結構主義視角下我國反壟斷罰款制度研究

劉繼峰

有別于歐盟、美國等國家和地區(qū)反壟斷法上的財產(chǎn)罰，我國制度具有鮮明的特點，包括沒收違法所得和罰款兩種，且兩者可以選擇，也可以并用。這種特殊性為研究者提供了多種視角：有強調(diào)兩者的統(tǒng)合效應的；〔1〕有以沒收違法所得為中心發(fā)揮行政處罰功能的〔2〕，還有以著眼未來單獨分析罰款制度問題的。〔3〕反壟斷法實施十余年來，處以沒收違法所得的案件比例較低。這種現(xiàn)象背后的原因諸多。①包括需要人力、準確地計算、市場價格的清晰化等等。相比較，罰款的參考要素和約束條件眾多、技術性強、國際通用性明顯。于是，越來越多的學者轉(zhuǎn)向?qū)我恢葡铝P款制度的研究。

我國學術界對我國反壟斷罰款問題的研究②在反壟斷法上，行政罰款有兩類，一類是定額罰款，主要針對對市場危害性不大或沒有危害性的行為，以示警告和教育；另一類對有明顯市場危害性的行為進行相應比例罰款，以體現(xiàn)懲罰及威懾效果。后一種罰款制度的設計具有很強的技術性和過程性。本文以此為中心進行探討。，顯現(xiàn)出了鮮明的路徑一致性：強調(diào)目標—威懾統(tǒng)轄下的罰款制度完善，并著力于“上一年”“銷售額”“1%—10%”比例規(guī)則的細化，以增強其確定性?！?〕事實上，威懾是個抽象的目標，其效應需要量化。同時，這種量化也需建立在公平、公開的基礎上。因此，罰款制度的復雜性在于它是多要素的組合關系，其技術性在于如何將諸要素組合且形成合理的結構。

源于競爭市場環(huán)境下“壟斷”結果的擴散性、遞延性，以及市場成熟度等差異，各國反壟斷罰款制度存在共性和個性。共性更多體現(xiàn)在要素上，個性則體現(xiàn)在要素結構上。在此基礎上，罰款制度呈現(xiàn)高度復雜的結構。我國反壟斷罰款制度中的問題，不是制度要素不足，而是制度結構存在一定問題。

從認知理論上，“結構，只相當于在其他種種‘形式的形式’之間的某一些服從于有限制的、但又特別可以理解的一些標準，要組成作為體系而具有自己規(guī)律的整體，并且要求這些規(guī)律建立在轉(zhuǎn)換作用之上，尤其是要保證這個結構有自主性或自身調(diào)整性”〔5〕。所以，結構分析是一種整體—部分關系的分析方法。按照皮亞杰的理論，作為結構分析方法的要素包括：存在不同的要素形式；組成作為體系而具有自己規(guī)律的整體；這些規(guī)律建立在可轉(zhuǎn)換的基礎之上，即要保證這個結構有自主性或自身調(diào)整性。在各國反壟斷罰款制度的建構中，都存在多要素—多元組合，但我國對諸要素組合適用明顯不同于其他國家或地區(qū)。本文嘗試使用結構主義的方法對我國反壟斷罰款制度進行解構，并在分析結構要素的功能及地位的基礎上，提出優(yōu)化我國反壟斷罰款制度的方案。

一、反壟斷行政罰款模式——制度結構與解構

如果采取解構主義的方法，解析主要國家或地區(qū)的反壟斷罰款制度則會發(fā)現(xiàn)，參與罰款計算的結構要素大致是相同的；當采取結構主義方法來尋找各主要國家的罰款制度中的共性時，又會發(fā)現(xiàn)存在一個基本范式，即罰款的計算上的以基礎罰款為中心并對其進行一定的平衡。

基礎罰款是計算最終罰款的基礎，也是罰款計算程序的開始。但由于基礎罰款的諸多指標大都是擬制的①有學者根據(jù)反壟斷案件罰款的統(tǒng)計，歸納出我國反壟斷罰款制度在應用過程中存在罰款基數(shù)的不確定性、罰款裁量的不確定性、罰款和沒收違法所得關系的不確定性等多個方面問題，并提出完善罰款制度的核心是增強確定性。參見王?。骸蹲穼し磯艛嗔P款的確定性——基于我國反壟斷典型罰款案例的分析》，《法學》2016年第12期。，以此計算出的結果和實際或可能出現(xiàn)的結果之間會存在一定的或很大的偏離，需要對基礎罰款進行平衡。因此，“基礎—平衡”范式幾乎是各國反壟斷罰款制度的通用結構。

（一）基礎罰款結構中的指標及其擬制

基礎罰款的計算是以相關要素（以下簡稱“基礎要素”）的一定組合表現(xiàn)出來的?？v觀有關國家立法，基礎要素有三項：時間、額度和比例。不過，在具體含義上，同一要素仍存在一些不同。

第一，時間。存在兩種不同認定時間的標準。一是以發(fā)現(xiàn)違法行為時的“上一年”為基礎來確定。歐盟及其成員國以“上一年”來計算。俄羅斯反壟斷法也是“上一年”。中國《反壟斷法》第56條的規(guī)定同樣如此?！吧弦荒辍笔且环N銷售額的時間擬制，其存在很大的不確定性。隨著市場環(huán)境的變動，當年的收益率不可能同“上一年”銷售額相一致，即使一致，壟斷利潤率也不可能一致。但是，“上一年”保留了持續(xù)壟斷行為的完整經(jīng)營記錄，即“上一年”比當年營銷信息更全面，更易得。重要的是，在以“上一年”為擬制單位的前提下，如果在當年企業(yè)剛剛設立，即沒有“上一年”，這個問題只能特殊解決。二是以實際從事壟斷違法行為的時間為準。2005年日本反壟斷法修法后，確定從實施壟斷行為至停止該行為期間內(nèi)。若期間超過三年，則自停止之日上溯三年。這里，壟斷行為超過三年的計算依據(jù)，同樣也在擬制中。應當說，“上一年”標準偏離實際的不確定性更大，“實際時間”標準更公正。所以，時間的擬制不是從計算基礎的公平性和結果的公正性角度確認的，而是從計算的便捷性、時間單位的易操作性角度來設置的。

第二，銷售額或營業(yè)額。在歐盟及其成員國的法律上，以銷售額為罰款比例的計算基礎。美國法院以受違法行為影響的美國境內(nèi)的營業(yè)額為基礎。日本、俄羅斯等國相關法律中使用的也是營業(yè)額。我國反壟斷法上適用的概念是“銷售額”。我國反壟斷法上的銷售額區(qū)別于營業(yè)額。①按照《國務院反壟斷委員會關于認定經(jīng)營者壟斷行為違法所得和確定罰款的指南》（征求意見稿），一般情況下，“銷售額”是“反壟斷執(zhí)法機構以經(jīng)營者在實施壟斷行為的地域范圍內(nèi)涉案商品的銷售收入作為計算罰款所依據(jù)的銷售額。如果這個地域范圍大于中國境內(nèi)市場，一般以境內(nèi)相關商品的銷售收入作為確定罰款所依據(jù)的銷售額。反壟斷執(zhí)法機構根據(jù)會計制度和行業(yè)特點認定銷售收入”。按照《經(jīng)營者集中申報辦法》第4條規(guī)定：“營業(yè)額包括相關經(jīng)營者上一會計年度內(nèi)銷售產(chǎn)品和提供服務所獲得的收入，扣除相關稅金及其附加?！毕噍^于利潤，銷售額和營業(yè)額都是“大數(shù)據(jù)”。直接反映壟斷行為危害大小的“數(shù)據(jù)”是利潤或壟斷利潤。為什么不以利潤或壟斷利潤為基礎來計算？因為從利潤中分出壟斷利潤需要確立合理的市場價格、產(chǎn)品成本等，這些數(shù)據(jù)的準確計算幾乎是不可能的。一則壟斷主體的營銷數(shù)據(jù)幾乎每天都有變化，二則反壟斷執(zhí)法機構不具備相關的專業(yè)人員和專業(yè)能力。歐盟法上基礎罰款的計算基礎是企業(yè)上一年度全球銷售額。這里將可能不具有壟斷性危害的相關地域市場中的銷售額也納入其中，是一種損失補償?shù)臄M制。以“大數(shù)據(jù)”為基礎比較容易取得計算數(shù)據(jù)，但這種“一勺燴”的方式忽略了經(jīng)營者合理的沉淀成本等要素。由此需要進一步剝離其中的正當所得，以使計算的結果更加公平合理。

第三，比例。比例關系是一種結構關系。如果某一比例非常明確且結構合理，這一比例的適用就相對明確、清晰。如著名行政法學家Burca所說，“審查的標準或基礎越明確，就越能清楚地看出法院是不是以一種有結構的方式將其用于行政決定中，而不是用認為是更好的判決全盤替代行政決定”〔6〕。也就是說，如果比例本身是一個系統(tǒng)的結構，那么，確定的比例本身可以避免法院在適用該原則的過程中限制行政機關的自由裁量權的濫用。在原理上，適用行政罰款的比例與英美所謂對抗性的比例原則是一致的，即案件的對抗性與案件的性質(zhì)、標的大小、復雜程度和重要程度成正比?！?〕對抗性越大，比例越大。不過，由于壟斷損害的遞延性和市場秩序恢復的漸進性，各國反壟斷法在適用比例上展現(xiàn)了高度復雜的結構。甚至可以說，比例關系更具有計算罰款的基礎地位。

罰款比例上有三種類型，一是以美國為代表的固定比例。美國制度中罰款比例為20%，它由兩部分構成，10%推定為價格卡特爾之平均不法利得，另外的10%為消費者由于價格過高而未能購買的社會經(jīng)濟價值的減損。二是浮動比例。歐盟法上的適用比例最高不超過10%。相當于比例為0—10%。我國反壟斷法規(guī)定的比例是1%—10%。第三種是類別比例。這是一種更為復雜的比例形式。在目的上，類別比例意圖將浮動比例中再進行大切塊，以分類處理。

適用類別比例代表之一是日本法的規(guī)定。日本《禁止壟斷法》中在計算課征金的具體征收比例時，將“行業(yè)”“企業(yè)規(guī)模”作為考量因素，對中小型企業(yè)給予適當保護。2005年修法后，適用分類比例標準。行業(yè)大型企業(yè)課征金的繳納比例為公司等事業(yè)者從實施壟斷行為至停止該行為期間內(nèi)商品或服務銷售額的10%；零售行業(yè)的中小型企業(yè)的罰款比例為4%；批發(fā)行業(yè)的相應比例為3%和1.2%；②零售行業(yè)的中小企業(yè)是指從業(yè)人員300人以下且資本金額為1億日元以下的企業(yè)，或服務業(yè)從業(yè)人員50人以下且資本金額為1000萬日元以下；批發(fā)行業(yè)的中小企業(yè)是指從業(yè)人員300人以下且資本金額3000萬日元以下的企業(yè)。零售行業(yè)中的微型企業(yè)，即指從業(yè)人員為50人以下且資本金額3000萬日元以下的企業(yè)，適用的比例為2%和1%。

適用類別比例的代表之二是俄羅斯反壟斷法的規(guī)定。不同于日本，俄羅斯反壟斷法是以當年的銷售額為基礎，但將上一年和當年的壟斷利潤變化納入其中，確定具體的適用比例。2012年俄羅斯發(fā)布了《根據(jù)營業(yè)額計算行政處罰幅度的指南》。在罰款計算中，指南考慮到了壟斷利潤增加的幅度，幅度越大，適用的計算基礎罰款的比例越高。具體適用中，分成兩種不同的壟斷形態(tài)確定的罰款比例。即上一年度的全部產(chǎn)品銷售額與發(fā)現(xiàn)違法行為時違法者的全部產(chǎn)品銷售額之比小于75%的，適用罰款比例為15%；大于75%的，適用3%。這里，當年的全部銷售額是推定的，即將停止違法行為時的全部銷售額按月平均，再擴大到12個月。③例如，去年的全部銷售額為80萬，今年的推定全部銷售額為100萬，則壟斷利潤之比為80%；如去年的全部銷售額為80萬，今年的推定全部銷售額為110萬，則壟斷利潤之比為72.7%。相比較后者壟斷利潤增加，適用15%的比例計算最大可能罰款額度。同樣，俄羅斯反壟斷法中的這個比例不是計算最終罰款的比例，而是確定基礎罰款的比例。換言之，如同計算應征收的所得稅一樣，需要經(jīng)由“所得”到“應納稅所得”，再到“應納稅額”的計算過程，以此來體現(xiàn)征收的公平性。計算出的基礎罰款類似于“應納稅所得”，還需要再計算，才能得出最終的罰款。

罰款是各國規(guī)制壟斷行為的制度核心，但因為壟斷的特性，反壟斷罰款和其他罰款有明顯的區(qū)別。一般制度是以違法所得為基礎乘以相應的倍數(shù)，或者定額以下的罰款。有所不同的是，壟斷的不利影響針對的是市場秩序，而非特定的個人利益。

壟斷行為多數(shù)由大企業(yè)實施，中小企業(yè)基于市場力量的不足，很難獨立實施。特殊地域市場情況下，中小企業(yè)可能會組建卡特爾（cartel），但其市場危害性也相對較小。在反壟斷法上中小企業(yè)具有特殊地位。一些國家在立法上直接確定中小企業(yè)卡特爾屬于豁免。有的國家立法將其視為適用除外。實踐中，可能出現(xiàn)中小企業(yè)與大企業(yè)共同實施壟斷行為，以借大企業(yè)的“船”走得更遠。在類型和法律性質(zhì)上后種行為不屬于中小企業(yè)卡特爾，但若對于中小企業(yè)給予豁免待遇，則忽略了行為的總體效果。一些國家立法將一定條件下中小企業(yè)間的聯(lián)合行為視為違法，但基于其身份的特殊性在計算罰款數(shù)額時也做了特殊處理。這值得我們關注。

（二）輔助平衡結構及其功能分析

基礎罰款實質(zhì)上是通過擬制各要素指標對壟斷行為的市場危害加以統(tǒng)合，但僅為一種擬制。參與計算的各要素及其組合后得出的基礎罰款會偏離“實際損失”，為此需要進行多層次、多視角的平衡，以保障計算過程的公平和計算結果的公正。分類比例是一種公平價值的體現(xiàn)，即同等情形，同等對待；不同情形，不同對待。反壟斷法對中小企業(yè)的特殊處理具有很強的政策指向性，即在執(zhí)行競爭政策中輔助考慮產(chǎn)業(yè)政策的職能。同樣，壟斷利潤變化幅度反映壟斷行為對市場的危害程度。納入計算要素也具有合理性。當然，基于條件關系和適用程序上的繁復，并非所有國家都設置了全面的細致平衡。更多國家是通過過程平衡或結果平衡達到處罰公正的目的。以此為基礎，對基礎罰款的平衡可以分成過程平衡和結果平衡。

1.過程平衡及其目標

過程平衡是在計算出基礎罰款后，考慮到計算的結果不能充分體現(xiàn)行為的危害程度，將相關要素另行計算并對基礎罰款再行調(diào)整。通常，過程平衡體現(xiàn)為加重性處罰。

根據(jù)歐盟《競爭法》（1998年）第36條和歐盟《1／2003號條例》第23（2）條的規(guī)定，在確定了基礎罰款后，還需考慮壟斷違法行為持續(xù)的時間和行為性質(zhì)。

首先，“時間加重”。即將壟斷違法行為持續(xù)的時間納入基礎罰款的結果中——基礎罰款乘以壟斷行為持續(xù)的時間。歐盟法上，不足六個月的按半年計算，多于六個月少于一年的，按一年計算。類似的規(guī)定，如英國《2012年罰款指南》第2.1條規(guī)定，在計算基礎罰款后，還需將基礎罰款金額乘以違法行為的準確時間。在俄羅斯，2010年聯(lián)邦反壟斷局公布的《關于法人實施行政違法法第14.31和14.32條規(guī)定的行政違法行為流動性罰款計算方法的推薦意見》（以下簡稱“俄羅斯《罰款推薦意見》”）中規(guī)定，將壟斷行為的持續(xù)時間納入到過程調(diào)整之中：如果違法行為持續(xù)的時間少于一年，按一年計算；如果違法行為持續(xù)的時間在一年以上，每個季度按照0.25來計算。當然，在2012年俄羅斯發(fā)布的《根據(jù)營業(yè)額計算行政處罰幅度的指南》中，將“持續(xù)超過一年”列入結果平衡之加重情節(jié)之中。

其次，“性質(zhì)加重”。在歐盟法上，核心卡特爾屬于特別嚴重的違法行為。歐盟委員會在計算罰款基數(shù)時有額外增加銷售價值15%—25%比例罰款的權力，以充分實現(xiàn)對嚴重危害行為的嚴厲處罰。這種加重不是處罰的最終結果，而是過程平衡。俄羅斯《罰款推薦意見》中，列舉了11項性質(zhì)加重要素①最后違法所得的數(shù)額=基礎罰款+基礎罰款×（加重系數(shù)-減輕系數(shù)）。系數(shù)的設計依據(jù)是什么、是否合理等均是系數(shù)法的主要問題。2012年以后，系數(shù)被項目數(shù)代替，最后違法所得=基礎罰款+（增加罰款額度×n）-（減少罰款額度×n）。增加或減少罰款額度=（最大罰款數(shù)額-最小罰款數(shù)額）/8。，每一項均設置了不同的加重處罰的系數(shù)。如核心卡特爾的加重系數(shù)是5，非核心卡特爾的加重系數(shù)是4；對濫用市場支配地位行為的加重系數(shù)又分為三種，分別為：3，如搭售；2，如價格歧視；1，其他濫用。這些不同系數(shù)表示了不同行為的社會危害性。

一直以來，在行為的違法性認定上，美國對價格卡特爾的認定采取本身違法原則，歐盟從卡特爾中分出核心卡特爾，施以特殊認定原則和法律責任，在程序制度上也予以特殊處理，即核心卡特爾采取舉證責任倒置的證據(jù)規(guī)則。對核心卡特爾的處理原則、程序規(guī)則等形成的系統(tǒng)性表述是揭示核心卡特爾危害性的政治白皮書，而罰款加重制度則是對特殊違法行為的行動方案。

過程平衡針對的對象是基礎罰款，但在制度功能上，其比基礎罰款的指向性更為明確。在行為持續(xù)的時間、行為的類型、主體身份等方面設置的不同量化指標都在細數(shù)政策的導向。

2.結果平衡及其價值

結果平衡是計算最終處罰結果的末端程序。這個程序?qū)⑶笆鲋獾囊兀ㄒ韵路Q其他要素）納入進來，以體現(xiàn)處罰結果的適當性。故也可以稱為兜底性平衡。“其他要素”的范圍很廣，可能和壟斷行為的后果相關，如主動停止違法行為、阻止違法行為的損害后果等；也可能涉及實施壟斷行為的方式，如強迫者或組織者、違法者未履行其簽訂的限制競爭的壟斷協(xié)議等；還可能涉及調(diào)查、揭示違法行為的效率，如主動向具有管轄權的反壟斷機構報告其違法行為等。

有些國家或地區(qū)立法在結果平衡上，還設置了最后處罰限額，使結果平衡的程序更加復雜。大致可分為兩種：一是為了保障制度威懾效果，有的國家設置了最低罰款額度；二是為了確保企業(yè)的生存、發(fā)展或具有罰款的可執(zhí)行性，有的國家規(guī)定了最高罰款額度。在歐盟，計算出的罰款金額若超過企業(yè)全球營業(yè)額的10%，則以后者為最高封頂罰款。在俄羅斯法上，當計算所得的罰款數(shù)額少于可能最小罰款時，以可能最小罰款為準；當計算所得的罰款數(shù)少于10萬盧布時，以10萬盧布為準；當計算所得的罰款數(shù)超過可能最大罰款數(shù)時，以可能最大罰款數(shù)為最終罰款數(shù)。

值得一提的是，在反壟斷法上，基于寬大制度而減免的罰款額度，因其功能、對象、方法等和一般罰款均有不同。因此，申請寬大及提交重要證據(jù)等也不屬于“其他要素”。

3.小結

基于過程不同、過程的參與要素不同，形成了各國計算方法的不同組合。同一要素在不同國家立法上發(fā)揮的作用可能不完全一樣。如同中醫(yī)藥方，不同的草藥有自己的藥性，不同藥性的藥物組合配伍會起到不同的效果，“藥性—藥效”的密切關系使草藥配伍成為中醫(yī)治療中的核心技術。每個國家會針對本國的市場狀況、執(zhí)法能力等來選擇上述要素，以適當?shù)慕M合來實現(xiàn)法律制度的目標。很難判斷哪一種組合是最優(yōu)的或者哪國的計算方法是最佳的，如同中醫(yī)上“和合”配伍是藥性配伍的核心思想和臨床用藥的指導原則一樣，符合本國的實際情況的要素組合即是合理的。換言之，若將過程平衡要素作為結果平衡要素，則要素指標被淹沒在諸多要素之中，以整體要素的合力對處罰結果發(fā)揮作用，其鮮明的政策指向功能也隨之被淡化。如果說前提調(diào)整和過程調(diào)整的價值目標是公平，那么結果調(diào)整的制度價值在于公正。即對于擬制的諸多要素參與其中形成的擬制結果進行再平衡。

通過如下列表，可以看出各國立法對待相關要素的態(tài)度。

images/BZ_124_212_2504_740_2641.png歐盟日本俄羅斯中國核心卡特爾過程要素過程要素過程要素基礎要素壟斷持續(xù)時間結果要素基礎要素過程要素基礎要素未執(zhí)行協(xié)議結果要素結果要素結果要素基礎要素中小企業(yè)豁免基礎要素豁免豁免利潤壟斷程度未規(guī)定未規(guī)定基礎要素未規(guī)定

一般而言，列舉的要素越多、組合的形態(tài)越多，可組合的結構形式越復雜。結構越復雜，目標越多元，計算的程序環(huán)節(jié)也越繁復。組合時要素發(fā)揮作用的順序會影響平衡的效果。同一要素作用的環(huán)節(jié)越靠前，對效果施加的影響越大。總體上，設置不同環(huán)節(jié)的目的無外乎是盡可能平復計算要素擬制情況下法律的威懾目標與公平、公正的價值之間的沖突。

二、我國反壟斷行政罰款制度結構上存在的問題

我國《反壟斷法》第46、47條針對兩種主要的壟斷行為，即壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位，采取了三種處罰方法：停止違法行為、沒收違法所得、罰款。但在實踐中這種“組合拳”的實施效果并不理想。原因涉及罰款制度的功能與結構。歸根結底，主要是制度結構問題，因為功能的實現(xiàn)需要以罰款要素的合理組合為基礎。

（一）制度功能問題

制度功能決定制度的結構，也為制度目標提供明確的指向?！懊總€行為主體的目的、手段及與之伴隨的后果之間具有客觀的因果關系，因此每個行為主體的行為不僅具有最大程度的可預知性、可計算性。”〔8〕

在我國，學界傾向于認為，我國反壟斷法罰款的制度功能是威懾。如有學者曾言，“反壟斷行政罰款的功能，一方面是將罰款作為一種威懾手段，以預防和減少違法行為，另一方面是對已實施壟斷行為的經(jīng)營者進行懲罰”〔9〕。這種認識在《關于認定經(jīng)營者壟斷行為違法所得和確定罰款的指南（征求意見稿）》（以下簡稱《指南征求意見稿》）中得到了確認：“保證反壟斷執(zhí)法的威懾效果”。但是，存在的問題是，威懾的含義是什么？威懾功能是反壟斷法所獨有的，還是一般罰款所共有的？它是中國反壟斷法所獨有的，還是所有國家反壟斷法共有的？

我國反壟斷行政罰款制度是一套“組合拳”，由停止、沒收和罰款三種責任制度共同作用。因此，不能剝離其他責任制度單獨談罰款制度。從致害人的角度，沒收違法所得的功能是剝奪，即剝奪不應屬于其所有的財產(chǎn)，理由是任何人不得從違法行為中受益。從受害人的角度，違法行為侵害的利益具有雙重性：私人利益的損害和公共利益的損害。違法所得僅是從行為人的單一角度計量其不應取得的財產(chǎn)。在損害結果上，壟斷違法行為不同于一般侵權行為之處在于，前者存在損害計量的時限性和損害遞延性的矛盾。違法所得是基于一定的時間段限而計算出來的損害結果，遞延的損害列入公共利益損害，具有侵害主體的不特定性及損害消除的非即時性特點。因部分損害無法準確計量，便產(chǎn)生了責任替代或責任移轉(zhuǎn)，即通過增加罰款的方式來實現(xiàn)對公益損害的補償。所以，從計量上分析，罰款不是一種孤立的責任形式。限于市場的結構性、壟斷行為導致的損害具有波及范圍的廣泛性，如果無法計量違法所得額度，通常會以增加罰款達到制裁的效果。

罰款的威懾性體現(xiàn)在沒有違法所得的情況下給予的處罰上。包括未實施違法行為，如我國《反壟斷法》第46條規(guī)定“尚未實施所達成的壟斷協(xié)議的，可以處五十萬元以下的罰款”，也包括實施了違法行為但無違法所得，如實施了掠奪性定價行為。在有違法所得的情況下，罰款的功能主要是懲罰性。

西方國家的反壟斷財產(chǎn)罰只有罰款，無沒收違法所得。此時，罰款的制度功能具有綜合性，并以懲罰來表達立法者的意向。在功能結構上，罰款既對未造成損害行為予以警示、對已經(jīng)造成損害予以懲戒，也是對公共利益損害的一種補償。由于違法所得難以計算，罰款計算基點向外轉(zhuǎn)移：違法所得的基準地位讓位于銷售額或營業(yè)額?！斑`法所得”滑落到用以平衡最終罰款數(shù)額的參考要素地位。懲罰性意味著在一般法律義務之外承擔額外的義務。〔10〕即“當事人必須為其違法行為人付出比補償(或修復行為)更多的代價”〔11〕。

懲罰性功能的發(fā)揮將綜合考慮可能的受害者的范圍、市場的成熟度、恢復性正常功能的社會代價等，如此，違法者必然承擔高出違法所得之“超額性”財產(chǎn)負擔義務。計算的技術難點在于如何把握手段和目的契合關系。美國、俄羅斯、歐盟等國家和地區(qū)的反壟斷罰款的計算，首先確定最大可能罰款，這種計量的目標指向便是懲罰。在此基礎上，再依行為的持續(xù)性、影響的地域范圍等確定最終的罰款數(shù)額。

在我國反壟斷執(zhí)法實踐中，沒收違法所得不是在所有的案件中都適用。整理學者提供的部分案例〔12〕，在49個典型案件中，有10個案件適用了沒收違法所得，約占20%。其中，價格壟斷案件中適用的為1件；非價格壟斷案件中適用的為9件。按照懲罰性的制度主旨，單處罰款的適用比例應當高于并處罰款的比例。同理，同一類型的案件中，單處罰款的比例應高于并處罰款的比例。但在以往的案件中，并處罰款的比例高于單處罰款的比例的情形并不少見。如同樣是附加不合理條件的行為，在內(nèi)蒙古給排水公司壟斷案中，并處2%的罰款；①內(nèi)蒙古自治區(qū)工商行政管理局行政處罰決定書，內(nèi)工商處字〔2016〕1號。在撫順煙草壟斷案中，單處1%罰款。②遼寧省工商行政管理機關行政處罰決定書，遼工商處字〔2015〕2號。另比較適用沒收違法所得和未適用的案件適用罰款的比例，也很難看到規(guī)律性的差別。均有頂格執(zhí)法的，也有底線適用的。通常，處罰決定書會格式化地表述：根據(jù)違法行為的性質(zhì)、程度和持續(xù)的時間，處以x%的罰款。這種表述無法清晰反映相關要素是否發(fā)揮其功能，如同樣是轉(zhuǎn)售價格維持案，“茅臺案”持續(xù)的時間是一年，“五糧液案”持續(xù)的時間是四年，但最終的處罰均是1%。③“茅臺案”參見貴州物價局關于“茅臺價格壟斷罰款”公告（2013年第1號）；“五糧液案”參見四川省發(fā)展和改革委員會《行政處罰決定書》川發(fā)改價檢處〔2013〕1號。同樣是固定價格壟斷行為，上海黃金壟斷案中行為持續(xù)六年，廣東海砂案中行為持續(xù)的時間是一年零三個月，但處罰上，前者是1%，后者是10%。④上海黃金案和廣東海砂案未發(fā)布行政處罰決定書原稿，上述信息分別來自《發(fā)改委談滬黃金飾品行業(yè)協(xié)會及部分金店價格壟斷案》，2013年8月12日，https://www.gov.cn/jrzg/2013-08/12/content_2465592.html，2020年12月20日；《廣東查處海砂價格壟斷案件確保國家重點工程建設順利進行》，2012年11月6日，https://news.163.com/12/1106/17/8FL3MOJG00014JB5.html，2020年12月20日。如此等等。

對學者提供的49個案例樣本再進行計算，可以看出：我國罰款的平均適用比例大約是4.4%。孤立地看，罰款的比例不高，處罰力度不大。在三種情況下略有不同：沒收違法所得并處罰款，平均比例為3%；未計算違法所得而單處罰款，平均比例為3.4%；無法計算違法所得而單處罰款，平均比例為3.5%。值得追問的是，哪些因素致使罰款比例從最高10%降低到3%？或什么情節(jié)致使罰款的比例從1%提高到3%，具體的情節(jié)減免發(fā)揮什么樣的作用？如此等等。優(yōu)化我國反壟斷罰款制度，需要扶正罰款的懲罰功能、確立計算罰款的原則，并以澄清罰款比例的理由為基礎。

（二）制度結構問題

我國《反壟斷法》除了規(guī)定“上一年度”“銷售額”“百分之一至百分之十”這三個核心要素外，在第49條還規(guī)定了：“違法行為的性質(zhì)、程度和持續(xù)的時間”。同時，也表達了要素的開放性，即列舉之后加了“等因素”。另外，在反壟斷委員會頒布的《指南征求意見稿》中，共列舉了十項從重、從輕的要素。應當說，上述國家或地區(qū)立法上影響罰款的主要要素在我國基本上都有所涉及。個別差異沒有提到，如俄羅斯壟斷利潤率，但這不影響罰款制度體系的建構。可見，制度間的差異不在于解構出可運用要素的數(shù)量和種類，而在于我國這些要素排列、組合形成的結構關系。

比較而言，相關國家罰款制度呈現(xiàn)的是多元結構：由核心要素組成的基礎罰款計算結構、由另一些要素組成的對基礎罰款進行過程平衡結構和由其他要素組成的結果平衡結構。雖然有的國家罰款制度體現(xiàn)為三元結構或四元結構等，但在基礎罰款之外，都進行結果平衡，即至少呈現(xiàn)出二元結構。但我國罰款制度的結構不同于此。

在我國，罰款制度的結構要素包括《反壟斷法》第46條規(guī)定的三個核心要素和第49條規(guī)定的三個輔助要素。重要的是兩者的結構關系。按照第49條規(guī)定：“反壟斷執(zhí)法機構確定具體罰款數(shù)額時，應當考慮違法行為的性質(zhì)、程度和持續(xù)的時間等因素?！边@意味著，輔助要素是為確定基礎罰款的比例而存在的。這和上述國家或地區(qū)制度形成了本質(zhì)性差異：輔助性要素發(fā)揮的功能不是輔助性的，而是基礎性的，即為確定基礎罰款比例這一核心功能而存在。這種關系在《指南征求意見稿》第三章第三節(jié)、第四節(jié)中被進一步確認。換言之，違法性質(zhì)、違法時間、從重情節(jié)、從輕情節(jié)等諸要素被統(tǒng)一“打包”，共同作用于基礎罰款比例的確定。在結構上，我國反壟斷罰款制度不同于上述國家或地區(qū)立法的主要體現(xiàn)為我國罰款制度僅為一元結構：將上一年銷售額余及其他諸多要素統(tǒng)合起來共同作用于1%—10%比例的確定。形式上，《指南征求意見稿》第16條規(guī)定了“三步計算法”：第一步，確定違法經(jīng)營者的上一年度銷售額；第二步，考慮違法行為性質(zhì)和持續(xù)時間確定基礎罰款比例；第三步，考慮其他從重、從輕、減輕因素對基礎罰款比例進行調(diào)整，并根據(jù)違法行為的程度進行調(diào)整，確定最終罰款比例，據(jù)此計算出罰款數(shù)額。程序上的“幾步走”仍改變不了我國罰款制度的單一結構狀態(tài)。因為上述罰款額的計算步驟是一種隱性的內(nèi)化程序。

我國法律與其他國家立法在結構上的差異，源于結構要素功能上的差異，我國反壟斷罰款制度將其他國家法律中的輔助要素列為核心要素，建立了一套復雜的“基礎工程”，輔助要素是確立基礎罰款的內(nèi)部程序。這種不設外部平衡措施的一次性統(tǒng)算會產(chǎn)生如下問題。

第一，罰款的功能指向不明。如歐盟法將行為性質(zhì)加重、壟斷行為持續(xù)的時間等置于計算出基礎罰款后進行特別處理，意在體現(xiàn)不同輔助要素涉及特定行為的指向意義。在確定行政罰款時只有將單獨要素的具體功能指向展現(xiàn)出來，才能體現(xiàn)其制度體系的功能和價值。這也是歐盟、美國、俄羅斯等國家和地區(qū)的法律計算罰款時除了設置基礎罰款外，還需要輔之以第二步、第三步等過程的基本理由。計算的過程是展現(xiàn)不同要素地位及其功能的過程。在我國因沒有外置平衡的過程，無法確知相關要素的獨立功能。由此模糊了“罰”的具體指向，甚至力度。

第二，無法體現(xiàn)“過罰相當”。壟斷行為的復雜性和危害的特殊性，在確定罰款時需以多種要素的平衡來分別指向“過”“罰”以使其“相當”。在我國反壟斷行政罰款計算上，最終罰款的計算“一步到位”，則“過”“罰”是否相當無法顯現(xiàn)，也難以在處罰結果上確認。例如，同樣是固定價格的橫向壟斷協(xié)議，且均實施了四年，麗江旅行社壟斷案的最終處罰比例是5%①環(huán)球網(wǎng)：《發(fā)改委曝光旅游價格違法案件三亞麗江潛規(guī)則盛行》，2013年9月29日，https://china.huanqiu.com/article/9CaKrnJCucL，2020年12月20日。，而浙江保險業(yè)案的處罰比例是1%。②《發(fā)展改革委：浙江保險行業(yè)違反〈反壟斷法〉》,2014年9月2日，http://www.gov.cn/xinwen/2014-09/02/content_2744206.htm，2020年12月20日。一般認為，濫用市場支配地位的危害性小于價格壟斷協(xié)議，非價格濫用比價格濫用的危害性更小。但在對非價格上實施濫用市場支配地位的案件處罰上，如持續(xù)三年的麻陽商巖磚壟斷案處罰比例是4%③工商總局反壟斷與反不正當競爭執(zhí)法局：《競爭執(zhí)法公告2015年第3號麻陽苗族自治縣頁巖磚經(jīng)營者壟斷案》，2015年6月1日，http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201703/t20170309_301554.html，2020年12月20日。，高于浙江保險業(yè)案。同種行為適用處罰比例上的差別，或不同行為的處罰比例上的相同，或處罰比例和行為危害程度差異等是由什么要素發(fā)揮了什么作用，無法明確得知。這不僅影響到執(zhí)法部門的權威性，而且也不能給企業(yè)行為以明確的指向。

第三，無法顯現(xiàn)結果的公正。觀察已有案件的最終罰款的比例，可見絕大多數(shù)是整數(shù)，極個別的尾數(shù)有小數(shù)點的，也僅有一種情況，即0.5。換言之，在絕大多數(shù)案件中，“違法行為的性質(zhì)、程度和持續(xù)的時間”等所發(fā)揮作用被夸大了的，大約1%的比例級差。假設一個違法者的上一年銷售額為1億元，若罰款比例相差1%時，為100萬元；罰款比例相差0.5%時，則結果相差50萬元。基數(shù)越大，結果差距越大。這種粗線條的勾勒，難以準確反映強迫情節(jié)、主動自愿消除造成的影響、地域影響范圍的大小等要素發(fā)揮的平衡功能。當然，無法顯現(xiàn)結果的公正不等于結果不公正，但公正的表達和顯現(xiàn)公正是制度應有的品質(zhì)。

綜上，我國反壟斷罰款的計算中要素前置：幾乎所有的要素都參與到基礎罰款比例的確定過程中。要素作用于前提和作用于結果的制度效果是不同的。換言之，在有關國家或地區(qū)法律上相關要素對比例施加影響，即類別比例平衡；也對罰款金額施加影響，即過程平衡和結果平衡。在中國制度上，相關要素只服務于罰款比例的確定，不單獨作用于最終罰款金額的平衡。施加于比例上的影響是“大動”，施加于金額上的影響是“微調(diào)”。“大動”涉及行為性質(zhì)等大問題，“微調(diào)”是性質(zhì)不變情況下對行為效果的改進。所有這些都是優(yōu)化制度需要重點考慮的因素。

三、結構主義視角下我國反壟斷罰款制度的優(yōu)化

罰款屬于行政處罰的一種，制度優(yōu)化需要結合行政處罰法的規(guī)定。在此基礎上清晰反壟斷罰款制度的原則和目標，并重新組合相關要素，形成合理的計算方式及程序。

（一）明確懲罰功能下的原則

在反壟斷罰款問題上，學者更多關注的是制度功能，較少關注罰款制度的原則。法律原則是輔助法律制度實現(xiàn)立法目的的指導思想。通過原則指導制度才能發(fā)揮相應的功能。所以，制度的實施是否達到了立法目的，需要考查其是否遵循了法律原則。

《行政處罰法》第4條要求行政處罰遵循三個原則：“公正”原則、“公開”原則和“過罰相當”原則，即設定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當。

在反壟斷處罰上，同樣需要遵循這三個原則?！斑^罰相當”可以體現(xiàn)處罰的結果的公正；當然，只有程序上公開，才可能做到過罰相當。理論界存在一種觀念，認為“過罰相當”原則主要適用于違法行為的過錯或者損失已經(jīng)發(fā)生的場合，而壟斷行為的損失可能一時難以顯現(xiàn)，于是，反壟斷罰款“過”“罰”便難以“相當”。

“過罰相當”的“過”的基本含義不僅包括主觀的過錯，還包括不利的客觀的社會后果。在反壟斷法上客觀性的“過”主要體現(xiàn)壟斷行為危害的社會公共利益。理論上，在不考慮并用沒收違法所得時，反壟斷罰款的內(nèi)部包含著如同美國侵權賠償領域流行的“漢德公式”一樣的結構。①漢德公式（The Hand Formula）由美國聯(lián)邦上訴法院第二巡回庭著名法官勒尼德·漢德在1947年美利堅合眾國訴卡洛爾拖船公司一案中正式提出。該案所涉及的是某駁船因拴系不牢，在脫錨后碰撞、損壞碼頭中其他船只的情形；案件的核心問題是如何確定該船船主有無過失。漢德法官就此提出了以下見解：由于任何船只都有脫錨的可能，并在脫錨后對附近的船只構成威脅，一位船主防止此類事件發(fā)生的義務應由三個變量來決定：（1）該船脫錨的可能性（Probability，簡稱P）；（2）該船脫錨后將給其他船只造成的損害（Loss或Injury，簡稱L）；（3）對此采取足夠預防措施將給該船主帶來的負擔（Burden，簡稱B）。如果B小于P與L的乘積（B＜PL），而該船主卻未采取足夠的預防措施，法院可以斷定該船主在其行為上存在過失，應負賠償責任。參見朱新力、金偉峰、唐明良：《行政法學》，北京：清華大學出版社，2005年，第70頁。漢德公式確立的損害賠償由三個變量來決定：該危險發(fā)生的可能性（Probability，簡稱P）；危險發(fā)生后將給他人財產(chǎn)造成的損害（Loss或Injury，簡稱L）；對損害采取足夠預防措施將給致害人帶來的負擔（Burden，簡稱B）。如果B小于P與L的乘積（B＜PL），而致害人卻未采取足夠的預防措施，法院可以斷定該船主在其行為上存在過失，應負賠償責任?！皾h德公式”意義在于，通過一定的概率來模擬確定損害的結果。消費者權益保護法中的三倍懲罰性賠償即是對損害無法被充分揭示情況下的擬制。

早在十幾年前，就有中國學者建議在行政罰款中借用漢德公式來說理?！?3〕應當說，漢德公式能否適用于行政罰款，取決于上述三個指標是否存在和在行政關系中能否得以順利轉(zhuǎn)化。不可否認，經(jīng)濟法律制度中的危害或損害結果都具有社會性，漢德公式是否可轉(zhuǎn)化的關鍵指標是P（概率）是否存在。幾乎所有經(jīng)濟性案件都可能存在未被發(fā)現(xiàn)的概率。例如，產(chǎn)品質(zhì)量案件，執(zhí)法機構發(fā)現(xiàn)的銷售不合格產(chǎn)品的數(shù)量可能只是其中的一部分。

反壟斷罰款的理論前提與漢德公式所隱含的社會觀彼此相容。對于壟斷行為而言，不但存在上述概率問題，還存在結果判定不徹底的問題。因為被壟斷破壞的市場秩序不會馬上恢復，存在損害的遞延性和持續(xù)性；另外，由于受害市場主體的廣泛性，發(fā)生的實際損失難以準確統(tǒng)計，受害者站出來要求違法者承擔法律責任的，只有大約1/3?；蛘哒f，壟斷行為對社會造成的損害是個體損失的三倍，以此為懲罰標準仍不足以校正未來違法行為的隱蔽性。〔14〕這是美國《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》對壟斷行為處以三倍的懲罰性賠償?shù)睦碛?。也是上述美國法、歐盟法上以擬制的方式來計算基礎性罰款的基本理由。所以，概率不是針對個體損害的賠償，而是針對社會性損害，包括恢復良好秩序的社會成本。

為此，在壟斷行為罰款制度上，“過罰相當”原則中“過”是個大概念，除了過錯外，還包括特殊行為性質(zhì)產(chǎn)生的社會性后果。由于壟斷行為損害的上述兩個蓋然性問題的存在，損害的結果很難被完全揭示出來。按照“漢德公式”，在壟斷損害中，P和L都具有不確定性。所以，反壟斷罰款的技術問題就轉(zhuǎn)化為在懲罰功能的前提下，“罰”首先以模擬推定得出最大可能的基礎罰款；之后再確定“過”，即過程平衡；最后再確定“相當”，即結果平衡。

（二）我國反壟斷罰款制度的優(yōu)化與重構

反壟斷罰款制度具有鮮明的政策指向功能，包括是否處以罰款、處以多少罰款、處以罰款的程序等。我國臺灣地區(qū)公平交易委員會處罰美國高通案時，高通公司意欲申請行政和解，但被公平交易委員會拒絕。因為行政和解意味著案件性質(zhì)是模糊的，即有壟斷的危險，而不是壟斷損害。被行政處罰后，高通公司訴訟到法院，再次請求司法和解，最終以司法和解結案。但政策指向明顯不同，后者適用的前提是行為人承認其行為的違法性，只是違法數(shù)額難以準確計算。

在我國反壟斷行政罰款制度的設計上，同樣需要體現(xiàn)政策的指向性。優(yōu)化我國反壟斷罰款制度，即是在《行政處罰法》第4條規(guī)定的“三原則”指導下明確相關政策。

首先，基礎罰款比例的固定。即使將中國反壟斷法中的最高罰款比例10%視為基礎罰款比例，通過橫向比較，這個比例也少于美國法、歐盟法?；A罰款比例的設計涉及市場的成熟度和企業(yè)生存。越成熟的市場，市場信號的靈敏度越強，資源配置的合理性越充分，基于壟斷行為產(chǎn)生的資源誤置越高或社會的成本越大。很大程度上，反壟斷罰款的威懾力來自于基礎罰款的比例。美國法罰款的威懾性主要體現(xiàn)在銷售額10%的罰款之外另行擬制的10%的罰款比例上；歐盟法罰款威懾性體現(xiàn)在用于計算罰款的基礎上，即以全球市場來計算銷售額；俄羅斯法擬制了最高罰款比例15%。對于企業(yè)尤其是中小企業(yè)生存的問題，可以通過平衡類別比例加以解決。因此，優(yōu)化我國反壟斷罰款制度，將基礎罰款比例確定為一個固定的比例，而不是現(xiàn)在的比例幅度。

總結過往的經(jīng)驗，確定比例的前提是要體現(xiàn)懲罰功能。即以銷售額為基礎，確定一個比例，適用比例后的計算結果要超過違法所得，但超過多少是一個技術問題。比例數(shù)額是一種數(shù)量判斷，其能否順利計量取決于用于比較的兩個事物是否可以量化或者是否具有同質(zhì)性?！?5〕反壟斷違法行為所致的公益損害既是一種有形的損害，也是無形損害，如競爭秩序的破壞。但后者在很多情況下難以金錢計量。“超額”是針對可計量的有形損害而言的，遞延性的有形損害和無形損害只能通過擬制表達。根據(jù)我國現(xiàn)行制度和執(zhí)法經(jīng)驗，可以將10%作為基礎罰款的固定比例。

其次，增加類別比例。具體設置前提平衡還是過程平衡，抑或兩個過程全部設置，涉及的不僅是計算工作的繁復程度，更重要的是對不同性質(zhì)行為的加重系數(shù)或比例的設計是否合理。建議在目前情況下，將兩個平衡加以整合，在性質(zhì)上按照前提平衡對待。因為前提平衡是一種“大幅度”平衡，針對特殊的行為和主體給予的特殊對待，另在技術上可加重或減輕，如對價格卡特爾的加重處罰，比如適用15%；也可以是減輕處罰，如對中小企業(yè)設置較輕的處罰比例，比如2%。也許就一個案件而言，依現(xiàn)在統(tǒng)合處理方法和未來的前提平衡方法在計算結果上可能是一致的，但因類別比例的特別宣誓會產(chǎn)生明顯的政策指向效果，即相比一般比例，類別比例的加重或減輕會清晰地提示違法者哪種行為的危害性更大或更小。在制度價值上，如果將公平理解為因不同情況而不同對待，那么，類別比例可以體現(xiàn)公平原則。

再次，確定結果平衡。在我國，影響“過罰相當”的主要原因是《反壟斷法》第49條規(guī)定的輔助要素的錯位適用。落實“過罰相當”原則的工具是輔助要素。具體而言，可以從兩個方面來優(yōu)化現(xiàn)有制度。一是改變現(xiàn)在的輔助要素發(fā)揮功能的定位即綜合發(fā)揮核心功能，使其獨立發(fā)揮輔助性功能。從現(xiàn)行參與基礎罰款的計算過程轉(zhuǎn)移到對已經(jīng)計算出的基礎罰款結果的修正上來。例如，按照現(xiàn)行的輔助要素的核心功能作用形式，不論其發(fā)揮的減輕能力如何，最終確定的罰款比例只有1%一個級差，偶爾出現(xiàn)0.5%。如果輔助要素發(fā)揮結果平衡的功能，不論基礎罰款的比例是多少，最終的處罰比例會在整數(shù)比例（x%）之后形成更細微的調(diào)整。調(diào)整的級差間距縮小，即在0.1%—0.9%之間，落實和體現(xiàn)的即是“過罰相當”原則。二是細化輔助要素的類型?，F(xiàn)行法第49條只列舉了三種要素，另加了一個兜底表述“等”；《指南征求意見稿》中列舉了10項，另加了“其他”。這仍未能揭示壟斷行為和結果關系的復雜性質(zhì)。俄羅斯法列舉的輔助要素共15項，加重和減輕的輔助要素分別為7項和8項。這里宜適用充分列舉的方法。列舉事項越清晰，政策指向性越明確，越有利于實現(xiàn)“過罰相當”。同時，既要將減輕處罰的“正面清單”列舉出來，也要細化加重處罰的“負面清單”。

最后，將反壟斷罰款的計算過程制度化。現(xiàn)行的反壟斷處罰程序?qū)儆凇耙徊降轿弧?，基本程式為：考慮“違法行為的性質(zhì)、程度和持續(xù)的時間”，決定對違法者的罰款比例乘以上一年銷售額。不僅輔助要素發(fā)揮的作用不合理，其發(fā)揮作用的程度也不透明、不公開。罰款程序制度的法制化，前提是罰款計算程序制度的法制化。結合中國執(zhí)法機構的人力狀況和執(zhí)法經(jīng)驗，以及在明晰上述類別比例和細化輔助要素清單的基礎上，優(yōu)化現(xiàn)行反壟斷罰款制度的方案及運用過程可以是：第一步，計算基礎罰款；第二步，類別比例的前提平衡；第三步，減輕和加重處罰的結果平衡。上述定量化清單和處罰過程的程式化，是制度公開的體現(xiàn)，也是結果公平的保障。

四、結論

反壟斷罰款制度運用中計算罰款的相關要素及其組合有不同的形態(tài)。用結構主義的方法分析我國反壟斷罰款制度，其存在的問題是要素位置和功能的錯位而導致前期結構和計算過程的模糊，進而使得罰款結果的公平、公正受到挑戰(zhàn)。需要用解構主義的方法將相關要素從現(xiàn)行內(nèi)化結構中分離出來進行重構。雖然這似乎只是一個制度形式問題，但程序正義是實體正義的保障。正如馬克斯·韋伯所言，“法律形式主義可以讓法律機制像一種技術合理性的機器那樣來運作，并且以此保證各個法利害關系者在行動自由上、尤其是對本身的目的行動的法律效果與機會加以理性計算這方面，擁有相對最大限度的活動空間”〔16〕。制度重構的核心在于將現(xiàn)行制度中的前置要素后移，簡化前置要素和計算基礎性罰款的過程，分化出的要素之于結果平衡關系上。從而實現(xiàn)從模糊的一元結構向透明的三元結構轉(zhuǎn)化，結構的透明化意味著罰款程式的法制化，如此才能體現(xiàn)罰款的公平、公正和過罰相當原則。