掛失提取本人賬戶內(nèi)他人存款行為的刑法定性

朱曉珂

（華東政法大學(xué) 刑事法學(xué)院，上海 長(zhǎng)寧 200000）

一、問(wèn)題的提出

隨著現(xiàn)代金融業(yè)的發(fā)展，我國(guó)銀行和金融機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)內(nèi)容也日益豐富多元，人們使用儲(chǔ)蓄卡、存折等進(jìn)行儲(chǔ)蓄、理財(cái)投資的行為越來(lái)越頻繁。隨著使用方式的拓展和使用次數(shù)的增加，法律風(fēng)險(xiǎn)也隨之而來(lái)。在不少親朋好友之間或者商業(yè)上下級(jí)之間，會(huì)出現(xiàn)借用他人賬戶存儲(chǔ)現(xiàn)金的情況，由實(shí)際存款人掌握卡與密碼來(lái)保障賬戶資金安全。但是在這些“合作”中，有部分存款名義人擅自利用其合法身份，到銀行進(jìn)行掛失銀行卡或存折，修改密碼，后提取出存放于自己賬戶名下的他人現(xiàn)金存款，數(shù)額從幾千到幾十萬(wàn)不等。典型案例如下。

甲（女）與B（男）結(jié)婚后夫妻關(guān)系長(zhǎng)期不和，故打算離婚。為避免后續(xù)產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)糾紛，防止丈夫提出不當(dāng)?shù)姆指钬?cái)產(chǎn)要求，遂拜托好友乙（女）出借身份證辦理銀行借記卡。甲（實(shí)際存款人）便用乙（存款名義人）的身份證辦理XX銀行的儲(chǔ)蓄卡一張，并將20萬(wàn)現(xiàn)金存入該卡，卡和密碼均由甲自己知曉掌握，從未告知他人。朋友乙喜歡打麻將，嗜賭如命，多次向甲借錢未還。后又向甲借錢被拒，遂打起了使用借記卡的主意。第二個(gè)月，乙便到銀行故意稱借記卡丟失并且忘記密碼，對(duì)卡進(jìn)行重新補(bǔ)辦修改密碼，取出20萬(wàn)存款。但因賭博將卡內(nèi)20萬(wàn)資金敗光，后案發(fā)。

本文論證的核心問(wèn)題是乙的行為是否構(gòu)成犯罪，以及如何區(qū)分不當(dāng)?shù)美?、侵占罪、詐騙罪、盜竊罪。

二、理論分歧

對(duì)上述案例中乙的行為，即存款名義人通過(guò)掛失手段提取賬戶內(nèi)他人存款的行為，應(yīng)當(dāng)如何定性，理論界的學(xué)者討論紛繁，主要觀點(diǎn)如下。

（一）乙行為不構(gòu)成刑事犯罪，屬于不當(dāng)?shù)美?/h3>

從構(gòu)成要件看，不當(dāng)?shù)美咧饔^上不能以非法占有他人財(cái)產(chǎn)為目的，導(dǎo)致不當(dāng)?shù)美叩男袨橛捎谥饔^過(guò)失。本案中乙通過(guò)掛失的方式取得卡中財(cái)物，是故意獲得非本人利益的行為，明知自己不是財(cái)產(chǎn)的所有人卻采取主動(dòng)積極的行為。第一，乙通過(guò)掛失方式取得財(cái)產(chǎn)利益，獲得了存款；第二，甲受到損失，20萬(wàn)元存款被乙取走；第三，乙取得利益與甲的損失間有因果關(guān)系；第四，乙獲得20萬(wàn)元存款沒有法律上的根據(jù)，雙方之前并沒有任何的相關(guān)意思表示。且根據(jù)銀行的有關(guān)規(guī)定，儲(chǔ)蓄卡必須由持卡人本人使用，并且不能出借或轉(zhuǎn)讓，這也是普遍遵循的原則。所以在本案中，甲十分清楚由乙開戶并將資金存入該賬戶可能承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，這其實(shí)是一種民法上的默示民事協(xié)議，乙的取款行為屬于權(quán)利的濫用，在民法上不被允許。此外，從犯罪的二次性違法原理來(lái)看，任何犯罪行為都具有兩次性違法的特征[1]。故乙的獲利行為并不直接觸犯刑法，僅用民法理論即可解決，不需要對(duì)其再進(jìn)行刑法上的評(píng)價(jià)。綜上，乙對(duì)卡內(nèi)資金的非法侵吞只構(gòu)成民法上的不當(dāng)?shù)美?/p>

（二）乙行為構(gòu)成侵占罪

從構(gòu)成要件看，第一，本案中甲乙之間應(yīng)當(dāng)是具有代為保管的關(guān)系，犯罪對(duì)象為保管物，乙對(duì)保管物具有合法占有。侵占罪中的代為保管不能僅局限于合法明示的委托關(guān)系，如果否認(rèn)該種保管義務(wù)，所有權(quán)將隨時(shí)受到威脅，不利于對(duì)所有權(quán)的保護(hù)。第三，乙是將自己合法占有的代為保管物占為己有且拒不交還。第三，乙主觀上有非法占有目的，存在將甲的錢財(cái)據(jù)為己有的主觀意圖。

（三）乙行為構(gòu)成詐騙罪，且系三角詐騙

詐騙罪的構(gòu)造是，詐騙行為→錯(cuò)誤→處分交付行為→騙取→被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失[2]。行為人乙明知儲(chǔ)蓄卡內(nèi)的存款非己所有，系為甲所有，仍抱有僥幸心理，積極捏造謊言，向銀行謊稱自己的儲(chǔ)蓄卡不慎丟失，需要辦理掛失業(yè)務(wù)，實(shí)施欺騙行為，使銀行相信了乙的說(shuō)辭，基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，為其補(bǔ)辦并重新修改密碼，為乙的后續(xù)取款行為創(chuàng)造便利條件，銀行作為被騙人具有處分權(quán)，實(shí)際上處分了銀行賬戶內(nèi)的存款，乙獲得賬戶20萬(wàn)元存款，致使被害人甲遭受財(cái)產(chǎn)損失。

（四）構(gòu)成盜竊罪

存款名義人明知卡內(nèi)的錢款為他人所有，利用新密碼取出存款，非法占有卡內(nèi)的存款，其主觀具有非法占有存款的意圖，客觀上實(shí)施竊取行為，符合盜竊罪的主客觀要件。

三、爭(zhēng)議焦點(diǎn)

關(guān)于上述觀點(diǎn)爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，筆者進(jìn)行如下歸納：本案被害人是誰(shuí)；關(guān)于存款的占有，由誰(shuí)占有，占有什么；如何認(rèn)定乙的虛構(gòu)事實(shí)行為，銀行是否陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。

（一）本案被害人應(yīng)為甲，而非銀行

關(guān)于本案被害人，有觀點(diǎn)認(rèn)為甲的損失應(yīng)當(dāng)由銀行來(lái)承擔(dān)民事賠償責(zé)任?！躲y行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第28條規(guī)定得出：“銀行卡及其賬戶只限經(jīng)發(fā)卡銀行批準(zhǔn)的持卡人本人使用，不得出租和轉(zhuǎn)借。”[3]乙利用銀行規(guī)則，謊稱卡丟失進(jìn)行掛失補(bǔ)辦取得存款，導(dǎo)致甲的20萬(wàn)元存款被乙獲得，該損失應(yīng)當(dāng)由銀行承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

筆者不贊同該觀點(diǎn)，首先，乙的行為并非只是簡(jiǎn)單的民事侵權(quán)行為或不當(dāng)?shù)美?，而是觸犯了刑法，應(yīng)當(dāng)由刑法來(lái)評(píng)價(jià)調(diào)整。其次，雖然存款是現(xiàn)金存進(jìn)銀行，根據(jù)民法上現(xiàn)金占有即所有，20萬(wàn)元現(xiàn)金由銀行占有，甲和乙享有存款債權(quán)，乙從銀行取走20萬(wàn)元存款，表面上看是銀行受到損失，甲可向銀行索賠。但是銀行承擔(dān)民事責(zé)任的前提是需證明銀行存在管理上的明顯疏漏或過(guò)錯(cuò)，若不存在過(guò)錯(cuò)，無(wú)須由銀行來(lái)承擔(dān)被害人的損失。仔細(xì)分析本案，可以發(fā)現(xiàn)，甲乙共同辦理儲(chǔ)蓄卡，由乙本人攜帶其真實(shí)的身份證件去銀行辦理銀行卡，密碼及卡均由甲掌握，且乙對(duì)此也認(rèn)可，乙不知曉卡的密碼。從形式上來(lái)說(shuō)，是乙與銀行雙方之間形成了儲(chǔ)蓄合同，而非甲與銀行直接存在民事關(guān)系。第三，從銀行一方來(lái)看，乙?guī)е救松矸葑C，稱自己的銀行儲(chǔ)蓄卡丟失，需要掛失補(bǔ)辦，銀行必定對(duì)其進(jìn)行審核，人證一致即可辦理，真實(shí)性并沒有問(wèn)題，銀行已然盡到其審核與管理職責(zé)。至于乙的儲(chǔ)蓄卡是否真的丟失，該理由是否真實(shí)，則不在銀行審查的范圍內(nèi)。第四，從效率和可操作性層面來(lái)說(shuō)，銀行也無(wú)從查證，若銀行需要做到時(shí)時(shí)刻刻監(jiān)管客戶，也是對(duì)客戶隱私的侵犯，不利于其提高工作效率和拓展業(yè)務(wù)，如果當(dāng)事人有意隱瞞，銀行也無(wú)法對(duì)該部分信息進(jìn)行審核。所以，銀行不應(yīng)承擔(dān)該責(zé)任，不是本案的受害人。

筆者認(rèn)為，本案受害人應(yīng)為甲。第一，基于風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防和承擔(dān)角度，甲借用乙的儲(chǔ)蓄卡進(jìn)行存款，掌握卡和密碼，相比于銀行，甲更有能力直接防止損害的發(fā)生。甲借用乙的身份和銀行卡進(jìn)行存款儲(chǔ)蓄，該行為本身就是違反儲(chǔ)蓄卡的相關(guān)管理規(guī)定，其背后的法律風(fēng)險(xiǎn)甲是知悉的，其應(yīng)當(dāng)且有能力進(jìn)行提前風(fēng)險(xiǎn)預(yù)設(shè)和預(yù)防。第二，根據(jù)信賴原則[4]，乙用真實(shí)身份辦理掛失業(yè)務(wù)，后用新設(shè)密碼取款，并非冒名掛失或取款，乙身份符合，銀行進(jìn)行形式審查后，已盡到其審查職責(zé)，銀行有理由相信乙具有掛失卡的資格。第三，刑法和民法最本質(zhì)特征是“刑法看行為，民法看關(guān)系”[5]。就刑法而言，甲、乙和銀行三方的法律關(guān)系并不是最主要的，銀行是否需要承擔(dān)民事責(zé)任也非重點(diǎn)，刑法上重點(diǎn)在乙是否實(shí)質(zhì)占有存款，乙的行為是否構(gòu)成對(duì)甲的占有的破壞、損害其利益、損害社會(huì)秩序，乙的行為無(wú)論為詐騙罪、侵占罪還是盜竊罪，均觸犯了刑法，均損害了被害人甲的權(quán)益，所以本案的受害人應(yīng)為甲，而非銀行。

（二）存款占有的歸屬認(rèn)定

本案爭(zhēng)議之所以如此之大，是因?yàn)殂y行存款的占有狀態(tài)呈現(xiàn)出重疊與沖突[6]，而占有向來(lái)又是財(cái)產(chǎn)犯罪研究中的重難點(diǎn)，眾多學(xué)者百家爭(zhēng)鳴。筆者認(rèn)為，在本類案件中，銀行存款處于銀行、存款名義人、存款實(shí)際所有人三方共同占有之下，具體而言為，銀行享有對(duì)20萬(wàn)元存款現(xiàn)金的占有，存款名義人享有形式上的支配，而非刑法上的占有，存款實(shí)際所有人享有事實(shí)上的占有。

占有是指對(duì)于財(cái)物的事實(shí)性支配、管理，而不同于民法中的占有概念[7]。貨幣屬于種類物，存入銀行的現(xiàn)金歸銀行占有（所有）。從實(shí)際支配或者控制財(cái)物的占有人的規(guī)則出發(fā)，銀行實(shí)際占有該筆存款，可以對(duì)該筆存款進(jìn)行任意支配?，F(xiàn)金存入銀行之后，因貨幣系種類物，適用占有即所有規(guī)則，占有和所有權(quán)從存入銀行那一刻起變更為銀行。

另，根據(jù)相關(guān)銀行法律法規(guī)及《商業(yè)法》的規(guī)定，存款人對(duì)銀行享有申請(qǐng)還本付息的債權(quán)，所以儲(chǔ)戶享有該筆存款債權(quán)。

但是二者誰(shuí)的占有何者更優(yōu)先？根據(jù)《商業(yè)銀行法》第29條的規(guī)定，商業(yè)銀行在辦理個(gè)人儲(chǔ)蓄存款業(yè)務(wù)時(shí)，應(yīng)遵循存款自愿、取款自由和計(jì)息存款等原則。由此可以看出，在銀行和儲(chǔ)戶共同占有的情況下，儲(chǔ)戶的債權(quán)占有優(yōu)先于銀行的存款占有[8]。

（三）實(shí)際存款人甲對(duì)20萬(wàn)元的債權(quán)享有實(shí)質(zhì)的占有

關(guān)于刑法占有，最常見定義就是人對(duì)物的控制支配關(guān)系[9]。包括物理支配范圍內(nèi)的支配，還需考慮支配手段、財(cái)物種類因素，根據(jù)普羅大眾占有觀念等進(jìn)行判斷。占有的成立要求占有人同時(shí)具有占有行為和占有意思。即便被告人乙是名義的存款人，具有形式上處分銀行卡的權(quán)限，但也絲毫不能改變其對(duì)原卡內(nèi)存款不擁有實(shí)質(zhì)性權(quán)利的事實(shí)。首先，乙對(duì)20萬(wàn)元存款債權(quán)不具有占有意思，她出于友情幫忙的意愿將身份證出借，僅僅是出借賬戶。行為人乙雖是名義上的持卡人，但在將卡借給甲后，該卡和密碼完全由被害人甲控制，且卡內(nèi)存款也確實(shí)是被害人勞動(dòng)收入，被害人對(duì)其擁有實(shí)質(zhì)性權(quán)利[10]。此外，乙對(duì)該筆債權(quán)難以履行占有行為。掛失行為是一種非常規(guī)的使用行為，現(xiàn)實(shí)生活中很少有儲(chǔ)蓄卡名義人每次取款前都辦理卡掛失的業(yè)務(wù)，本案中并不存在存款人遺失存單這種需要被救濟(jì)的法益，而乙謊稱其借記卡丟失、密碼也忘記從而通過(guò)掛失取走20萬(wàn)元現(xiàn)金，不能被評(píng)價(jià)為占有行為。甲事前便告知乙，由甲來(lái)掌握卡和密碼，也為了排除乙對(duì)存款的事實(shí)上的占有。

現(xiàn)金存款由銀行占有，被告人名義上占有存款債權(quán)，被害人并無(wú)將存款轉(zhuǎn)移給行為人占有的意思。甲對(duì)卡內(nèi)存款始終擁有實(shí)質(zhì)性權(quán)利，而乙通過(guò)破壞占有，建立新的占有，構(gòu)成盜竊罪，而不是量刑更輕的侵占罪，符合刑法違法性與有責(zé)性。

（四）乙的撒謊行為不構(gòu)成欺詐，銀行未陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

持詐騙罪觀點(diǎn)的一方認(rèn)為，乙的謊稱儲(chǔ)蓄卡丟失，構(gòu)成欺詐，銀行由此陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。理由如下：首先，甲借用乙的身份證去辦理銀行卡，由于名義開戶人與實(shí)際存款人并不是同一人，因此在甲借用乙的身份證辦卡存款成功時(shí)，銀行方面就已經(jīng)產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。其次，乙在銀行卡沒有丟失的情況下謊稱借記卡丟失去辦理銀行卡掛失業(yè)務(wù)，本質(zhì)上是一種積極作為的欺詐，是對(duì)銀行方面已經(jīng)存在的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的維持。乙虛構(gòu)事實(shí)誆騙銀行，利用銀行只進(jìn)行形式審查規(guī)則漏洞進(jìn)行掛失，雖然錢還在銀行但是通過(guò)欺騙行為實(shí)現(xiàn)了對(duì)錢款的轉(zhuǎn)移控制。因此，該案沒有合法保管的前提，乙虛構(gòu)事實(shí)騙取錢款，銀行陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。

但筆者對(duì)此意見持相反態(tài)度，即乙未詐騙，銀行也不存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。

筆者認(rèn)為乙明知自己賬戶內(nèi)的存款是甲所有，且密碼與卡由甲掌握，而自己想要獲得20萬(wàn)元存款，只有通過(guò)向銀行謊稱其名下的儲(chǔ)蓄卡丟失進(jìn)行掛失手續(xù)，讓銀行為其補(bǔ)辦，該行為不是欺詐，銀行未陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。首先，盡管乙謊稱儲(chǔ)蓄卡丟失，撒謊固然不值得提倡，但并非所有的說(shuō)謊都會(huì)觸及刑法，道德評(píng)價(jià)不等于法律評(píng)價(jià)。銀行系統(tǒng)中的賬戶名為乙，且乙本人持身份證件親自辦理業(yè)務(wù)，在形式上與銀行系統(tǒng)內(nèi)的信息一致，所以不存在詐騙。其次，掛失是法律為存款名義人設(shè)定的權(quán)利，是不能受法律責(zé)難的，反而還應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)。第三，銀行實(shí)際上并未陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，這其中并未涉及銀行是否處分了存款的問(wèn)題，而只是為乙重新辦理新卡，不直接涉及將銀行賬戶中的存款處分給乙，其只是基于實(shí)名制的規(guī)定正常辦理業(yè)務(wù)，也盡了相應(yīng)的審查義務(wù)，人證一致，并未陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，銀行沒有陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的可能性。

四、法理評(píng)析

筆者認(rèn)為本案乙的行為構(gòu)成盜竊罪，接下來(lái)將對(duì)上述其他觀點(diǎn)的回應(yīng)，以及對(duì)該行為構(gòu)成盜竊罪的具體分析。圖1為筆者根據(jù)上述觀點(diǎn)所作占有型的財(cái)產(chǎn)犯罪分類表。

圖1 占有型的財(cái)產(chǎn)犯罪分類圖

（一）不當(dāng)?shù)美瘩g，構(gòu)成刑事犯罪

關(guān)于罪與非罪，筆者認(rèn)為案例中乙掛失銀行卡提取賬戶內(nèi)他人存款的行為不是不當(dāng)?shù)美?，區(qū)分罪與非罪最關(guān)鍵的點(diǎn)在于該行為的社會(huì)危害性?！笆裁词呛饬糠缸锏恼嬲龢?biāo)尺，即犯罪對(duì)社會(huì)的危害?！盵11]從不當(dāng)?shù)美膫€(gè)構(gòu)成要件角度分析，不當(dāng)?shù)美l(fā)生的行為是由不當(dāng)?shù)美咧饔^上的疏忽導(dǎo)致。本案中乙通過(guò)掛失的方式取得卡中財(cái)物，是故意獲得額外利益的行為，明知自己不是財(cái)產(chǎn)的所有人卻采取主動(dòng)積極的行為。這種明知自己的行為能夠給他人造成損害仍故意實(shí)施的，不能認(rèn)為是“意外收獲”的主觀心態(tài)，而是“故意侵權(quán)”。即使按照楊興培的二次性違法理論來(lái)分析，乙的行為也滿足條件，首先違反了民法中的侵權(quán)規(guī)定；其次，社會(huì)危害性超出了一般侵權(quán)行為的后果，從而觸犯刑法，因而不能認(rèn)為是民法上的不當(dāng)?shù)美渖鐣?huì)危害性超出了民法所能調(diào)整的范圍，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成刑事犯罪。

（二）侵占罪之反駁

在確定乙的行為構(gòu)成刑事犯罪后，關(guān)于判斷本案構(gòu)成詐騙罪、侵占罪、盜竊罪中的哪一種，區(qū)別在于犯罪前財(cái)物由行為人本人占有還是他人占有狀態(tài)?？梢钥隙ǖ氖?，20萬(wàn)元存款債權(quán)由甲占有，排除乙對(duì)存款債權(quán)占有。雖然乙是名義開戶人，但是甲未將卡交由乙保管，也未告知甲，存款的名義與存款的占有并不當(dāng)然對(duì)應(yīng)。

第一，20萬(wàn)元存款所有人為甲，乙只是出具身份證辦理儲(chǔ)蓄卡，甲保管卡和密碼，從未告知他人，由此表明，甲并未讓乙管理、控制該筆存款，只有甲自己才能夠憑借卡和密碼將這筆存款取出，這筆存款是處于甲真正控制之下的。第二，乙明白甲只是為了防止離婚分割財(cái)產(chǎn)時(shí)對(duì)自己不利才借其身份證辦理銀行卡的，實(shí)質(zhì)上不占有卡內(nèi)款項(xiàng)，乙是突然想起甲曾借自己的身份證辦理銀行卡，臨時(shí)起意掛失銀行卡，乙并不享有對(duì)這筆財(cái)物的占有，乙在犯罪之前對(duì)銀行卡內(nèi)資金完全沒有“占有意思”，乙在事實(shí)上未占有，法律上未控制。而此時(shí)這筆存款依然處于甲控制之下。乙在產(chǎn)生非法占有目的之后，利用銀行規(guī)定的漏洞，謊稱借記卡丟失、密碼忘記，通過(guò)掛失并重新辦卡的手段將錢取走。綜上所述，甲與乙之間不存在委托保管關(guān)系，因此排除了侵占罪的成立。

此外，雙方未形成委托保管關(guān)系。甲乙之間不存在明示的委托保管關(guān)系，也不存在事實(shí)上的保管關(guān)系。甲與乙之間也不存在信賴關(guān)系，這一點(diǎn)從甲自己保管卡和密碼，從未告訴乙可以得出。

退一步，即便承認(rèn)雙方都對(duì)涉案20萬(wàn)元存款債權(quán)享有占有。根據(jù)周光權(quán)在《刑法公開課》中談到的“占有分別說(shuō)”觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為可以將銀行賬戶類比為箱子一類封緘物，乙僅對(duì)賬戶享有占有，而甲對(duì)20萬(wàn)元存款債權(quán)享有占有，排除乙的占有，因此排除侵占罪成立的可能性。

（三）詐騙罪之反駁

判斷本案是取得型還是交付型財(cái)產(chǎn)犯罪，也即盜竊還是詐騙，兩者的區(qū)別在于在客觀方面，行為人通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相手段，致使財(cái)物所有者、管理者產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，進(jìn)而“自愿”處分財(cái)物。

首先，乙的謊言不構(gòu)成刑法意義上的詐騙，只是其為實(shí)施后續(xù)盜竊行為所做的鋪墊。筆者認(rèn)為分析刑事案件時(shí)，不應(yīng)只看到有“騙”的字眼出現(xiàn)，便一律機(jī)械定罪為詐騙。其次，雖然乙向銀行謊稱借記卡丟失有欺騙的意圖，但是銀行并沒有陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，也無(wú)因錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分存款的行為，因?yàn)閷?duì)于銀行來(lái)說(shuō)，乙利用自己的身份證辦理借記卡，后本人攜身份證辦理掛失手續(xù)，卡人證一致，銀行已經(jīng)完成其應(yīng)盡的審查義務(wù)，沒有陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)物，銀行為乙掛失辦卡的行為只是正常的業(yè)務(wù)活動(dòng)，不是處分行為。另外，從社會(huì)危害性、利用詐騙罪進(jìn)行打擊所造成的后果以及實(shí)名制的目的來(lái)看，本案也不宜定性為詐騙罪。

（四）盜竊罪之證成

盜竊罪的犯罪核心構(gòu)造是破壞他人占有，建立新的占有。乙正是通過(guò)換卡修改密碼的方式，秘密實(shí)現(xiàn)了對(duì)20萬(wàn)元存款債權(quán)的轉(zhuǎn)移，改卡換密碼的行為相當(dāng)于給箱子偷偷換了一把鎖，使甲失去對(duì)銀行賬戶的控制，雖然乙謊稱借記卡丟失有騙的成分，但是我們不能因?yàn)榭吹接序_的成分就直接認(rèn)定構(gòu)成詐騙，而是應(yīng)該看行為人詐騙行為→錯(cuò)誤→處分交付行為→騙取→被害人產(chǎn)生損失之間因果關(guān)系是否成立，若被害人因認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)，且無(wú)處分財(cái)產(chǎn)意思，即使有騙的行為也不能構(gòu)成詐騙罪。對(duì)應(yīng)本案，銀行無(wú)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，也沒有處分行為，乙只是通過(guò)騙的手段將密碼置換，從而在銀行和甲都沒有察覺的情況下轉(zhuǎn)移存款，符合盜竊罪的秘密手段竊取。

筆者認(rèn)為在本案中，乙的行為滿足盜竊罪。竊取通常是機(jī)密的，但如果將盜竊限定為秘密竊取，則會(huì)產(chǎn)生處罰上的空隙，故盜竊不限于秘密竊取[12]。退一步說(shuō)，即使要求秘密性，乙也構(gòu)成盜竊罪。首先，本案中乙主觀上認(rèn)為其通過(guò)掛失換卡后用新密碼取款的行為是秘密的，不會(huì)被銀行和實(shí)際存款人甲發(fā)現(xiàn)。其次，秘密性是相對(duì)的，并非要求世上沒有任何人看到乙取款的行為才是真正的秘密，而是說(shuō)只要對(duì)被害人來(lái)說(shuō)沒有被發(fā)現(xiàn)，則符合秘密性，本案中乙的行為均未違反盜竊罪秘密性的特點(diǎn)。

主觀方面，詐騙罪、侵占罪、盜竊罪都需要有非法占有目的才可成立，乙因?yàn)槌撩再€博而對(duì)20萬(wàn)元產(chǎn)生非法占有目的，這個(gè)是三個(gè)罪之間都認(rèn)可的主觀要件。

綜上，盜竊罪成立。