基于國際承包商視角針對保函業(yè)務的風險分析

祁輝 劉玉 周俊玉

摘要：隨著URDG758《見索即付保函統一規(guī)則》在2010年7月1日的正式實施，標志著國際保函業(yè)務進入了一個更加清晰和規(guī)范的全新時代。它更加明確了對于業(yè)主權益的保護，使承包商處于不利和弱勢的地位。保函被譽為國際工程項目的通行證，同樣也被稱作攔路虎。對于致力于成為國際一流承包商的中資企業(yè)而言，我們如何運用好這張通行證，為我們的國際工程保駕護航，更為關鍵的是如何有效控制保函業(yè)務的風險，在弱勢地位的不利條件下，保證我們自身的權益不受侵害，是我們所面臨的嚴峻考驗。因此，本文以A承包商為例，針對保函業(yè)務積極探索與開拓一條有效的風險管理之路，使其更好地為我們的國際工程項目服務。

關鍵詞：國際承包商;保函風險分析

保函（Letter of Guarantee）是指擔保人應申請人的委托，在受益人于保函有效期內提出索款要求并提交符合保函規(guī)定的書面文件或單據時，向受益人無條件的支付約定的金額或約定金額以內的款項的承諾[1]。本文以保函業(yè)務的最核心環(huán)節(jié)即保函文本的審核為出發(fā)點，針對保函文本中每一項具體條款的風險點全面分析，并提出相應防范措施，然后結合A承包商實際保函業(yè)務進行案例分析。當前國際保函類型主要為見索即付保函，因此本文的研究對象均為見索即付保函，由URDG758統一規(guī)范。本文中所稱的申請人即指承包商，所稱的受益人即指業(yè)主。

1保函文本中的關鍵風險點分析及其防控措施

保函文本的審核為保函業(yè)務的最核心環(huán)節(jié)，所有的風險最終以書面形式匯聚到了保函文本中，一字千金，本部分重點分析了保函文本中存在的關鍵風險點，其中金額、有效期和可轉讓條款為三大核心風險點，同時提出了相應的防控措施。

1.1金額條款

金額條款是保函的三大核心風險點之一，也是保函風險最直接的體現，因此對保函金額的審核必須嚴格，主要關注以下幾點：

（1）金額明確：保函金額必須十分明確，用一個確定的固定數值表示，嚴禁敞口，例如以一個基礎合同價款的百分比作為表示方法。

（2）限制范圍：必須在保函的金額前加上必要的限制性語句，如“我們在此擔保支付你方不超過（固定數值）的款項”或“此保函的最大擔保金額為（固定數值）”。

（3）幣種一致：應確保保函中使用的貨幣與合同或標書中使用的貨幣一致，避免可能賠付時因貨幣不一致產生的匯率風險帶來法律糾紛并造成相應的損失;同時避免出現“保函賠付貨幣將參照合同有關規(guī)定”之類的語句，該語句可能導致保函項下的賠付金額產生不確定性。

1.2有效期條款

有效期條款也是保函的三大核心風險點之一，它標志著保函的誕生和終結，明確了風險的存續(xù)期間，對其審核主要關注以下幾點：

（1）生效日期：一般來說，保函自開立之日起生效;但必須注意的是，對于履約保函和預付款保函，這意味著保函一旦生效，即使申請人履行基礎交易合同的期限還沒到來，受益人也可以立即提出付款要求。為了避免這種風險，對于履約保函，可以在保函中規(guī)定，保函自開立之日起X天后生效或者保函自合同生效日生效;對于預付款保函，生效日期應定為全部預付款或首筆預付款到賬的當天。

（2）失效日期：一般有兩種表達方式，一是以明確的日歷年月日即失效時間來規(guī)定，二是以某種事件的發(fā)生即失效事件來規(guī)定。但必須注意，認為合同一旦執(zhí)行完畢（或被終止），保函即應自動失效，這是非常錯誤的，獨立性是保函的靈魂，合同的存在與否并不影響保函的效力，縱使合同已執(zhí)行完畢，但若保函尚未到期，其本身的效力依然客觀存在。因此，應避免僅以事件規(guī)定保函的失效，如“隨著合同執(zhí)行完畢而失效”或“完工時失效”等語句，也可以在失效事件中加入失效時間進行限定，如以上述二者較早的時間為準，規(guī)避校期敞口的風險。

1.3可轉讓條款

同樣作為保函三大核心風險點之一的可轉讓條款，如果在保函中沒有明確約定，那么該保函默認為不可轉讓。申請人應盡最大努力避免保函出現可轉讓的情況，如果始終無法說服業(yè)主，必須仔細注意以下幾點：

（1）隱含的可轉讓信息：注意保函正文開頭所敘述的業(yè)主公司名稱后，是否有括號標注如下語句“這一稱謂包括其繼承者和受讓者”，此為隱含的可轉讓信息，即使文本再無可轉讓條款，也有潛在的風險。

（2）可轉讓的權利類型：保函權利的轉讓有兩種類型，一是索賠權利的轉讓，二是收益的轉讓。收益的轉讓為可轉讓條款的底線，即聲明由受益人保留提出索賠的權利，僅將保函項下可能發(fā)生的支付款項轉讓給某一受讓人，該受讓人由于未取得保函的索賠權，實際上并未取代受益人而不能成為新的受益人。保函的索賠權利一般不能轉讓，否則風險被放大。

（3）受讓人的限制范圍：受讓人的范圍不能不加限制，否則出現索賠的可能性大大增加，可在保函文本中限定，受讓人只能為業(yè)主所在集團的內部公司。

1.4受益人條款

保函的受益人一定是合同的當事人（對承包商而言即業(yè)主），因為業(yè)主享有在承包商發(fā)生違約時而依據合同本身的規(guī)定向承包商要求支付或賠償的權利，這種權利才是業(yè)主動用保函、提出索賠的根本依據，所以任何合同之外的第三者，盡管他們可能與業(yè)主有著某種債權債務關系或其他的密切聯系，均不能作為收益人。

1.5擔保金額遞減條款

在許多保函項下，申請人的保證責任往往不是一成不變的，而是應隨著基礎合同的正常進行逐步地發(fā)生遞減，因此保函中應規(guī)定一些陳述付款義務將隨著申請人合同義務的不斷履行，根據某一事件的出現或根據某種單據的提交而相應減少的條款。比如，在預付款保函中規(guī)定“本保函金額將隨著賣方逐批發(fā)運貨物，按照發(fā)票中所顯示的金額等比例自動減少”。

1.6索賠條款

保函的索賠分為有條件的索賠和無條件的索賠兩類。見索即付保函為無條件索賠的代表，只要受益人提出符合保函規(guī)定的索賠要求，擔保人必須無條件付款，無須考慮申請人的意見。但即使是見索即付保函，受益人也必須提供書面索賠和符合要求的單據來作為必要的書面文件，離開了這樣的書面文件索賠也同樣不會得到受理。因此為更好地維護自身權益，申請人可以在保函條款中，有意設置一些可用來限制受益人無理索賠而又無損于保函獨立性的單據化條件，把合同中確定的只有其一旦發(fā)生時受益人才能索賠的事實條件，在保函中用文字轉化成合理的單據化條件，盡可能爭取對自身有利的條款。

2案例分析

本部分以A承包商在印度承攬的某一天然氣管道項目的保函業(yè)務為例，對該保函業(yè)務中存在的關鍵風險點進行分析，并提出了相應的解決措施。首先對該項目的背景進行簡要介紹：

A承包商中標印度某一天然氣管道項目，包括線路工程、河流HDD穿越工程和壓氣站土建工程等，共簽署五份合同，需辦理十份保函，其中五份為履約保函，五份為預付款保函。通過嚴格審核招標文件及合同中保函相關的條款，發(fā)現了如下的問題及風險點：

（1）在保函辦理準備期，為提高效率及時保證項目的順利開展，由于該項目為一攬子工程，設想為其開立一份總體履約保函和一份總體預付款保函，以囊括該一攬子工程項下的五份履約保函和五份預付款保函。

（2）在履約保函和預付款保函文本中，均出現了可轉讓條款，可按業(yè)主的要求在保函開立行自由辦理轉讓，此種無任何限制的可轉讓條款被視為“自殺性”條款。

（3）在預付款保函文本中，無擔保金額遞減條款，這使保證責任被不合理地放大。

（4）業(yè)主在預付款保函文本中規(guī)定，預付款保函自開立之日起生效，這意味著在尚未收到預付款前，業(yè)主已經享有了就該保函項下的擔保金額全額索賠的權利，盡管業(yè)主為全球知名的石油公司，但若預付款保函生效日期和預付款收取日期的時間差過長，對A承包商仍存在一定的風險。

經研究，A承包商的風險防控措施如下：

（1）經多次分析和研究，開立總體履約保函和總體預付款保函存在如下風險：一是總體保函金額過大，如果一個子工程出現問題，業(yè)主可能就總體保函項下的擔保金額進行全額索賠，放大了風險;二是如果開立總體保函，有效期需以五個子工程中所需辦理保函的有效期最長者為準，這同樣增加了風險。

因此，A承包商最終決定，按五份合同分別開立保函，否定了最初的設想。不久后，業(yè)主臨時撤消了其中的一項子工程，對于保函業(yè)務，A承包商立即停止了相關子工程的保函辦理工作，規(guī)避此項風險的同時，對其他子工程保函業(yè)務的辦理沒有造成任何影響。

（2）A承包商先與業(yè)主進行了溝通，在保函文本中可否刪去該可轉讓條款，業(yè)主未予同意。在此情況下，向業(yè)主申請在可轉讓條款后加入限定條件，即轉讓必須先征得開立行的同意，并且只能轉讓給業(yè)主集團內的下屬公司。同時，又在反擔保函中規(guī)定，開立行在允許受益人轉讓保函前，必須征得中國境內反擔保行的同意。業(yè)主最終同意該申請，此時主動權回到了A承包商自己的手中，大大降低了受益人轉讓保函帶來的風險。

（3）經與業(yè)主協商征得了業(yè)主的同意，在預付款保函文本中加入了擔保金額遞減條款。

（4）首先就此問題多次與業(yè)主溝通，申請將預付款保函生效日期改為A承包商收到首筆預付款時，但業(yè)主堅持不能在未收到有效的擔保前就支付款項。在此情況下，A承包商努力與業(yè)主協商，確定首筆預付款的收取時間，將預付款保函生效日期和預付款收取日期的時間差縮短到最小，最大程度減輕風險。

3結束語

千里之堤，潰于蟻穴，尤其適合保函工作，即使是一絲潛在的風險都有可能給我們的國際工程項目帶來致命的打擊，造成無法承受的損失。此外，保函業(yè)務的相關工作較為繁復，牽涉面廣，并且特殊情況頻繁發(fā)生，這就不僅要求我們必須具有一絲不茍、嚴密謹慎的工作態(tài)度，還要求我們具備靈活應變解決問題的能力，從而充分發(fā)揮保函的通行證功能，更好地為我們的國際工程項目服務！

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作者簡介：祁輝，（1988.7-），河北省任丘市，男，漢族，東北財經大學碩士研究生畢業(yè)，注冊會計師，主要研究方向為國際項目財務管理，任財務管理部部長。