被害人的角度，純粹對其財物效用受限進(jìn)行的描述。從本質(zhì)上來看，上述行為的含義接近于排除或限制權(quán)利人對計算機(jī)信息系統(tǒng)的占有使用。而這種單純排除或限制占有的行為，還不能稱之為對計算機(jī)信息系統(tǒng)功能的破壞。打一個形象的比方，假設(shè)行為人甲將乙家房門上的進(jìn)門密碼進(jìn)行修改，抑或甲將乙房門鑰匙加以藏匿，使得乙無法進(jìn)入住宅居住，此行為顯然不能被評價為甲故意毀壞了乙的住宅。同樣，對計算機(jī)信息系統(tǒng)的密碼進(jìn)行修改，也不能稱之為對計算機(jī)信息系統(tǒng)本身及其功能的破壞。

(二)破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序的行為

《刑法》第286條第2款定義了對計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行破壞的行為?；诒咀飳儆跉壭头缸锏幕径ㄎ唬茐挠嬎銠C(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序的行為，同樣應(yīng)當(dāng)具備影響計算機(jī)信息系統(tǒng)正常運(yùn)行的特征，如此才能準(zhǔn)確限定本罪適用范圍。但是，計算機(jī)信息系統(tǒng)的正常運(yùn)行可以包括計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)處理功能的正常運(yùn)行和計算機(jī)信息系統(tǒng)重要使用功能的正常運(yùn)行兩種類型，前者可能與《刑法》第286條第1款行為存在一定競合關(guān)系，后者則可能與部分網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)犯罪發(fā)生競合。

1.對系統(tǒng)數(shù)據(jù)處理功能的破壞

如果行為對計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行了刪除、修改、增加的操作，但是該行為并未對系統(tǒng)的數(shù)據(jù)處理功能產(chǎn)生實際影響，妨害計算機(jī)信息系統(tǒng)的正常運(yùn)行，則不能認(rèn)定構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

[張竣杰等非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)案](20)參見最高人民法院指導(dǎo)性案例第145號張竣杰等非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)案。2017年7月至9月，被告人張竣杰等人向113臺目標(biāo)服務(wù)器植入木馬程序進(jìn)行控制，獲取目標(biāo)服務(wù)器后臺操作權(quán)限，將添加了賭博關(guān)鍵字并設(shè)置自動跳轉(zhuǎn)功能的靜態(tài)網(wǎng)頁上傳至目標(biāo)服務(wù)器，提高賭博網(wǎng)站廣告被搜索引擎命中幾率。

對于本案，公訴機(jī)關(guān)以破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪對被告人提起公訴，而最終法院判決采納了辯護(hù)意見，認(rèn)為被告人雖對目標(biāo)服務(wù)器的數(shù)據(jù)實施了修改、增加的侵犯行為，但未造成該信息系統(tǒng)功能實質(zhì)性的破壞，或不能正常運(yùn)行，也未對該信息系統(tǒng)內(nèi)有價值的數(shù)據(jù)進(jìn)行增加、刪改，僅構(gòu)成非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。該案例最終被遴選為最高人民法院指導(dǎo)性案例，其判決意見和法律適用思路得到了最高司法機(jī)關(guān)的認(rèn)可。這一指導(dǎo)性案例一經(jīng)發(fā)布，迅速引發(fā)學(xué)界熱議。學(xué)者們敏銳地察覺到，該判決中透露出某種限縮適用破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的意蘊(yùn)，而這與過去最高法、最高檢發(fā)布的相關(guān)指導(dǎo)性案例存在較大差異。

仔細(xì)分析本案幾名被告對作案手法的供述即可發(fā)現(xiàn)，被告人的核心行為分為兩部分。其一，通過木馬程序等惡意軟件，獲取對目標(biāo)網(wǎng)站服務(wù)器后臺進(jìn)行瀏覽、增加、刪除、修改等行為的控制權(quán)。其二，以目標(biāo)網(wǎng)站源代碼為模板進(jìn)行修改，加入賭博關(guān)鍵詞以及跳轉(zhuǎn)到賭博網(wǎng)站的跳轉(zhuǎn)代碼后，形成新的靜態(tài)網(wǎng)頁，并將該靜態(tài)網(wǎng)頁悄悄上傳到目標(biāo)網(wǎng)站。當(dāng)用戶在搜索引擎搜索賭博關(guān)鍵詞時，即可搜索到上述靜態(tài)網(wǎng)頁，用戶點(diǎn)擊該網(wǎng)頁就會跳轉(zhuǎn)到賭博網(wǎng)站。由于目標(biāo)網(wǎng)站系政府網(wǎng)站，在搜索排名中權(quán)重大，被告人通過上述方式，可以使賭博網(wǎng)站的關(guān)鍵詞很容易被搜索引擎收錄，賭博網(wǎng)站因此也會在搜索引擎的排名中靠前(21)參見江蘇省南京市鼓樓區(qū)人民法院刑事判決書，(2018)蘇0106刑初487號。。盡管被告人將新的靜態(tài)網(wǎng)頁上傳至目標(biāo)網(wǎng)頁，但是這一行為并不會導(dǎo)致目標(biāo)網(wǎng)站無法正常訪問，其只是秘密地利用了目標(biāo)網(wǎng)站的搜索權(quán)重，以“搭便車”的方式提升其他網(wǎng)站的搜索排名，與流量劫持(尤其是DNS域名劫持)存在明顯的區(qū)別。

對于這類行為，筆者認(rèn)為不宜認(rèn)定構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。過去之所以部分司法機(jī)關(guān)將該行為定性為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)，深層原因在于過于形式化地理解了《刑法》第286條第2款的規(guī)定。然而，對本款中規(guī)定的實行行為，即對計算機(jī)信息系統(tǒng)中數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序的修改和增加，同樣應(yīng)當(dāng)結(jié)合本罪的保護(hù)法益來加以限縮性理解。如果對計算機(jī)信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序的修改或增加，不會對計算機(jī)信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)處理功能產(chǎn)生顯著的消極影響，即不會對其正常運(yùn)行帶來實質(zhì)性的影響，那么該種“修改、增加”并不具有破壞性的本質(zhì)特征，因此不具有真正意義上的構(gòu)成要件符合性。事實上，部分司法判例已經(jīng)遵循了這種內(nèi)在邏輯。例如，在基本類似于本案行為模式的沈志強(qiáng)、沈某破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪案中，法院以同樣的理由否定了檢察院提出的構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的指控，并最終認(rèn)定涉案行為只構(gòu)成非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪(22)參見江蘇省南京市浦口區(qū)人民法院刑事判決書，(2019)蘇0111刑初908號。。

2.對系統(tǒng)重要使用功能的破壞

如果對計算機(jī)信息系統(tǒng)中數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的行為雖然沒有損壞系統(tǒng)的數(shù)據(jù)處理功能，但是直接妨害了該系統(tǒng)的重要使用功能，仍屬于影響計算機(jī)信息系統(tǒng)正常運(yùn)行，可能構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

[李駿杰等破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案](23)參見最高人民檢察院指導(dǎo)性案例第34號。2011年5月至2012年12月，被告人李駿杰聯(lián)系需要修改中差評的某購物網(wǎng)站賣家，并從他人處購買發(fā)表中差評的該購物網(wǎng)站買家信息300余條。李駿杰冒用買家身份，騙取客服審核通過后重置賬號密碼，登錄該購物網(wǎng)站內(nèi)部評價系統(tǒng)，刪改買家的中差評347個，獲利9萬余元。

本案的判決意見認(rèn)為，被告人李駿杰對計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲的數(shù)據(jù)進(jìn)行刪除修改操作，其行為構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。后本案被遴選為最高人民檢察院第34號指導(dǎo)性案例。對此，肯定性的意見認(rèn)為，該判決在立法規(guī)范“空缺”與刑法解釋應(yīng)急之間作出了合理取舍，力圖在解釋限度內(nèi)解決問題(24)高銘暄、孫道萃：《網(wǎng)絡(luò)時代刑法解釋的理論置評與體系進(jìn)階》，《法治研究》2021年第1期。。但是，對于本案判決理論上也不乏批評的聲音。主要的意見在于，“設(shè)立破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪保護(hù)的法益是計算機(jī)信息系統(tǒng)安全，而計算機(jī)信息系統(tǒng)安全不等同于數(shù)據(jù)安全”，故該罪不宜用于評價侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)有償刪除不利評價的行為(25)王安異：《虛構(gòu)網(wǎng)絡(luò)交易行為入罪新論——以〈中華人民共和國電子商務(wù)法〉第17條規(guī)定為依據(jù)的分析》，《法商研究》2019年第5期。。犯罪人雖然騙取重置密碼、冒充合法用戶登錄并修改數(shù)據(jù)，但并未造成該計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行，“故不應(yīng)構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪”(26)皮勇：《論中國網(wǎng)絡(luò)空間犯罪立法的本土化與國際化》，《比較法研究》2020年第1期。。

這一案例相當(dāng)具有代表性，它集中體現(xiàn)了學(xué)界對《刑法》第286條第2款保護(hù)法益的不同理解，由此也直接影響了對該款實行行為以及行為對象——“計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序”邊界的界定。而且，這一問題的結(jié)論對司法實務(wù)具有舉足輕重的意義，因為近年來《刑法》第286條第2款的適用非常頻繁。例如，非法侵入道路交通違法信息管理系統(tǒng)或公安交通管理綜合應(yīng)用平臺，刪除車輛違章信息(27)呂梅青、朱宏偉：《童莉、蔡少英破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案》；馮莉：《孫小虎破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案》，中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭：《刑事審判參考》總第86集，北京：法律出版社，2013年，第71、77頁。，非法侵入景區(qū)檢售票系統(tǒng)，對景區(qū)門票數(shù)據(jù)進(jìn)行修改(28)參見聶昭偉《趙宏鈴等盜竊案》，中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》總第110集，北京：法律出版社，2018年，第56頁。等行為，往往都被認(rèn)定符合破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的構(gòu)成要件，而這些行為是否“造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行”則不無疑問。

學(xué)理上對《刑法》第286條第2款“數(shù)據(jù)”的范圍也完全沒有形成共識，甚至有向兩極化發(fā)展的趨勢。最高法的法官曾在案例評析中指出，《刑法》第286條第1款的行為主要是針對計算機(jī)的系統(tǒng)文件，而286條第2款所指向的數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序則不包括系統(tǒng)文件和系統(tǒng)程序(29)呂梅青、朱宏偉：《童莉、蔡少英破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案》，中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》總第86集，北京：法律出版社，2013年，第74頁。。這樣的一種理解并不妥當(dāng)。之所以得出這樣的結(jié)論，可能的原因在于論者認(rèn)為《刑法》第286條第1款強(qiáng)調(diào)了“造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行”，而《刑法》第286條第2款則沒有。然而，以“系統(tǒng)文件”和“非系統(tǒng)文件”作為界分兩款規(guī)定適用的標(biāo)準(zhǔn)，會得出諸多不妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。一方面，《刑法》第286條第1款和第2款本身就并非完全互斥的關(guān)系，對計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)進(jìn)行刪除、修改、增加的行為，可能同時對計算機(jī)信息系統(tǒng)功能造成破壞。而另一方面，這種觀點(diǎn)也意味著《刑法》第286條第2款的行為對象“數(shù)據(jù)”可能與計算機(jī)信息系統(tǒng)的正常運(yùn)行脫鉤，使得該款蛻變成為純粹保護(hù)計算機(jī)信息系統(tǒng)內(nèi)數(shù)據(jù)安全的條文，其適用范圍脫離立法規(guī)范目標(biāo)的束縛。

與此截然不同的觀點(diǎn)則認(rèn)為，“與計算機(jī)信息系統(tǒng)運(yùn)行有關(guān)的數(shù)據(jù)，屬于計算機(jī)信息系統(tǒng)中系統(tǒng)功能、應(yīng)用程序的組成部分，如計算機(jī)信息系統(tǒng)中的系統(tǒng)文件、數(shù)據(jù)庫等”，這些才是《刑法》第286條第2款規(guī)制的范疇(30)周立波：《破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪司法實踐分析與刑法規(guī)范調(diào)試——基于100個司法判例的實證考察》，《法治研究》2018年第4期。。此外，還有學(xué)者類似地認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分核心數(shù)據(jù)、應(yīng)用程序和非核心數(shù)據(jù)、應(yīng)用程序，只有直接關(guān)系到計算機(jī)信息系統(tǒng)正常運(yùn)行和安全的數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序，才屬于本罪對象(31)俞小海：《破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪之司法實踐分析與規(guī)范含義重構(gòu)》，《交大法學(xué)》2015年第3期。。這種觀點(diǎn)試圖對破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪第2款行為的構(gòu)成要件進(jìn)行限縮解釋，遏制該罪淪為口袋罪名的趨勢。然而，該種觀點(diǎn)初衷雖好，但是實際上有意無意地將這里的“計算機(jī)信息系統(tǒng)的正常運(yùn)行”僅僅狹義解釋成“系統(tǒng)數(shù)據(jù)處理功能的正常運(yùn)行”，走到了解釋論的另外一個極端，過度限縮了本罪的適用，與司法實務(wù)的普遍性理解差異過大，難以得到廣泛認(rèn)同。一方面，如果將《刑法》第286條第2款的“數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序”與系統(tǒng)運(yùn)行中的數(shù)據(jù)處理功能絕對化地加以綁定，這意味著所有對數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的行為都破壞了計算機(jī)信息系統(tǒng)功能，造成了計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行，這將導(dǎo)致《刑法》第286條第2款的規(guī)定完全可以被《刑法》第286條第1款所包含和吸收，失去了立法論上存在的必要性。另一方面，如果認(rèn)為只有計算機(jī)信息系統(tǒng)中的系統(tǒng)文件、數(shù)據(jù)庫或所謂核心數(shù)據(jù)、應(yīng)用程序才可以成為本罪第2款的行為對象，實際上過度限縮了“破壞”的含義，為毀棄型犯罪設(shè)置了過高的入罪門檻，從而難以全面保護(hù)法益。

筆者認(rèn)為，《刑法》第286條第2款中的實行行為以及行為對象“數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序”應(yīng)當(dāng)與計算機(jī)信息系統(tǒng)的正常運(yùn)行有直接關(guān)聯(lián)，但是與《刑法》第286條第1款不同，這里的“系統(tǒng)正常運(yùn)行”并非僅指計算機(jī)信息系統(tǒng)的“數(shù)據(jù)處理功能”正常運(yùn)行，而是也包括計算機(jī)信息系統(tǒng)的“重要使用功能”正常運(yùn)行。例如，在本案購物網(wǎng)站的信譽(yù)評價系統(tǒng)中，計算機(jī)信息系統(tǒng)的“數(shù)據(jù)處理功能”是在物理層面維持該評價系統(tǒng)運(yùn)行的基本要件，但是除此之外，該評價系統(tǒng)的“重要使用功能”則在于對電商賣家信譽(yù)情況進(jìn)行準(zhǔn)確評分。如果對該計算機(jī)信息系統(tǒng)中的“差評”數(shù)據(jù)進(jìn)行刪除、修改，則導(dǎo)致用戶評價喪失了真實性和準(zhǔn)確性，嚴(yán)重削弱了信用評價的基礎(chǔ)，因而該評價系統(tǒng)的重要使用功能遭到破壞，可以被認(rèn)定為“系統(tǒng)不能正常運(yùn)行”。

類似地，交通違法信息管理系統(tǒng)的主要功能當(dāng)然是準(zhǔn)確記載和管理相關(guān)交通違章信息，景區(qū)檢售票系統(tǒng)的主要功能也是準(zhǔn)確記錄和認(rèn)證檢售票相關(guān)信息，而修改交通違法信息管理系統(tǒng)中的交通違章信息(數(shù)據(jù))，修改景區(qū)檢售票系統(tǒng)中的門票數(shù)據(jù)，盡管沒有造成整個系統(tǒng)崩潰，但同樣屬于嚴(yán)重影響了系統(tǒng)正常運(yùn)行。這類行為雖然沒有破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)處理功能，但是在對計算機(jī)信息系統(tǒng)及其數(shù)據(jù)進(jìn)行直接影響的基礎(chǔ)上，嚴(yán)重?fù)p害了其重要使用功能，被認(rèn)定構(gòu)成一種破壞性行為是恰當(dāng)?shù)?。而且，該類行為由于直接物理性地改變了計算機(jī)信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)存在狀態(tài)，將其評價為“破壞”行為也并不具有純粹效用侵害說所存在的弊端。

3.與虛擬財產(chǎn)犯罪的競合

由于網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)犯罪可能借助修改、增加相關(guān)數(shù)據(jù)的方式來實施，如果該行為破壞了計算機(jī)信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)處理功能或重要使用功能，則可能與虛擬財產(chǎn)犯罪發(fā)生想象競合，應(yīng)當(dāng)從一重罪論處。

[顧靖盜竊案](32)參見上海市浦東新區(qū)人民法院刑事判決書(2015)浦刑初字第1882號。本案被遴選為上海市高級人民法院參考性案例第57號。被告人顧靖于2014年11月先后3次通過本人電腦遠(yuǎn)程登錄“龍之谷”游戲服務(wù)器，修改服務(wù)器內(nèi)其先行注冊的共計24個賬號的游戲金幣數(shù)量與游戲角色等級，其后將修改數(shù)據(jù)獲得的游戲金幣出售牟利，違法所得29775元。

對于本案被告人修改游戲數(shù)據(jù)庫數(shù)據(jù)，非法獲取游戲金幣的行為，上海市浦東新區(qū)法院明確認(rèn)定構(gòu)成盜竊罪，而不構(gòu)成修改數(shù)據(jù)型的破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。但是，司法實務(wù)中存在不少立場完全相反的判決。例如，有的被告人非法侵入電信公司的計算機(jī)信息系統(tǒng)，修改其中的數(shù)據(jù)，對使用電信公司寬帶的網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)行非法開通和提升。對于該行為，有的法院認(rèn)定其不構(gòu)成以網(wǎng)絡(luò)帶寬為對象的盜竊罪，而是屬于對計算機(jī)信息系統(tǒng)內(nèi)的數(shù)據(jù)進(jìn)行修改，構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪(33)參見曾亮等破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案，重慶市渝中區(qū)人民法院刑事判決書(2009)中區(qū)刑初字第854號。。再如，同樣是非法侵入游戲公司的計算機(jī)信息系統(tǒng)修改數(shù)據(jù)，大量增加賬戶內(nèi)游戲“銀兩”并出售給游戲玩家獲利，北京地區(qū)的法院判決認(rèn)定該行為構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，而沒有提及盜竊罪的適用問題(34)參見楊世雄等破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案，北京市第一中級人民法院刑事裁定書(2011)一中刑終字第614號。。此外，對于利用黑客技術(shù)侵入網(wǎng)上商城非法充值積分并予以出售的行為，也有法院判決明確認(rèn)定構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪而非盜竊罪(35)參見胡贊某破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案，福建省福州市中級人民法院刑事裁定書(2019)刑終字第390號。。

與上述司法判決不同，顧靖盜竊案中的判決意見詳細(xì)地闡述了本案不構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的理由。其核心的邏輯在于，從罪責(zé)刑均衡的體系性角度來看，《刑法》第286條第2款中對數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行的操作也應(yīng)與第1款和第3款一樣達(dá)到影響計算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行的程度。而本案中被告人的行為沒有影響計算機(jī)信息系統(tǒng)的安全和正常運(yùn)行，對其他游戲玩家也不產(chǎn)生影響，故不構(gòu)成本罪(36)參見上海市浦東新區(qū)人民法院刑事判決書(2015)浦刑初字第1882號。類似的判決意見，也可參見李軍盜竊、非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)案，上海市徐匯區(qū)人民法院刑事判決書(2019)滬0104刑初927號。。顯然，法院判決對《刑法》第286條第2款進(jìn)行了非常嚴(yán)格的限縮性解釋，這在過去的理論和實務(wù)中都是相對少數(shù)的觀點(diǎn)。

但是這樣的立場值得再仔細(xì)斟酌。破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪(尤其是《刑法》第286條第2款)并非完全不能適用于以非法獲取財物為目的的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)犯罪之中。實踐中，相當(dāng)一部分網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)犯罪以一定的網(wǎng)絡(luò)破壞性手段作為前提，這種情況下行為同樣可能構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。顧靖盜竊案的判決意見之所以否定了破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的構(gòu)成，實際上是將“造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行”這一法律沒有明文規(guī)定的要素融入了對《刑法》第286條第2款的解釋之中，并且將“計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行”狹窄地解釋為“系統(tǒng)數(shù)據(jù)處理功能不能正常運(yùn)行”。但是如此一來就過度限縮了本罪的適用，而且也達(dá)不到所謂罪責(zé)刑均衡的效果。在本案中，被告人修改和增加了游戲公司計算機(jī)信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)，首先在形式上已經(jīng)具備了《刑法》第286條第2款初步的構(gòu)成要件符合性。盡管這一行為并沒有導(dǎo)致該計算機(jī)信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)處理功能無法正常運(yùn)行，沒有造成系統(tǒng)在物理層面徹底紊亂或崩潰，但是該修改、增加數(shù)據(jù)的行為已經(jīng)嚴(yán)重侵害了游戲公司的虛擬貨幣發(fā)行機(jī)制。虛擬貨幣的發(fā)行機(jī)制是網(wǎng)絡(luò)游戲之所以能夠正常運(yùn)行的核心組成部分，對這一機(jī)制的侵害形成了對游戲公司的計算機(jī)信息系統(tǒng)中重要使用功能的破壞，其法益侵害性完全可以與對數(shù)據(jù)處理功能進(jìn)行破壞的行為相當(dāng)，因而可以構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。在此基礎(chǔ)上，如果非法獲取虛擬財產(chǎn)的行為同時符合盜竊罪的構(gòu)成要件，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定形成想象競合從一重罪論處。

四、罪量標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格限定

由于破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪適用范圍寬泛，將部分輕微犯行從本罪中剔除顯得十分必要。對此，在《德國刑法典》第303b條破壞計算機(jī)罪中就有體現(xiàn)。按照德國立法者的設(shè)想，為了避免刑事可罰性過度擴(kuò)張(37)Vgl. BT-Drucks. 16/3656, S. 13.，該罪的構(gòu)成要件中實際存在著雙重的罪量限制：其一，被破壞的計算機(jī)的數(shù)據(jù)處理功能應(yīng)當(dāng)是有重要意義的；其二，對數(shù)據(jù)處理功能的干擾(破壞)程度應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)重的。如果作為行為對象的“數(shù)據(jù)處理”對他人來說并不具有重要意義，如僅僅是破壞一部計算器，那么就應(yīng)當(dāng)排除出罪(38)Vgl. Hilgendorf, Satzger/ Schluckebier/ Widmaier, Strafgesetzbuch Kommentar, 4. Aufl., 2019, § 303b Rn.5.。再如，當(dāng)侵害行為沒有帶來很大的時間、精力、金錢上的花費(fèi)，比如可以通過備份副本來恢復(fù)，那么被認(rèn)為屬于輕微的干擾，不應(yīng)作為犯罪來處罰(39)Vgl. Hecker, Sch?nke/ Schr?der, Strafgesetzbuch Hrsg. Kommentar, 30. Aufl., 2019, § 303b Rn.9.。

基于類似的考慮，在我國《刑法》第286條中也存在著罪量要素的設(shè)置。我國破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的實行行為同樣具有很寬的涵蓋面，“刪除”“修改”“增加”“干擾”的行為很容易在類型上被符合，為了避免刑罰手段過度介入，作為入罪門檻的罪量要素應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握。按照我國《刑法》第286條的規(guī)定，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的三種行為類型都應(yīng)當(dāng)達(dá)到“后果嚴(yán)重”這一罪量標(biāo)準(zhǔn)才能構(gòu)成犯罪。針對司法實務(wù)中適用較多的《刑法》286條第1款和第2款所規(guī)定的行為，2001年最高法、最高檢《關(guān)于辦理危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第4條對此作出了細(xì)化規(guī)定。該規(guī)定實際從以下五個維度展開了罪量要素的具體認(rèn)定：其一，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)的數(shù)量；其二，違法所得數(shù)額；其三，經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額；其四，破壞重要計算機(jī)信息系統(tǒng)的時間；其五，兜底條款。從現(xiàn)有案例的統(tǒng)計來看，適用較多的標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)屬違法所得數(shù)額和經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額，但也容易遭受質(zhì)疑。

1.嚴(yán)格解釋經(jīng)濟(jì)損失和違法所得

由于破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪屬于網(wǎng)絡(luò)空間的毀棄型犯罪，作為罪量認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)當(dāng)與行為的破壞性存在直接關(guān)聯(lián)，由系統(tǒng)破壞所間接引發(fā)的預(yù)期經(jīng)濟(jì)損失不能征表破壞行為本身的不法程度，因此不應(yīng)計算在內(nèi)。此外，本罪在基本性質(zhì)上也不屬于牟利型的財產(chǎn)犯罪，故應(yīng)當(dāng)對違法所得罪量認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的適用格外慎重。

[孫小虎破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案](40)參見江蘇省宿遷市中級人民法院二審刑事裁定書(2012)宿中刑終字第0042號。2011年4月，被告人孫小虎采取盜用用戶名和密碼的方式，在接受他人請托、收受他人錢財后，多次登錄公安交通管理綜合應(yīng)用平臺，非法刪除車輛違章數(shù)據(jù)1156條，非法收受人民幣24000余元，涉案金額為14．425萬元。

在本案中，被告人孫小虎非法侵入公安交管綜合應(yīng)用平臺，通過刪除車輛違章信息的方式非法獲利，被判決構(gòu)成刪除數(shù)據(jù)型的破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。本案存在2.4萬元的違法所得和14.425萬元的經(jīng)濟(jì)損失，依據(jù)《解釋》第4條第2款的規(guī)定，2.4萬元仍屬“后果嚴(yán)重”，而14.425萬元則早已屬于“后果特別嚴(yán)重”，按照經(jīng)濟(jì)損失的標(biāo)準(zhǔn)對被告人處罰更重。然而，法院判決意見否定了經(jīng)濟(jì)損失標(biāo)準(zhǔn)的適用，理由在于，本案14萬余元是對應(yīng)于被刪除的交通違章數(shù)據(jù)、公安機(jī)關(guān)擬行政處罰的罰款，尚未被公安機(jī)關(guān)實際取得，具有不確定性和可恢復(fù)性，不能被認(rèn)定為被告人犯罪行為所造成的經(jīng)濟(jì)損失。

《解釋》第11條第3款規(guī)定，這里的“經(jīng)濟(jì)損失”包括危害計算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪行為給用戶直接造成的經(jīng)濟(jì)損失，以及用戶為恢復(fù)數(shù)據(jù)、功能而支出的必要費(fèi)用。問題的關(guān)鍵在于，如何理解該規(guī)定中的“直接造成的經(jīng)濟(jì)損失”。顯然，上述判決意見將間接經(jīng)濟(jì)損失予以排除的立場在結(jié)論上是正確的。但是，排除的根本原因不在于這種經(jīng)濟(jì)損失具有不確定性、可恢復(fù)性等特征。罪量要素的基本性質(zhì)在于與行為不法的相關(guān)性，即通過設(shè)定行為的不法程度來限定刑事處罰范圍。而破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪本質(zhì)上屬于毀棄型犯罪，其罪量自然應(yīng)當(dāng)主要通過對計算機(jī)信息系統(tǒng)的破壞程度來衡量。通常來說，破壞程度越高，相應(yīng)經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額也越大。須格外注意，這里的經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)當(dāng)直接來源于計算機(jī)信息系統(tǒng)本身所遭受的破壞，因為，本罪保護(hù)的是計算機(jī)信息系統(tǒng)本身的運(yùn)行安全，而非計算機(jī)信息系統(tǒng)功能所服務(wù)的相關(guān)活動，這一點(diǎn)與實體空間故意毀壞財物罪的適用是一致的。例如，行為人故意毀壞了某小提琴家的小提琴，導(dǎo)致小提琴家不得不取消即將舉行的商業(yè)演出，顯然也不能把取消該演出所帶來的經(jīng)濟(jì)損失計入故意毀壞財物罪的數(shù)額之中。同樣，對公共交通管理平臺進(jìn)行破壞帶來的直接損失，也不應(yīng)當(dāng)將該平臺所服務(wù)的行政管理的預(yù)期收入計算在內(nèi)。

與經(jīng)濟(jì)損失標(biāo)準(zhǔn)相并列，違法所得標(biāo)準(zhǔn)在理論上面臨更多問題。違法所得是牟利型財產(chǎn)犯罪或經(jīng)濟(jì)犯罪中常用的罪量認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之一，但是很少用于毀棄型或破壞型的犯罪。例如，關(guān)于破壞交通工具罪，破壞交通設(shè)施罪，破壞電力設(shè)備罪，破壞易燃易爆設(shè)備罪，破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪，故意毀壞財物罪，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，相關(guān)司法解釋都只是采用了經(jīng)濟(jì)損失或財物損失而沒有采用違法所得作為罪量認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。原因在于，違法所得與行為對受保護(hù)客體的毀壞或破壞程度通常并沒有直接關(guān)聯(lián)，甚至在相當(dāng)一部分犯罪中根本就沒有違法所得。

然而，在當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)犯罪灰黑產(chǎn)野蠻生長的背景下，情況則有所不同。同樣作為毀棄型犯罪的破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)行為，頻繁成為在網(wǎng)絡(luò)空間獲取非法利益的作案手段。破壞性的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為在事實層面具有了越來越強(qiáng)的牟利性特征，而且頻繁與傳統(tǒng)財產(chǎn)性犯罪產(chǎn)生交叉。但即使如此，在規(guī)范層面破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的本質(zhì)不法屬性仍然在于該行為對計算機(jī)信息系統(tǒng)本身的破壞，而非以此為手段進(jìn)一步對其他財產(chǎn)法益造成的侵害，后者只能通過相關(guān)財產(chǎn)犯罪來進(jìn)行評價。也正是在這種語境下，司法判決很容易將非法取財行為的罪量要素隱秘地“嫁接”在破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)行為之上，這一點(diǎn)尤為值得警惕。例如，以破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)作為要挾手段，向他人非法索要財物，違法所得大小并不能準(zhǔn)確地反映針對計算機(jī)信息系統(tǒng)的破壞行為的不法程度。類似地，與他人達(dá)成交易，通過為他人刪除或增加計算機(jī)信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)(如交通違章記錄)來非法牟取利益，嚴(yán)格來說，此時違法所得也并不能準(zhǔn)確體現(xiàn)破壞行為本身的不法程度。這類非法交易的報價受到各種社會因素影響，具有較大的隨意性和變動性，破壞行為對法益的侵害程度常常不是考慮的重點(diǎn)。但是在這類案例中，司法者將非法牟利行為的“違法所得”轉(zhuǎn)化為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)行為的罪量要件似乎是自然而然的事情，著實令人擔(dān)憂。

而且，按照《解釋》第4條第2款的規(guī)定，違法所得數(shù)額達(dá)到2.5萬元，即構(gòu)成“后果特別嚴(yán)重”，處5年以上有期徒刑，這一標(biāo)準(zhǔn)在當(dāng)下泛濫的網(wǎng)絡(luò)犯罪中太過容易被滿足。相比較而言，故意毀壞財物罪“數(shù)額巨大”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在很多省市通常按照5萬元以上(個別如北京甚至10萬元以上)來把握，明顯高于破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，而相反刑罰幅度則輕緩許多，僅為3年以上7年以下有期徒刑。甚至是與此行為相牽連的盜竊罪，“數(shù)額巨大”標(biāo)準(zhǔn)也常常按照6萬元以上來認(rèn)定，刑罰幅度則僅為3年以上10年以下有期徒刑。因此，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪中“違法所得”的罪量認(rèn)定，存在過度降低本罪重刑適用標(biāo)準(zhǔn)的嫌疑。

正因如此，有學(xué)者提出限縮性的觀點(diǎn)，認(rèn)為“違法所得必須是基于刪除、增加、修改等行為本身所產(chǎn)生的違法所得，而非通過刪除、增加、修改等行為將他人的財物轉(zhuǎn)為自己所有”(41)俞小海：《破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪之司法實踐分析與規(guī)范含義重構(gòu)》，《交大法學(xué)》2015年第3期。。更有學(xué)者認(rèn)為，違法所得必須與計算機(jī)信息系統(tǒng)的正常運(yùn)行有直接的關(guān)聯(lián)，否則會造成后果嚴(yán)重認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的偏離(42)周立波：《破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪司法實踐分析與刑法規(guī)范調(diào)試——基于100個司法判例的實證考察》，《法治研究》2018年第4期。。這類思考無疑敏銳地察覺了問題所在。不過在本案中，被告人非法刪除數(shù)據(jù)達(dá)到1156條，行為次數(shù)頻繁、受眾廣泛，嚴(yán)重擾亂了公安交管平臺計算機(jī)信息系統(tǒng)的正常使用功能，評價為“后果嚴(yán)重”實屬合理。但是這也從側(cè)面反映出，現(xiàn)有司法解釋對破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪罪量要素的認(rèn)定缺乏真正合理的標(biāo)準(zhǔn)。在這種情況下，本罪罪量要素的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)盡量對違法所得標(biāo)準(zhǔn)持慎重態(tài)度，對破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)行為的不法程度仍應(yīng)進(jìn)行實質(zhì)性、綜合性的衡量，避免形式化、機(jī)械化地適用司法解釋規(guī)定。

2.避免隱性重復(fù)評價

《解釋》所規(guī)定的五項“后果嚴(yán)重”罪量認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，屬于對同一破壞行為從不同角度進(jìn)行的考察，通常不能進(jìn)行疊加計算，否則違背禁止重復(fù)評價原則。如果被告人的行為無法滿足《解釋》所明確列舉的前四項罪量認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，那么原則上不應(yīng)再綜合這些情節(jié)，認(rèn)定構(gòu)成兜底標(biāo)準(zhǔn)中的“造成其他嚴(yán)重后果”。

[樂姿等破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪](43)參見李曉《樂姿等破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案》，中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》總第100集，北京：法律出版社，2015年，第62頁。被告人樂姿、趙輝經(jīng)預(yù)謀后指使被告人李琳、霍加敏對北京真情在線公司的網(wǎng)站服務(wù)器進(jìn)行攻擊。后李琳、霍加敏使用DDOS、CC的方式，多次對真情在線公司網(wǎng)站的服務(wù)器進(jìn)行攻擊，致使上述網(wǎng)站長時間內(nèi)無法正常瀏覽。李琳、霍家敏共獲利2500元。

在本案中，被告人的行為屬于典型的破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)，案件定性非常明晰，引發(fā)爭議的問題在于，在無法準(zhǔn)確查明經(jīng)濟(jì)損失、用戶數(shù)量的情況下，罪量要素“后果嚴(yán)重”以及“后果特別嚴(yán)重”如何認(rèn)定。起訴書指控四名被告構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，且后果特別嚴(yán)重，而法院則認(rèn)為指控后果特別嚴(yán)重的事實沒有充分的證據(jù)支持，依法不予認(rèn)定?？梢?，較之于公訴機(jī)關(guān)的意見，法院判決對罪量認(rèn)定保持了較為審慎的態(tài)度。

但是問題在于，結(jié)合裁判意見的說理可以發(fā)現(xiàn)，被告人的行為是否構(gòu)成“后果嚴(yán)重”都并非沒有可商榷的余地。其一，在案的證據(jù)難以準(zhǔn)確認(rèn)定受害公司遭受的經(jīng)濟(jì)損失，因此難以依據(jù)經(jīng)濟(jì)損失的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定“后果嚴(yán)重”。其二，現(xiàn)有證據(jù)難以準(zhǔn)確認(rèn)定受害公司計算機(jī)信息系統(tǒng)提供服務(wù)的數(shù)量，也難以依據(jù)《危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全解釋》第4條第1款第4項認(rèn)定“后果嚴(yán)重”。也就是說，目前司法解釋所明確列舉的幾項罪量認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，都無法被滿足。然而，在此情況下，法院判決認(rèn)為，綜合考慮被告攻擊計算機(jī)信息系統(tǒng)的次數(shù)、時間，以及造成的一定經(jīng)濟(jì)損失等因素，可以認(rèn)定被告構(gòu)成《危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全解釋》第4條第1款第5項的兜底條款“造成其他嚴(yán)重后果”。在筆者看來，這一論證意見似是而非。在罪量要素的認(rèn)定過程中，對被告行為的性質(zhì)、情節(jié)等因素進(jìn)行綜合認(rèn)定當(dāng)然是正確的。然而，《危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全解釋》第4條所規(guī)定的幾種罪量認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，如果都是指向同一行為，對其不法程度進(jìn)行疊加判斷意味著存在對同一行為進(jìn)行重復(fù)評價的嫌疑。破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)的數(shù)量、時長、違法所得，都是對同一行為從不同角度所進(jìn)行的的衡量，存在一定的內(nèi)在交叉關(guān)系。例如，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)的時間越長，往往帶來的經(jīng)濟(jì)損失就越大，二者實際上是一體兩面的關(guān)系，在二者都未達(dá)到司法解釋規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)時，不能認(rèn)為由于破壞行為具有一定的時間長度，且?guī)砹艘欢ǖ慕?jīng)濟(jì)損失，就可以疊加評價為“后果嚴(yán)重”。

五、結(jié)語

伴隨信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與日常生活的深度融合以及互聯(lián)網(wǎng)灰黑產(chǎn)業(yè)的不斷擴(kuò)張，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的司法適用率迅速攀升。而與此同時，理論界與實務(wù)界對本罪性質(zhì)的理解與構(gòu)成要件的解釋缺少基本共識。在此情形下，本文從保護(hù)法益的重新定位，實行行為的規(guī)范校準(zhǔn)，以及罪量要素的嚴(yán)格認(rèn)定三個方面，對破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的法教義學(xué)內(nèi)涵進(jìn)行了系統(tǒng)闡述，得出了以下基本結(jié)論：

第一，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪保護(hù)法益的性質(zhì)不是社會秩序法益，而是個體法益，其內(nèi)涵并非計算機(jī)信息系統(tǒng)的不可侵犯性和形式完整性，而是計算機(jī)信息系統(tǒng)的正常運(yùn)行。本罪三款構(gòu)成要件行為的解釋，都應(yīng)當(dāng)受到上述保護(hù)法益定位的制約。

第二，目前司法實務(wù)存在著對《刑法》第286條第1款進(jìn)行形式化、字面化、擴(kuò)張化適用的趨勢。針對這一現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)功能的行為必須具有指向性、直接性和毀棄性的特征，單純妨害與計算機(jī)信息系統(tǒng)相關(guān)的業(yè)務(wù)的行為不構(gòu)成本罪。

第三，對《刑法》第286條第2款的解釋不能過寬也不能過嚴(yán)。破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序的行為，也應(yīng)當(dāng)影響計算機(jī)信息系統(tǒng)的正常運(yùn)行。但是，這種影響既可以通過對系統(tǒng)數(shù)據(jù)處理功能的破壞而形成，也可以通過對系統(tǒng)重要使用功能的破壞來實現(xiàn)。在一定條件下，破壞數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序的行為可能與財產(chǎn)犯罪發(fā)生想象競合，應(yīng)從一重罪論處。

第四，對破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪中罪量要素“后果嚴(yán)重”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握。由于本罪屬于網(wǎng)絡(luò)空間的毀棄型犯罪，罪量要素的經(jīng)濟(jì)損失認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)與行為的破壞性存在直接關(guān)聯(lián)，而對罪量要素的違法所得認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)則更應(yīng)格外慎重，同時盡量避免罪量隱形重復(fù)評價的現(xiàn)象。