行政優(yōu)益權(quán)的法治思路

常紹榮

（湘潭大學法學院，湖南 湘潭 411100）

行政合同作為一種政府主導(dǎo)的合同，它與普通合同最大的界限就是其享有行政優(yōu)益權(quán)，雖然它拓寬了政府追求法治和提供公共服務(wù)的渠道，但是由于實踐中關(guān)于規(guī)范行政優(yōu)益權(quán)的措施較少，出現(xiàn)了行政主體經(jīng)常肆意或者消極行使此權(quán)力的情形，因此為了完成行政合同的內(nèi)容，就需要設(shè)立相關(guān)措施來使行政優(yōu)益權(quán)的運行法制化。

1. 行政優(yōu)益權(quán)的現(xiàn)狀描述

1.1 行政優(yōu)益權(quán)的形成來源和內(nèi)涵

行政合同作為一種公、私法相互結(jié)合的產(chǎn)物，同時具備了行政強制屬性的公權(quán)力和契約自由屬性的私權(quán)利，它以政府和行政相對人的雙方意思自治合意為基礎(chǔ)，行政主體一方通過形式上的平等姿態(tài)，運用對話協(xié)商的方式去追求行政目的，行政相對人一方為了追求自身的經(jīng)濟利益去簽訂協(xié)議并履行相應(yīng)的義務(wù)。作為一種私法上的契約自由因素逐漸融入公法上的行政行為，行政合同適用的范圍從土地承包、政府特許經(jīng)營等傳統(tǒng)領(lǐng)域逐漸發(fā)展到教育培養(yǎng)、文化服務(wù)等新興領(lǐng)域。伴隨著平等、自由協(xié)商等私法規(guī)則逐漸交融到公法領(lǐng)域，導(dǎo)致公法領(lǐng)域的行政職權(quán)向權(quán)力的契約化形態(tài)轉(zhuǎn)化:“其部分權(quán)能以行使合同權(quán)利的手段獲得實現(xiàn), 其余則以法定或約定的形式表現(xiàn)為合同權(quán)利的例外——行政優(yōu)益權(quán)”[1]。行政優(yōu)益權(quán)作為一種法律概念，在法律理論領(lǐng)域充斥著不同的爭論，江必新教授曾這樣描述：行政優(yōu)益權(quán)就是雙方當事人在行政合同中的一種不對等的法律地位的狀態(tài)。這種狀態(tài)的形成是由于公共利益的需要，而且必須符合比例原則，是一種適當?shù)?、必要的狀態(tài)。因此在結(jié)合了各種觀點、學說的前提下，可以得到如下觀點：行政優(yōu)益權(quán)是公權(quán)力在行政協(xié)議中的的一種潛在延伸，作為一方的當事人，行政機關(guān)占據(jù)高于行政相對人的公權(quán)力地位, 具有對行政合同進行解釋的公權(quán)力, 如合同的履行、變更、解除權(quán)等。由于行政優(yōu)益權(quán)來源于政府職權(quán)的私法化，并且以實現(xiàn)行政合同的宗旨為價值追求，因此是否具備行政特權(quán)就變成了民事、行政合同的區(qū)分界限[2]。

1.2 行政優(yōu)益權(quán)的內(nèi)容

由于實際情況復(fù)雜多變，行政主體為了高效地處理合同中的相關(guān)問題，導(dǎo)致行政主體在行使權(quán)力時必須被賦予不同的行政優(yōu)益權(quán)，主要有以下幾種。

⑴ 監(jiān)督指導(dǎo)權(quán)。即行政主體為了追求合同目的保質(zhì)保量的完成而對行政相對人享有的監(jiān)督與指導(dǎo)權(quán)，同時這就要求行政主體的此項權(quán)利必須存在于行政合同的全過程。此項權(quán)利的存在不僅可以使行政主體掌握行政合同履行的進程，及時幫助解決行政相對人遇到的突發(fā)事件，而且也可以也使得行政主體及時督促合同相對方履行相應(yīng)的責任。

⑵緊急處罰權(quán)。即行政主體發(fā)現(xiàn)相對人在履行合同過程中出現(xiàn)故意違反約定、損害社會利益情形時享有的制裁處罰權(quán)。這種處罰權(quán)在各種法律法規(guī)中也有體現(xiàn)，如我國的土地承包法第六十三條規(guī)定的，承包人故意違法改變土地使用性質(zhì)的，相關(guān)部門可以行使行政處罰，給土地造成嚴重的損失后果時，有關(guān)的主管部門還可以要求賠償。

⑶變更、解除權(quán)。即行政主體為了確保行政計劃快速完成以及第三方的利益不受損失，而被賦予的可以單方變更行政合同的內(nèi)容或者解除合同的權(quán)利。這種權(quán)利在我國的土地承包法第四十二條中可以體現(xiàn)。雖然這種權(quán)利是以追求公共利益的最大化為基礎(chǔ)，但是由于行政主體在行使權(quán)力時無法進行及時的監(jiān)督，使得此權(quán)利時常逃離規(guī)則的束縛。為了對此進行規(guī)制，德國《聯(lián)邦行政程序法》就曾對解除行政合同作出了苛刻的程序化規(guī)范，即解除行政合同必須以書面形式進行，且應(yīng)向?qū)Ψ疆斒氯苏f明理由。所以德國就以程序立法的方式去規(guī)范行政主體的解除權(quán)，以便保證協(xié)議相對人的權(quán)益。

1.3 行政優(yōu)益權(quán)的局限性刻畫

任何權(quán)力的行使一旦不受到法律、法規(guī)的監(jiān)管，就會侵犯公民的合法利益，降低政府的法治水平，最終損害民主社會的法治基礎(chǔ)架構(gòu)，因此行政優(yōu)益權(quán)作為一種變相的行政權(quán)也須受到法律的束縛。行政合同制度設(shè)立的宗旨就是為了吸收民間力量去和政府共同參與公共管理，維護公共利益，最終提高政府服務(wù)社會的水平以及工作效率。然而在實際運行中，行政主體打著服務(wù)社會的旗幟，時常脫離法治規(guī)則的束縛，肆意行使行政優(yōu)益權(quán)，導(dǎo)致出現(xiàn)下列情形：

⑴損害相對人的機會平等權(quán)。平等自由地參與社會競爭是法治社會和市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)。在行政合同的招標階段，每一個普通民事主體在符合法定條件下都有權(quán)參與競爭。然而在行政主體進行相關(guān)合同招標時，由于政府的實際運作缺乏公開透明機制，某些行政主體便利用行政特權(quán)私下選擇自己中意的民事主體，然后形式上走過場，導(dǎo)致許多民事主體缺乏進行平等競爭的機會，損害了其平等權(quán)，背離了行政合同旨在激發(fā)民間資本參與社會服務(wù)的初衷，最終也會損害政府的權(quán)威與信譽。

⑵政府時常存在失約行為。在公私合作領(lǐng)域，行政主體作為政府的簽約代表，有時為了政績上的考慮，簽訂合同時會答應(yīng)給予相對人一定的政策、資金等的扶持，這種允諾與政府的行政給付相類似，在法律性質(zhì)上被認為是一種給予相對人純粹利益的行政行為。然而在實際運行中，政府作為公權(quán)力的一方經(jīng)?；煜蛘唠S意解釋這種允諾，導(dǎo)致相對人的信賴利益具有了風險性。政府如此行使權(quán)力的行為嚴重違背了信賴保護原則和合法性原則，無形中增加了相對人的投資風險，打擊了社會中民間力量參與政府公共項目的熱情與信心。

⑶濫用合同變更、解除權(quán)。在行政合同領(lǐng)域，由于行政主體的公權(quán)力屬性，導(dǎo)致其可以不受監(jiān)督地行使對合同的支配權(quán)。在合同履行階段，行政主體經(jīng)常以合同的解除、變更為由徇私枉法，收受賄賂。有些地方還存在以政府選舉、政府負責人已更換等理由故意違約的情形。行政主體如此行使合同變更、解除權(quán)，不僅損害了合同當事人對政府的合理信賴，違背了行政協(xié)議吸收社會力量的初衷，而且也損害了社會產(chǎn)權(quán)保護制度，與國家提倡的《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護制度依法保護產(chǎn)權(quán)的意見》背道而馳[3]。

2. 法律原則的規(guī)制

作為連接行政法律規(guī)則與法律價值的樞紐，行政法原則具有基礎(chǔ)性意義。作為一部旨在研究控權(quán)的部門法，行政法基本原則不僅可以在法律制定層面具有引領(lǐng)作用, 而且在特定時機也可直接在執(zhí)法、司法領(lǐng)域作為規(guī)范行政權(quán)的法律依據(jù)。并且由于行政合同也具備了私法特征，所以其原則還需要建立在相關(guān)民法原則的基礎(chǔ)之上。

2.1 依法行政原則

依法行政原則是政府在法治領(lǐng)域的最低價值追求，具體的含義是指政府在行使權(quán)力的過程中必須有明確的法律、法規(guī)依據(jù)，受法律的約束。依法行政具有兩個方面的要求：第一，依法行政中所包含的不僅是人大制定的法律，而且也包含國務(wù)院、地方政府制定的法規(guī)、規(guī)章，因此行政優(yōu)益權(quán)的內(nèi)容設(shè)定、主體的行使、程序的安排以及救濟方式必須需要法律、法規(guī)以及規(guī)章作為履行依據(jù)。第二，依法行政要求行政主體必須遵循法律的明文規(guī)定行使其權(quán)力，不能隨意擴大或者縮小其含義，否則會讓相對人的信賴利益具有風險性。

2.2 比例原則

比例原則要求行政主體在執(zhí)行行政行為時必須兼顧行政目的和合同另一方的合法權(quán)益，在追求行政目標時最大程度地減少對相對人的利益損害，使行政目的與合同另一方的利益損失保持在適度的比例之內(nèi)。這項原則包括三個層次，首先就是行政主體在選擇使用此權(quán)力并且可能給相對人帶來損失時，權(quán)力的行使必須具備必要性，具體到行政合同領(lǐng)域，即行政主體在解除合同時，必須以保護大多數(shù)人的利益為價值基礎(chǔ)，否則行政主體便不能隨意行使此項權(quán)力。第二即行政主體在行使公權(quán)力的過程中必須進行利益衡量，確認利大于弊才能繼續(xù)實施，具體到行政合同領(lǐng)域，即行政相對人懈怠履行合同義務(wù)而導(dǎo)致選擇主體進行處罰制裁時，必須進行價值評估，如果利用處罰相對人這一手段可以盡快地實現(xiàn)行政合同目的，并且不會引起相對人的不滿，行政主體的公權(quán)力才可以繼續(xù)實施。第三就是當行政主體實施此權(quán)力時, 必須要先在多種方案中進行法律評估,經(jīng)過價值衡量后挑選出其成本最小的,并且對相對人最有利的方案，然后才能去實施。具體到行政合同領(lǐng)域，即如果合同雙方可以進行協(xié)商就可以解決合同出現(xiàn)的問題時，行政主體盡可能不選擇解除合同這一手段，因為合同一旦解除，對相對人的損害是不可想象的。

2.3 經(jīng)濟補償原則

經(jīng)濟補償原則即在行政合同領(lǐng)域，行政主體在運用公權(quán)力給相對人或者第三人造成利益上的損失時，行政主體就應(yīng)該進行經(jīng)濟上的合理彌補。創(chuàng)設(shè)此項原則，不僅是由于行政合同領(lǐng)域存在著公共、私人兩種不同屬性的利益，當兩者產(chǎn)生順位之爭時，為了優(yōu)先保護公共利益，經(jīng)常會放棄私人利益，而且也因為既然行使行政優(yōu)益權(quán)有法律明文依據(jù), 其正常行使造成的權(quán)益損失就不屬于侵權(quán)范疇, 應(yīng)歸類于國家承擔補償?shù)囊馔鈸p耗范疇，因此這就需要經(jīng)濟補償原則來填補空缺。

2.4 誠實信用原則

由于行政合同具備私法的特征，導(dǎo)致了行政合同需要遵循的不僅僅是行政法原則，也需要考慮民事法律規(guī)范中的誠實信用原則。誠實信用原則作為民法的基礎(chǔ)性原則，不僅要求雙方主體按照合同所商定的形式履行義務(wù)，不濫用合同賦予的權(quán)利，而且也要求雙方當事人尊重彼此的權(quán)利義務(wù)，不得破壞雙方在合同中各自享有的利益。具體到行政合同領(lǐng)域，即要求行政主體在履行合同的進程中對其職權(quán)范圍內(nèi)應(yīng)知悉且可以公開的問題不能進行不正確、不完整陳述或者拒絕陳述從而對協(xié)議的訂立、履行和解除造成影響，也要求行政主體不能無緣由地打著維護公共利益的旗號隨意變更合同內(nèi)容，以免給行政相對人增加不必要的義務(wù)和投資成本。

3. 行政優(yōu)益權(quán)的程序性規(guī)制

3.1 程序規(guī)制的必要性

在追求法治的過程中，任何權(quán)力的行使都要遵守程序規(guī)則，沒有程序的保護，權(quán)利的保障也會成為空中樓閣，因此通過利用程序?qū)?quán)力的運行制度化，來體現(xiàn)出程序?qū)Ψㄖ蔚谋Ｕ献饔?，這也是程序正當原則的要求。王名揚曾談到過，行政主體行使權(quán)力如果是為了追求效率和正義，那么其效果的好壞依賴于程序的完善程度。由于現(xiàn)代法治以規(guī)范政府權(quán)力的行使為中心任務(wù)，作為旨在規(guī)范權(quán)力行使的行政程序便具有了顯著優(yōu)勢。首先，用程序規(guī)制權(quán)力的中心就是行政相對人的參與，發(fā)揮民主機制，讓相對人自由發(fā)表意見、參與行政決策，不僅可以提高政府決策的透明度，激發(fā)相對人的參政熱情，而且也可以通過社會力量來監(jiān)督政府行使權(quán)力的行為，減少政府的不法行為。其次，用程序控制權(quán)力可以進行事前的及時預(yù)防，因為行政程序嚴格規(guī)范了行政主體可以運行的權(quán)力界限，并且由于行政程序具有制度性和公開性，所以相對人可以據(jù)此事先預(yù)判公權(quán)力的行使是否侵害了自己的合法權(quán)益, 從而及時糾正權(quán)力行使的不法性[4]。最后，由于行政程序?qū)?quán)力的可操作空間實施了嚴格的限制，并規(guī)定了行政主體在行使權(quán)力時應(yīng)負擔的責任與履行的時間限制，這樣做不僅可以明確行政主體的責任范圍，而且也避免了行政主體的消極不作為。

3.2 程序規(guī)制的具體措施

嚴密的行政程序一方面不僅可以把行政優(yōu)益權(quán)的行使界限制度化，明確行政主體應(yīng)負擔的責任與義務(wù)，盡可能減少行行政主體的可操作性空間；另一方面也可以完善相對人的信息知曉權(quán)與決策參與權(quán)，從而促進相對人的利益保護。因此約束行政優(yōu)益權(quán)需要完善、增加相關(guān)的制度：

3.2.1 增加公告制度

公告制度作為一項行政程序，具體含義即行政主體作出決策之前，提前把有關(guān)事項進行公示，以便于讓有關(guān)的相對人知曉。增加公告制度不僅是保障實體權(quán)利的公正，也符合程序正當原則的價值內(nèi)涵。就行政合同領(lǐng)域而言，行政合同雖然具備私法上的特征，但是由于公法上的行政性占據(jù)主導(dǎo)地位，所以本質(zhì)上說還是一種政府的行政行為，并且因為公開也是保障權(quán)利受到公正待遇的基礎(chǔ)，因此為了防止行政主體進行黑箱操作、權(quán)力尋租，必須提前把行政合同的事項進行公開告知，以便于從形式上平等保護每一個行政相對人的利益[5]。公告的內(nèi)容應(yīng)該包括行政合同的相對方的資質(zhì)條件、行政合同具體標的物、行政合同履行的時間期限、相對人權(quán)利受損的救濟方式等。

3.2.2 引入專家評估制度

專家評估制度是指有行政合同決定權(quán)的行政主體組織專家從專業(yè)的角度對合同內(nèi)容的可行性、合法性進行指導(dǎo)和評估，把評判結(jié)果作為行政合同批準與否的參照依據(jù)。專家評審制度不僅應(yīng)該貫穿行政合同從簽訂到結(jié)束的整個流程，而且也應(yīng)該從專業(yè)的角度對合同相對方的資質(zhì)條件、履行能力以及行政主體行使權(quán)力的合法、合理性方面進行及時的評估指導(dǎo)，這樣既保證行政合同內(nèi)容可以正常完成，也間接地促進行政優(yōu)益權(quán)不會被違法行使[6]。

3.2.3 建立聽證制度

聽證制度是指行政主體利用行政權(quán)制定出的決策使相對人的利益受到不法侵害時，允許相對人發(fā)表意見，提供相關(guān)的證據(jù)，并自愿接納相對人證據(jù)的一種程序制度。在行政合同領(lǐng)域，這項制度可以確保相對人有發(fā)言的機會，改善政府的管理水平、服務(wù)態(tài)度，并且也可以讓行政特權(quán)受到程序規(guī)則的束縛。聽證制度主要運行在行政合同的以下階段，首先要在簽訂合同之前進行聽證，因為行政合同的簽訂勢必會牽涉到相對人以及有關(guān)第三人的權(quán)益，所以聽證作為一項保障相對人參與權(quán)的程序制度就必不可少；其次就是在行政主體評估挑選合同另一方的階段，由于其具有挑選合同當事人的權(quán)力，為了避免行政主體謀私，私自選擇資質(zhì)、信譽差的相對人，損害國家利益，同時也為了保護每一個潛在的民事主體的利益，就需要通過聽證程序來保障結(jié)果的公平公正；最后就是行政主體實施處罰階段，為了確保行政主體在行使處罰權(quán)時公平公正、不徇私枉法，不可避免地需要保障相對人具有聽證的機會，從而使相對人的利益得到應(yīng)有的保護。

3.2.4 回避制度

回避制度是一項行政主體在處理行政合同的相關(guān)問題時，為了保障優(yōu)益權(quán)的公平公正，與行政合同有關(guān)聯(lián)的當事人需要申請回避的法律制度?；乇苤贫鹊倪\用主要存在于兩個階段，首先就是運用行政優(yōu)益權(quán)選擇相對人的階段，如果行政合同雙方具有有血緣、鄉(xiāng)誼等利益關(guān)系的，為了防止行政主體徇私枉法，損害相對人的平等參與權(quán)，相關(guān)人員就應(yīng)該事先申請回避。其次就是行政優(yōu)益權(quán)的監(jiān)督、處罰階段，如果相關(guān)人員與合同相對人有經(jīng)濟糾紛，在施行處罰措施、或者監(jiān)督相對人履行義務(wù)時，為了保障結(jié)果的正義性，相關(guān)人員也必須申請回避。

在追求法治化的社會中，束縛政府的行政權(quán)、保障公民的私權(quán)利已經(jīng)成為共識。行政合同作為一種具有私法特征的合同，但是由于其公權(quán)力屬性占據(jù)主導(dǎo)地位，為了保證行政優(yōu)益權(quán)在法治的軌道上運行，使其不損害公共利益以及私人利益，就需要對權(quán)力進行程序規(guī)則的束縛，使行政優(yōu)益權(quán)的運行不偏離法治軌道，這樣才能確保行政合同制度蓬勃發(fā)展。