保薦代表人低價(jià)突擊入股行為的刑法分析

郭大磊 金華捷

摘 要：實(shí)踐中，關(guān)于保薦代表人低價(jià)突擊入股行為是否利用職務(wù)便利以及犯罪數(shù)額如何認(rèn)定存在爭(zhēng)議。證券公司的保薦業(yè)務(wù)既有勞務(wù)行為的性質(zhì)，又有職務(wù)行為的性質(zhì)。保薦代表人利用其中的職務(wù)行為因素，向擬上市公司索取或者接受經(jīng)濟(jì)利益的，屬于“利用職務(wù)便利”。受賄犯罪數(shù)額是職務(wù)行為的對(duì)價(jià)，保薦代表人低價(jià)突擊入股行為屬于交易型受賄，應(yīng)當(dāng)以涉案股份上市前轉(zhuǎn)讓時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格與保薦代表人支付對(duì)價(jià)的價(jià)差來(lái)認(rèn)定受賄數(shù)額。

關(guān)鍵詞：保薦代表人 低價(jià)突擊入股 職務(wù)便利 受賄數(shù)額認(rèn)定

近年來(lái)，證券公司的保薦代表人在保薦期間以低于市場(chǎng)的價(jià)格入股擬上市公司的案件并不鮮見(jiàn)。這類案件因涉案金額巨大、影響惡劣而備受社會(huì)各界關(guān)注。同時(shí)，這類案件在刑事處理方面也存在較大爭(zhēng)議，對(duì)于相關(guān)保薦代表人往往止于行政處罰，包括沒(méi)收違法所得、罰款及證券市場(chǎng)禁入等，沒(méi)有進(jìn)入到刑事司法程序。本文將結(jié)合筆者辦理的我國(guó)保薦代表人突擊入股行為入刑的第一案——張某某等3人非國(guó)家工作人員受賄案，對(duì)這類保薦代表人低價(jià)突擊入股行為的刑事認(rèn)定進(jìn)行分析，以期為司法實(shí)務(wù)中的類案處理提供借鑒。

一、案情簡(jiǎn)介及爭(zhēng)議焦點(diǎn)

2009年至2010年間，被告人鈕某某系甲證券公司投資銀行部總經(jīng)理，被告人張某某、陳某某系甲證券公司投資銀行部職員。2009年9月間，甲證券公司投資銀行部副總經(jīng)理劉某某經(jīng)鈕某某許可承攬乙公司首次公開(kāi)發(fā)行股票項(xiàng)目（下稱IPO項(xiàng)目），并指派張某某、陳某某等組成保薦團(tuán)隊(duì)進(jìn)入乙公司，由張某某全面負(fù)責(zé)乙公司IPO項(xiàng)目的材料撰寫(xiě)及上會(huì)前的準(zhǔn)備工作，由陳某某負(fù)責(zé)該項(xiàng)目招股說(shuō)明書(shū)中非財(cái)務(wù)部分的撰寫(xiě)。鈕某某在該項(xiàng)目的立項(xiàng)會(huì)、內(nèi)核會(huì)中行使投票權(quán)。

2009年9月至10月期間，劉某某與乙公司董事長(zhǎng)管某某商議入股乙公司。管某某為確保公司順利上市，同意乙公司增資擴(kuò)股200萬(wàn)股。經(jīng)劉某某分配，被告人鈕某某、張某某以4元的單價(jià)分別出資100萬(wàn)元購(gòu)入25萬(wàn)股，陳某某以相同單價(jià)出資60萬(wàn)元購(gòu)入15萬(wàn)股。后經(jīng)被告人張某某與管某某商議，乙公司再次增資擴(kuò)股80萬(wàn)股，并由張某某以7.85元單價(jià)出資55萬(wàn)元購(gòu)入7萬(wàn)股。（上述股份均由他人代持）

2011年1月，乙公司以55.36元/股的價(jià)格首次發(fā)行A股通用股票。被告人張某某、鈕某某、陳某某拋售股票后，分別獲益2000余萬(wàn)元、1000余萬(wàn)元和400余萬(wàn)元。經(jīng)評(píng)估，三名被告人入股時(shí)，乙公司股權(quán)價(jià)格區(qū)間在11.8元/股-20.2元/股之間。

張某某等3人非國(guó)家工作人員受賄案是保薦代表人低價(jià)入股擬上市公司這類案件中的一個(gè)典型案例。在司法認(rèn)定中，本案主要存在兩個(gè)法律適用上的疑難問(wèn)題。一是權(quán)錢(qián)交易的利益輸送發(fā)生在保薦期間，保薦代表人是否利用了職務(wù)便利。在受賄犯罪的構(gòu)成要件體系中，利用職務(wù)便利是作為客觀附隨要件存在的。[1]是否具有職務(wù)便利，是區(qū)分錢(qián)權(quán)交易和勞務(wù)獲益的根本界限。很多商業(yè)賄賂案件的分歧焦點(diǎn)，就在于職務(wù)行為和勞務(wù)行為如何區(qū)分。張某某等3人非國(guó)家工作人員受賄案中，也存在“職務(wù)性”與“勞務(wù)性”之辯。

二是行為人支付對(duì)價(jià)并事后獲利，受賄的數(shù)額如何認(rèn)定。受賄數(shù)額不僅是一個(gè)罪量要素，是司法機(jī)關(guān)量刑的依據(jù)，也是體現(xiàn)受賄罪質(zhì)的要素。這類案件中往往存在多個(gè)價(jià)格，如上市前股份的轉(zhuǎn)讓價(jià)、上市前股份的評(píng)估價(jià)格、上市后股票的發(fā)行價(jià)、上市后行為人的拋售價(jià)格等。如何抓住錢(qián)權(quán)交易的本質(zhì)，結(jié)合上述4個(gè)價(jià)格來(lái)確定這類案件的受賄數(shù)額，是實(shí)踐中爭(zhēng)議較大的問(wèn)題。張某某等3人非國(guó)家工作人員受賄案中，兩輪擴(kuò)股增資的股份轉(zhuǎn)讓單價(jià)分別為4元、7.85元，上市后股票發(fā)行價(jià)為55.36元，案發(fā)后的評(píng)估價(jià)為11.8元/股-20.2元/股這個(gè)區(qū)間。司法機(jī)關(guān)對(duì)于如何確定受賄數(shù)額存在不同意見(jiàn)。

上述兩個(gè)問(wèn)題在邏輯上具有依次遞進(jìn)關(guān)系，筆者結(jié)合我國(guó)受賄犯罪的刑法原理，對(duì)上述兩個(gè)問(wèn)題進(jìn)行分析，以期為類案處理提供借鑒。

二、保薦代表人“利用職務(wù)便利”的辨析

實(shí)踐中，不少保薦代表人低價(jià)突擊入股的案件都是以涉嫌非國(guó)家工作人員受賄罪進(jìn)入司法機(jī)關(guān)視野的，但這類案件最終均沒(méi)有進(jìn)入刑事司法程序，主要是因?yàn)閷?duì)保薦代表人是否利用職務(wù)便利存在爭(zhēng)議。在張某某等3人非國(guó)家工作人員受賄案中，張某某等是否利用職務(wù)便利也是案件的核心爭(zhēng)議焦點(diǎn)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為保薦代表人沒(méi)有“利用職務(wù)便利”。主要理由是對(duì)擬上市公司公開(kāi)發(fā)行證券具有決定權(quán)的機(jī)構(gòu)是中國(guó)證監(jiān)會(huì)，而非證券公司，證券公司所從事的保薦業(yè)務(wù)是一種具有中介服務(wù)性質(zhì)的工作，而非組織、管理等職權(quán)工作，因此，保薦代表人不具有利用職務(wù)便利的客觀基礎(chǔ)。[2]

另一種觀點(diǎn)則持相反意見(jiàn)。主要理由是保薦機(jī)構(gòu)從業(yè)人員出具擬上市公司上市所必須具備的發(fā)行保薦書(shū)等專業(yè)報(bào)告，必須根據(jù)擬上市公司是否符合法律、行政法規(guī)和我國(guó)證監(jiān)會(huì)的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行，保薦機(jī)構(gòu)從業(yè)人員的行為不再是服務(wù)性、合意性的勞務(wù)行為，而是具有管理性、單向性的職務(wù)行為，因此符合非國(guó)家工作人員受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”的構(gòu)成要件。[3]

依筆者之見(jiàn)，保薦代表人的保薦業(yè)務(wù)具有職務(wù)性。根據(jù)刑法基本原理及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，非國(guó)家工作人員受賄罪中的“職務(wù)便利”并非泛指所有與工作崗位相關(guān)的內(nèi)容，而是指基于職務(wù)行為所產(chǎn)生的管理權(quán)和決定權(quán)。所以，是否存在“職務(wù)行為”，就成為判斷涉嫌非國(guó)家工作人員受賄案件是否具有“利用職務(wù)便利”因素的關(guān)鍵所在。關(guān)于保薦行為到底是職務(wù)行為還是純粹的勞務(wù)行為，第一種觀點(diǎn)之所以強(qiáng)調(diào)保薦業(yè)務(wù)是一項(xiàng)中介服務(wù)工作，就是將這類業(yè)務(wù)定義為一種勞務(wù)行為，而否認(rèn)其具有職務(wù)行為的性質(zhì)。實(shí)踐中，也確實(shí)有一些涉嫌受賄犯罪的案件，最終是從“勞務(wù)”行為的角度予以出罪的。

那么，如何準(zhǔn)確認(rèn)定保薦行為是勞務(wù)行為還是職務(wù)行為，筆者認(rèn)為，勞務(wù)行為和職務(wù)行為的本質(zhì)差異在于，勞務(wù)行為具有服務(wù)性和對(duì)價(jià)性，而職務(wù)行為具有單向性和決定性。在勞務(wù)行為中，交易雙方基于民事合意，由一方支付對(duì)價(jià)購(gòu)買(mǎi)服務(wù)，由相對(duì)方提供服務(wù)。在這重法律關(guān)系中，勞務(wù)行為是可以購(gòu)買(mǎi)并可以用金錢(qián)進(jìn)行交換的，而購(gòu)買(mǎi)勞務(wù)的基礎(chǔ)在于雙方的民事合意。而職務(wù)行為不存在對(duì)價(jià)，屬于一種決定權(quán)，是不能基于民事合意進(jìn)行購(gòu)買(mǎi)和交易的。因此，一旦行為人以經(jīng)濟(jì)利益購(gòu)買(mǎi)這種具有管理和決定性質(zhì)的職務(wù)行為，就形成了所謂的“錢(qián)權(quán)交易”。例如，典型商業(yè)賄賂案件中的企業(yè)采購(gòu)行為，這種采購(gòu)權(quán)就是單向性的，不能基于民事合意進(jìn)行交易。

筆者認(rèn)為，證券公司的保薦業(yè)務(wù)屬于復(fù)合型業(yè)務(wù)，既有勞務(wù)行為的性質(zhì)，又有職務(wù)行為的性質(zhì)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)證券法》（本文所稱《中華人民共和國(guó)證券法》系本案低價(jià)突擊入股行為發(fā)生時(shí)正在施行的1998年制定發(fā)布、2005年修訂的《中華人民共和國(guó)證券法》，以下簡(jiǎn)稱2005年《證券法》，現(xiàn)已修訂）及《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務(wù)管理辦法》（本文所稱《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務(wù)管理辦法》系本案低價(jià)突擊入股行為發(fā)生時(shí)正在施行的2008年制定發(fā)布、2009年修訂的《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務(wù)管理辦法》，以下簡(jiǎn)稱2009年《管理辦法》，現(xiàn)已廢止，被2020年制定發(fā)布的《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務(wù)管理辦法》所替代），保薦業(yè)務(wù)具有以下內(nèi)容：一是對(duì)發(fā)行人及其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、實(shí)際控制人、股東等人進(jìn)行輔導(dǎo)和培訓(xùn);二是出具保薦書(shū)，推薦發(fā)行人證券上市或者發(fā)行證券;三是配合中國(guó)證監(jiān)會(huì)開(kāi)展審核工作;四是在上市后督導(dǎo)發(fā)行公司履行相關(guān)義務(wù)。這四項(xiàng)業(yè)務(wù)中，第一項(xiàng)業(yè)務(wù)屬于勞務(wù)行為，而后三項(xiàng)業(yè)務(wù)則具有職務(wù)行為的性質(zhì)。第一項(xiàng)業(yè)務(wù)本質(zhì)上是輔導(dǎo)、培訓(xùn)行為，旨在提高擬上市公司的從業(yè)能力。在這項(xiàng)保薦業(yè)務(wù)中，擬上市公司與保薦人基于民事合意、雙向選擇，一方提供輔導(dǎo)和培訓(xùn)的服務(wù)，一方支付對(duì)價(jià)，具有雙向性和服務(wù)性的特點(diǎn)，因而屬于勞務(wù)行為。第二項(xiàng)業(yè)務(wù)本質(zhì)上是推薦行為，系《證券法》等法律規(guī)范賦予證券公司的法定推薦權(quán)。2009年《管理辦法》第28條的規(guī)定，證券公司推薦擬上市公司并非單純地基于合同約定，而必須要根據(jù)發(fā)行人是否符合法律、行政法規(guī)和中國(guó)證監(jiān)會(huì)的有關(guān)規(guī)定，決定是否對(duì)其作出推薦。第三項(xiàng)業(yè)務(wù)本質(zhì)上是審核行為，且該審核行為系由證券公司配合證監(jiān)會(huì)開(kāi)展。第四項(xiàng)業(yè)務(wù)本質(zhì)上是監(jiān)督、指導(dǎo)行為。由于監(jiān)督、指導(dǎo)本身就具有單向性的特點(diǎn)，該項(xiàng)業(yè)務(wù)無(wú)疑也屬于職務(wù)行為。

由于上述三種職務(wù)行為都具有單向性的特點(diǎn)，在形式上均能表現(xiàn)為決定權(quán)、管理權(quán)，尤其是第二項(xiàng)業(yè)務(wù)的推薦權(quán)，本質(zhì)上屬于推薦決定權(quán)。因此，保薦代表人具有“利用職務(wù)便利”的客觀基礎(chǔ)。事實(shí)上，第一種觀點(diǎn)提出的保薦業(yè)務(wù)屬于中介服務(wù)行為以及證監(jiān)會(huì)才具有最終決定權(quán)的觀點(diǎn)，并不能否認(rèn)保薦業(yè)務(wù)是一種職務(wù)行為。保薦業(yè)務(wù)的內(nèi)容具有多樣性，既有勞務(wù)行為的成分，也有職務(wù)行為的因素。而保薦代表人利用其中的職務(wù)行為的因素，向擬上市公司索取或者接受擬上市公司提供的經(jīng)濟(jì)利益，當(dāng)然屬于非國(guó)家工作人員受賄罪中的“利用職務(wù)便利”。因此在定罪環(huán)節(jié)，這類行為可以構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。

三、涉案受賄數(shù)額的認(rèn)定

受賄數(shù)額如何認(rèn)定，是保薦代表人低價(jià)突擊入股類案件辦理中的另一個(gè)難點(diǎn)。在張某某等3人非國(guó)家工作人員受賄案中主要有兩種意見(jiàn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，評(píng)估機(jī)構(gòu)出具的評(píng)估結(jié)論證實(shí)，涉案股份的市場(chǎng)價(jià)格處于11.8元/股-20.2元/股這個(gè)區(qū)間。應(yīng)以每股的最低評(píng)估價(jià)格11.8元扣除涉案人員實(shí)際支付的4元、7.85元的單價(jià)，再結(jié)合入股的數(shù)量，確定受賄的數(shù)額。[4]

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)的法律在當(dāng)時(shí)并沒(méi)有規(guī)定私募市場(chǎng)的價(jià)格，行為人以4元/股或7.85元/股的價(jià)格入股在當(dāng)時(shí)的環(huán)境下是合理的市場(chǎng)價(jià)格，因而不存在受賄數(shù)額。[5]

筆者認(rèn)為，受賄犯罪中受賄的數(shù)額是職務(wù)行為的對(duì)價(jià)。具體到本案中，職務(wù)行為的對(duì)價(jià)如何體現(xiàn)？2007年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）第2條對(duì)這類情形規(guī)定了兩種受賄數(shù)額認(rèn)定模式：股份、股權(quán)實(shí)際轉(zhuǎn)讓的，以轉(zhuǎn)讓時(shí)股份價(jià)值計(jì)算;未轉(zhuǎn)讓的，以實(shí)際獲利數(shù)額認(rèn)定。[6]保薦代表人低價(jià)突擊入股類案件中，涉案的股份通常發(fā)生實(shí)際轉(zhuǎn)讓，保薦代表人也會(huì)支付一定的對(duì)價(jià)。市場(chǎng)行為是建立在平等主體之間真實(shí)意思表示基礎(chǔ)之上的，市場(chǎng)主體要獲取擬上市公司的股份，就應(yīng)當(dāng)以股份的市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行結(jié)算。而涉案的保薦代表人因?yàn)橛袡?quán)力因素、職務(wù)行為的介入，其只要支付遠(yuǎn)低于市場(chǎng)價(jià)格的對(duì)價(jià)即可獲得股份轉(zhuǎn)讓。因此，涉案股份上市前轉(zhuǎn)讓時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格與保薦代表人支付對(duì)價(jià)的價(jià)差就是職務(wù)行為的對(duì)價(jià)。

上述第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，擬上市公司的股份價(jià)格沒(méi)有參照依據(jù)和明確法律規(guī)定，只要雙方形成合意，涉案保薦代表人與擬上市公司議定的股份轉(zhuǎn)讓價(jià)格就是市場(chǎng)價(jià)格，因而這類案件中不存在職務(wù)行為對(duì)價(jià)的問(wèn)題。筆者并不否認(rèn)日常生活中很多合法第三人獲取擬上市公司股份之時(shí)，也是以合意方式確定轉(zhuǎn)讓價(jià)格。但是，議定價(jià)格和市場(chǎng)價(jià)格是兩個(gè)具有交叉關(guān)系的概念。議定價(jià)格強(qiáng)調(diào)雙方合意，而市場(chǎng)價(jià)格則是考慮投入成本、市場(chǎng)潛力、盈利能力等因素。兩種價(jià)格可能有重合區(qū)間，但也可能存在偏差。在合法第三人通過(guò)合意方式確定價(jià)格的情況下，由于雙方不存在錢(qián)權(quán)交易，即便合意價(jià)格偏離市場(chǎng)價(jià)格區(qū)間，只能視為市場(chǎng)主體的利益讓渡，不受法律的規(guī)制。然而，在保薦代表人低價(jià)突擊入股擬上市公司案件中，保薦代表人與擬上市公司存在錢(qián)權(quán)交易的關(guān)系，一旦合意價(jià)格偏離市場(chǎng)價(jià)格區(qū)間，這個(gè)價(jià)差就是職務(wù)行為的對(duì)價(jià)，須受到刑法評(píng)價(jià)。

在保薦代表人低價(jià)突擊入股類案件中，由于保薦代表人通常會(huì)支付對(duì)價(jià)，因此，這類行為符合交易型受賄的特征。在這類受賄中，司法機(jī)關(guān)既要抓住職務(wù)對(duì)價(jià)的本質(zhì)，也要兼顧到市場(chǎng)的因素。這是因?yàn)椋袌?chǎng)本身就有波動(dòng)性，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的交易行為，不可避免會(huì)存在價(jià)格博弈或者讓利的現(xiàn)象。行為人在支付對(duì)價(jià)之時(shí)，對(duì)價(jià)的價(jià)格確實(shí)可能存在混雜著市場(chǎng)本身的因素。因此，在計(jì)算受賄數(shù)額時(shí)，也要將市場(chǎng)因素剝離?！兑庖?jiàn)》第1條以存在“明顯”偏離市場(chǎng)的價(jià)格[7]，作為認(rèn)定交易型受賄的本質(zhì)特征，就是要將實(shí)踐中一些以交易形式收受財(cái)物，但交易價(jià)格與市場(chǎng)價(jià)格差別不大的情形排除出犯罪圈。因?yàn)檫@種情形中的“價(jià)差”可能是由市場(chǎng)因素導(dǎo)致的，錢(qián)權(quán)交易的特征并不明顯。在保薦代表人低價(jià)突擊入股類案件中，也要關(guān)注到這一問(wèn)題。如果經(jīng)評(píng)估的市場(chǎng)價(jià)格與實(shí)際支付價(jià)格差別不大的，則不成立受賄。這種情況下，雖然保薦代表人索要或收受股份確實(shí)違規(guī)，但其畢竟支付了股份對(duì)價(jià)，受賄中的職務(wù)行為對(duì)價(jià)無(wú)法形成，錢(qián)權(quán)交易的本質(zhì)無(wú)法體現(xiàn)。

至于保薦代表人拋售股票所獲得的收益只能屬于受賄所得的孳息。這種情形下，行為人獲取收益是基于持有證券以及證券市場(chǎng)的正常漲跌機(jī)制，與其是否提供職務(wù)行為沒(méi)有關(guān)聯(lián)。

[1] 參見(jiàn)勞東燕：《論受賄罪的實(shí)行行為》，《政法論壇》2020年第2期。

[2] 該意見(jiàn)系筆者根據(jù)辯護(hù)方提出的辯護(hù)意見(jiàn)、專家論證意見(jiàn)自行歸納。

[3] 該意見(jiàn)系筆者根據(jù)公訴機(jī)關(guān)的意見(jiàn)自行歸納。

[4] 該意見(jiàn)系筆者根據(jù)公訴機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)的意見(jiàn)自行歸納。

[5] 該意見(jiàn)系筆者根據(jù)辯護(hù)人的觀點(diǎn)、相關(guān)專家的論證意見(jiàn)自行歸納。

[6] 《關(guān)于關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第2條規(guī)定，干股是指未出資而獲得的股份。國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，收受請(qǐng)托人提供的干股的，以受賄論。進(jìn)行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實(shí)際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時(shí)股份價(jià)值計(jì)算，所分紅利按受賄孳息處理。股份未實(shí)際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲取利益的，實(shí)際獲利數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。

[7] 《關(guān)于關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第1條規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以下列交易形式收受請(qǐng)托人財(cái)務(wù)的，以受賄論處：（1）以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格向請(qǐng)托人購(gòu)買(mǎi)房屋、汽車等物品的;（2）以明顯高于市場(chǎng)的價(jià)格向請(qǐng)托人出售房屋、汽車等物品的;（3）以其他交易形式非法收受請(qǐng)托人財(cái)物的。