論法定犯中擴張解釋的限制適用

簡筱昊

（中南財經(jīng)政法大學 刑事司法學院，湖北武漢 430073）

法益保護與人權保障是現(xiàn)代刑法的兩大核心機能。近代社會，古典學派為了克服封建刑法的罪刑擅斷等弊端，在啟蒙思想的洗禮下特別強調刑法的人權保障機能。但是，隨著科學技術的迅猛發(fā)展，人類面臨著可能造成大規(guī)模危害的系統(tǒng)風險（風險社會），[1]法益保護尤其是安全維護機能被提升至優(yōu)先地位。典型特征是，立法層面，法定犯規(guī)定不斷膨脹，處罰范圍不斷擴張；[2]司法層面，擴張解釋技巧被廣泛運用，以填補處罰漏洞。然而法定犯與自然犯之間，尤其是在與倫理道德的關聯(lián)方面，存在顯著差異。能否將在自然犯中獲得適用正當性的擴張解釋在法定犯中暢通無阻地適用，并非不存疑問。所以，有必要對法定犯的基本特性及其與擴張解釋的親疏關系做一番檢視。

一、自然犯與法定犯的界分

自然犯與法定犯的區(qū)分并非不言自明。學界雖然一般性地承認自然犯與法定犯的概念，但是關于兩者的區(qū)分存在量的區(qū)別說、質的區(qū)別說、質量區(qū)別說、區(qū)分不必要說的爭議。[3]47-52作為本課題得以展開的前置性命題，必須首先回答自然犯與法定犯區(qū)分的意義及其可能。只有自然犯與法定犯的區(qū)分在理念和技術上具有可行性，擴張解釋在法定犯中的限制適用才有可能。

（一）自然犯與法定犯的界分意義

鑒于文化背景與立法模式的差異，德、日對自然犯與法定犯的區(qū)分分別從立法論和解釋論賦予了不同的意義。德國以質量區(qū)別說作為通說，旨在以更為實質的內容作為標準區(qū)分重罪與輕罪，并將違警罪排除在刑事立法之外。行政違反并不具有違法的性質，它只是單純地不服從國家出于提升公共福利目的的行政性的規(guī)定。[4]28-29詳言之，德國以公共秩序、集體秩序等抽象化、精神化的法益作為支撐，建構起自然犯、法定犯與違警罪（行政犯）之間的區(qū)分，將沒有侵犯法益而僅行政不服從的行為界定為違警罪并排除在刑法規(guī)制范圍之外。日本則基于普通刑法與行政刑法或者附屬刑法的分散立法模式，以區(qū)別肯定說作為通說，旨在探求自然犯與法定犯之間的本質差異而非行政違法與法定犯之間的關聯(lián)，進而從解釋論角度形式地排除普通刑法總則的規(guī)定適用于法定犯。[5]換言之，日本是從形式的角度區(qū)分自然犯與法定犯的，認為前者規(guī)定于普通刑法之中，后者規(guī)定于行政刑法之中，普通刑法的總則性規(guī)定只能適用于自然犯而不能適用于法定犯。

德、日關于自然犯與法定犯區(qū)分意義的論述，有一定的合理之處，但是至少德、日兩國的差異還要求我們做出一番甄別。一方面，概念涵攝范圍的不同使得直接移植將會水土不服。德國刑法中的“刑事不法”大體上與我國語境中的“自然犯”相當，但是“行政不法”的范圍則較為寬泛，不僅包括可以科處刑罰的法定犯，還包括只能給予行政處罰的行政不法。[6]40并且德國對刑事不法與行政不法的區(qū)分建立在重罪、輕罪和違警罪的分類之上，而我國則幾乎不采取此種犯罪分類方法。另一方面，日本自然犯與法定犯的區(qū)分建立在分散立法模式基礎之上，但是我國并不采取此種立法模式。日本討論自然犯與法定犯的核心關切在于行政犯是否排除適用普通刑法的總則規(guī)定。[3]52因為日本采取的是分散立法模式，自然犯與法定犯被歸置于不同的刑事法律之中，前者主要存在于刑法典和有限的單行刑法中，后者則散見于各類附屬刑法之中。而我國采取的是單一刑法典立法模式，所有的犯罪均規(guī)定于統(tǒng)一刑法典之中，所有的犯罪都必須適用而不得排除適用刑法典的總則規(guī)定。

但是，德日關于自然犯與法定犯區(qū)分意義的論述思路值得借鑒。事實上，我國已有學者對二者的區(qū)分意義進行了歸納，主要是法定犯時代的到來對以自然犯為基底的傳統(tǒng)刑法理論提出了挑戰(zhàn)。具體包括確立嚴格責任、轉變二元罪過形式、確立法人責任、改變刑事立法基礎和模式等。[7]儲槐植教授也呼吁要改變刑事立法模式、立法基底和修正具體構成要件以應對法定犯時代的到來。也有學者認為，囿于我國單一法典模式，自然犯與法定犯的區(qū)分意義無法從解釋論展開而只能從立法論著手，即為倫理色彩存在明顯差異的自然犯與法定犯構建不同的入罪理論。[6]41筆者認為，結合我國的立法、司法和理論現(xiàn)狀，自然犯與法定犯區(qū)分的意義可以從立法論和解釋論兩個層面分別論述。立法論層面，單一法典化的立法模式割裂了法定犯與行政違法行為之間的體系關聯(lián)，已為學界詬病良久。[8]立法機關可以以此為契機，采取分散立法模式將法定犯歸置于相應的行政法律法規(guī)之中，實現(xiàn)行政違法與行政犯罪的常態(tài)關聯(lián)。至于嚴格責任、法人責任以及罪過形式等則屬于具體的立法技術問題，也可以在法定犯的框架下作出適當修正。解釋論層面，自然犯與法定犯區(qū)分的重要意義就是對二者的構成要件、違法性認識（可能性）等作出不同的解讀和要求，主要是對法定犯的基本特性作出適當?shù)慕庾x，以妥善處理刑法的法益保護機能與人權保障機能之間的關系。

（二）自然犯與法定犯的界分標準

自然犯與法定犯的區(qū)分一直是困擾理論界的難題，且至今尚無統(tǒng)一結論。根據(jù)學者的歸納，至少存在包括是侵害還是威脅法益、是侵犯法益還是單純不服從、是侵害個人利益進而危害集體利益還是繞過個體利益直接侵害集體利益、是否同時違反法規(guī)犯和文化規(guī)范、是否同時違反法律規(guī)定和倫理秩序、是侵犯基本秩序還是派生秩序等在內的八種自然犯與法定犯的區(qū)分理論。[9]當然主流觀點受加羅法洛關于自然犯與人類正直和憐憫感情關系的論斷的影響，①自然犯是侵犯人類正直與憐憫感情的犯罪，法定犯是純粹違反法律規(guī)定的犯罪。參見[意]加羅法洛：《犯罪學》，耿偉、王新譯，北京：中國大百科全書出版社1996年版，第44頁。依舊以是否同時違反法律規(guī)定和倫理秩序作為界分二者的標準。[10]例如前田雅英教授認為，自然犯是行為的反社會性、反道義性能為一般民眾所認知的犯罪，法定犯是因為違反法規(guī)才產(chǎn)生反社會性的犯罪。[11]臺灣地區(qū)陳子平教授也持類似觀點，即自然犯是‘無須法律規(guī)定，而原本就以……而被視為犯罪’。②自然犯是“無須法律規(guī)定，而原本就以受社會倫理非難之行為為內容之犯罪”、法定犯是指“原本不具反社會倫理性質……通常是由于行政取締之目的，而被視為犯罪”。參見陳子平：《刑法總論》，北京：中國人民大學出版社2009年版，第73頁。[12]但是，由于國民規(guī)范意識和道義意識是不斷流變的，犯罪的反倫理性變得難以判斷，賭博、墮胎等傳統(tǒng)犯罪的反道義性變得薄弱，酒后駕車罪等現(xiàn)代型犯罪在道德上卻逐漸受到否定評價。[13]正直、憐憫情感只能在社會生活的核心領域發(fā)揮作用，如“殺戮禁忌”、“不得蓄意傷害他人或者剝奪他人自由”等核心犯罪事實構成所表述的規(guī)則，“在社會共同生活的其他領域則不太確定，且比較孱弱，因而也不足以作為引導性模式”。[14]12

不可否認，上述區(qū)分標準均有一定合理之處，并服務于各自的論述場域。只是，稍微歸納即可發(fā)現(xiàn)，上述區(qū)分均是以違法性的性質作為視角。那么對自然犯與法定犯的區(qū)分無論如何繞不開“法益”概念。其次，法定犯的自然犯化過程，實際上是秩序法益、集體法益的個體法益化過程。純粹法定犯的初始目的在于以強力的司法手段代替疲軟的行政執(zhí)法手段，進而實現(xiàn)社會秩序合理統(tǒng)制的行政目的。但是隨著社會民主化進程的拓展和價值觀念、倫理觀念的轉變，以維護集體利益（社會整體福利）作為最高目標的行政管理事務日益關注到作為主體的個人的需求。國家在積極推進法定犯立法的同時，“更為強調……行政不法而導致的集體受害的關心?！盵15]換言之，法定犯得以自然犯化的關鍵就是將違反行政管理的行為與個體法益的受害直接關聯(lián)。我國刑法中的醉駕型危險駕駛罪的自然犯化亦不出其外。一方面，將其置于可還原為個體法益侵犯的危害公共安全犯罪中，另一方面，使其構成與以特定傷亡結果作為構罪條件的交通肇事罪的特殊關聯(lián)，賦予其與生命、健康法益的直接印象聯(lián)系，方使其在倫理道德觀念上逐漸消除普通民眾的抵觸并獲得自然犯屬性。鑒于以上原因，筆者擬從侵犯法益的性質角度建構起可操作的自然犯與法定犯的區(qū)分。

原則上，侵犯個體法益和可直接還原為個體利益的集體法益的犯罪為自然犯，侵犯無法直接還原為個體利益的集體法益的犯罪為法定犯。其中，“侵犯”既可以是針對具體法益的實害，也可以是面向特定法益的危險（包括需要在特定情形中進行具體判斷的具體危險和不需要進行具體判斷而被法律推定的抽象危險）。因此，危害公共安全罪中的非法持有槍支罪、非法買賣爆炸物罪和違規(guī)制造、銷售槍支罪等就不能理解為維護槍支管理秩序的純粹法定犯，而必須結合“不特定或者多數(shù)人的人身權利”的規(guī)范保護目的將其界定為自然犯。①張明楷教授認為，非法買賣爆炸物罪是自然犯與法定犯的一體化。但是依法生產(chǎn)爆炸物的企業(yè)違規(guī)出售給合法使用爆炸物的單位或者個人，并不具有值得科處刑罰的社會危害性，需要通過實質解釋對其除罪化。筆者原則上贊同張明楷教授的除罪化結論，可是對非法買賣爆炸物的法定犯性質持保留態(tài)度。因為，既然法定犯性質造成了諸多不合理處罰現(xiàn)象，就該結合非法買賣爆炸物的規(guī)范保護目的將其法定犯側面排除出去。就如張明楷教授關于誣告陷害罪的法益是人身權利而非司法秩序的論證一般。參見張明楷：《自然犯與法定犯一體化立法體例下的實質解釋》，載《法商研究》2013年第4期，第49?51頁。其次，對于侵犯復合法益的犯罪，則需要根據(jù)所侵犯法益是否具有可選擇性區(qū)別判斷。如果侵犯的是并列的復合法益，只要其中包含個體法益就是自然犯。例如誣告陷害罪所侵犯的法益就是作為并列復合法益的人身權利和司法活動，[16]再如污染環(huán)境造成人身傷亡嚴重危害后果的情形也必須同時侵犯環(huán)境法益和人身法益，②兩高《關于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定，“實施刑法第338條規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應當認定為‘嚴重污染環(huán)境’：……（十五）致使三十人以上中毒的；（十六）致使三人以上輕傷、輕度殘疾或者器官組織損傷導致一般功能障礙的；（十七）致使一人以上重傷、中度殘疾或者器官組織損傷導致嚴重功能障礙的”。由于必須與個體法益發(fā)生關聯(lián)，侵犯集體法益的法定犯性因為侵犯個體法益的自然犯性而削弱了。如果侵犯的是可選擇的法益，那么侵犯個體法益時是自然犯，侵犯無法還原為個體利益的集體法益時是法定犯。例如2014年兩高《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條和第3條就是關于生產(chǎn)、銷售假藥的侵犯可選擇的人身權利或者經(jīng)濟秩序的自然犯和法定犯的法定刑升格條件的規(guī)定。③兩高《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定，“生產(chǎn)、銷售假藥，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第141條規(guī)定的‘對人體健康造成嚴重危害’：（一）造成輕傷或者重傷的……（四）其他對人體健康造成嚴重危害的情形”。第3條規(guī)定，“生產(chǎn)、銷售假藥，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第141條規(guī)定的‘其他嚴重情節(jié)’：（一）造成較大突發(fā)公共衛(wèi)生事件的……（四）根據(jù)生產(chǎn)、銷售的時間、數(shù)量、假藥種類等，應當認定為情節(jié)嚴重的”。具體判斷可參見圖1。

圖1

二、法定犯與擴張解釋的抵牾

為了實現(xiàn)法的安定性與時效性的協(xié)調，擴張解釋作為現(xiàn)行刑法框架下處置法益侵害行為、應對日益增加之社會風險的有效機制備受理論與實務的推崇。自然犯，由于與倫理道德之間具有天然的親和力，對其進行擴張解釋，人們可以在毫不牽涉生效法律的情況下，憑借樸素的正義感作出直覺的或者情緒性的判斷。[17]法定犯則缺乏與道德規(guī)范的共同價值基礎，對其擴張解釋通常無法契合民眾的樸素正義感，而有淪為權力濫用手段之可能。

（一）擴張解釋的邏輯機制

擴張解釋的模糊邊界及其與罪刑法定原則的曖昧關系，使得對其展開的研究課題始終繞不開類推解釋?；谂c“用語可能含義”和“國民預測可能性”之間關系的不同考量，擴張解釋與類推解釋在理論界與實務界的命運截然不同，前者備受推崇，后者則被嚴格禁止。那么擴張解釋與類推解釋之間的界限何在？關于二者的區(qū)分，用語可能最大含義說[18]、國民的預測可能性說[19]、法律條文邏輯含義許可范圍說[20]以及具有解釋對象核心屬性說[21]的爭議。這些學說均具有一定的合理之處，但也都存在一個致命的缺陷，即缺乏對核心命題的澄清。例如，用語最大含義的邊界究竟何在，是取決于立法者的明確規(guī)定還是司法者的主觀選擇亦或是學者的理論闡釋？正如能否將載人大型拖拉機解釋為“汽車”一般，不同學者對用語最大含義的邊界的把握并不一致，所謂的最大含義是否存在也并非毫無歧義。再如，邏輯含義說在用語可能具有的含義的范圍內加入邏輯因素的限制，可是這種邏輯因素究竟為何？論者亦是語焉不詳。鑒于此種模糊之態(tài)，有學者認為既然無法嚴格區(qū)分二者，出于實現(xiàn)人權保障之目的，索性連同擴張解釋一并禁止。[22]但是，社會生活的急劇變化與刑法滯后性之間的矛盾使得刑法解釋尤其是擴張解釋構成維護刑法安定和社會穩(wěn)定的重要措施，允許擴張解釋而禁止類推解釋仍然是協(xié)調和平衡刑法法益保護機能與人權保障機能的重要機制，禁止擴張解釋會導致刑法法益保護機能的萎縮進而使人類直面不能承受之危險社會。

盡管上述學說未能為擴張解釋與類推解釋的區(qū)分提供一個確定的標準，但是其所體現(xiàn)的類型化思維亦為我們開啟了解決問題的新通道。因為，正如考夫曼教授所言，法律適用的本質就是一種類推，任何法律實踐都不可能僅僅依靠邏輯展開而必須借助作為思維路徑的類推。[23]作為認識論而非方法論之“類型推理”構成擴張解釋與類推解釋的共同思維機制，也因而構成二者“分野之關鍵點”?？挤蚵淌谡J為，法律推理的大前提和小前提是兩種截然不同的事物，前者是規(guī)范性的，后者是事實性的。要想實現(xiàn)規(guī)范與事實之間的跨越，就必須借助既具有規(guī)范屬性又具有事實屬性的工具—“事物本質”。從作為大前提之法律規(guī)范中抽象出規(guī)范構成，從作為小前提之待決事實中抽象出事實構成，“在規(guī)范要件和事實要件之間這種不同性質、不同抽象程度的對應關系中，就可以發(fā)現(xiàn)類推（適用）和擴張解釋的區(qū)分之處”。[24]47-49具體來說，擴張解釋是規(guī)范構成與事實構成之間能夠形成完全對應關系的法律方法，擴張解釋后的法律概念能夠包涵待決事實的全部特征。類推解釋則是規(guī)范構成與事實構成之間無法形成完全對應關系—部分對應，部分相似的法律方法，類推適用的法律條文不能包涵待決事實的全部特征。此外，擴張解釋的概念本身昭示了其要將法律概念的意義拓展至人民大眾基于日常語言的共識性理解—具體領域日常語言的最常用意義之外，但又不能超出法律概念的內涵意義邊界，本質上仍然屬于符合語義學基本原理的對法律概念的內涵意義的挖掘。類推解釋則是在既有規(guī)范無法完美涵蓋待決事實的情況下，選擇相似規(guī)范予以適用，本質上屬于“造法續(xù)法”行為。[24]49-50在與類推解釋的區(qū)分和對比中，擴張解釋實際上是在法的目的和精神的指引下，通過規(guī)范構成與事實構成之間的對應，不斷探尋法律概念邊緣含義的法律方法。只是由于概念的邊緣含義是不斷流變的，是不斷隨著社會生活的變化、價值觀念的變遷而豐富發(fā)展的，因而無法擁有幾何學的精確并與類推解釋糾纏甚久。

（二）法定犯的基本特性及其對擴張解釋的抵觸

風險社會要求刑法在法益保護機能與人權保障機能適當均衡的前提下，盡可能使罪名的適用保持必要的張力。但是，我國語境中的法定犯具有違法性認識復雜、法益性欠缺、罪刑設置不科學等特征。相較于自然犯，法定犯只能在（謹慎）適用以保持法益保護機能的情況下，限制擴張解釋（適用）以補充人權保障機能。所以，法定犯的基本特性與擴張解釋存在天然的抵牾之處，擴張解釋在法定犯中的適用應當有所限制。

1.違法性認識復雜使擴張解釋與“一般人的生活常識”發(fā)生沖突，違反責任主義

法定犯違法性認識的復雜性是相對的，自然犯由于存在一定的倫理道德基礎，普通民眾可以憑借樸素的正義觀對行為的反社會性有一個較為直觀的把握，而法定犯則由于以純粹的秩序違反作為立論根基，與倫理道德的關聯(lián)較弱，進而使社會危害性和違法性認識的判斷變得復雜。首先，自然犯的成立也要求具備違法性認識及其可能，只是由于自然犯的倫理道德基礎使得其違法性的判斷與社會危害性的判斷融為一體，只有在極其例外的情形下才需要對自然犯的違法性認識進行單獨考察。[25]其次，自然犯的社會危害性認識建立在民眾的道德判斷和價值判斷的基礎之上，僅憑普通人的生活常識即可輕易識別。而法定犯原本不是犯罪，只是國家出于政策的考慮才將其設置為犯罪，其社會危害性已經(jīng)偏離了普通民眾的一般認知，作為政策選擇而被賦予的違法性，更難以為一般人的生活常識所辨識。[26]而擴張解釋的本質就是在法律概念的日常含義之外探尋邊緣含義，突破“一般人的生活常識”認知。允許對法定犯進行擴張解釋，會使原本已經(jīng)頗為復雜的違法性認識問題更加復雜。例如，巴彥淖爾王力軍收購玉米案，就是司法機關對作為法定犯的非法經(jīng)營罪進行不當擴張解釋進而使判決結果與一般民眾的常識、常理、常情發(fā)生沖突并引發(fā)輿論密切關注的典型案例。[27]根據(jù)2016年《糧食收購資格審核管理辦法》第3條的規(guī)定，作為分散主體的農(nóng)民等在進行零星的糧食收購行為時，不需要辦理資格審核手續(xù)。因此，農(nóng)民收購玉米的行為確定無疑地被排除在非法經(jīng)營罪的適用范圍之外。但是一審法院罔顧糧食局對糧食收購主體資格的例外規(guī)定，對非法經(jīng)營罪的主體范圍和兜底條款進行擴張解釋（適用），將王力軍的行為納入到該罪的規(guī)制范圍，超出了普通民眾的常識性認知。事實上，自農(nóng)村地區(qū)市場經(jīng)濟建立以來，由個別農(nóng)民集中收購糧食再和“糧站”統(tǒng)一交易的行為在全國范圍數(shù)見不鮮，民眾與收購者開展的日常交易已經(jīng)證明了這種行為存在的正當性和可接受性，將其作為犯罪處理甚至與一般民眾的常識認知發(fā)生沖突。①有不少學者從法定犯違法性認識的角度展開趙春華非法持槍案的出罪分析。從理論研究角度將不存在違法性認識作為趙春華案出罪事由之一并無不妥，但是本案的關鍵在于涉案“槍支”并不具有危害公共安全的危險，缺乏犯罪成立所需之行為對象；趙春華也缺乏對征表嚴重社會危害性的“槍支”的認識，缺乏非法持有槍支的故意。而且，將趙春華案作為法定犯的典型事例也有失偏頗，論者過于強調“違反槍支管理規(guī)定”的形式規(guī)定，卻忽視了“危害公共安全”的實質要求。參見陳興良：《趙春華非法持有槍支案的教義學分析》，載《華東政法大學學報》2017年第20卷第6期，第6?15頁。因此，對法定犯進行擴張解釋會使違法性認識問題更加復雜，容易觸犯責任主義。

2.法益性欠缺使擴張解釋缺乏可還原為個體利益的法益的指導，喪失處罰邊界

法定犯的“法益性的欠缺”的提法是由劉艷紅教授提出的。為了避免現(xiàn)代犯罪缺乏法益觀念的指導和制約，避免“法定犯沒有侵犯法益”的提法難以為一般大眾所接受，對法定犯與法益的關聯(lián)進行層級性的論述，即第一層級認為法定犯與法益之間不存在關聯(lián)，法定犯沒有侵犯法益而只是單純的行政不服從，第二層級認為即便無法全盤否定法定犯與法益的關聯(lián)，也必須看到現(xiàn)在法益論視角下的“法益”為了提升其普適性而順應法定犯的特性所作出的讓步和折中。[28]事實上，在英美法系國家，法定犯概念已經(jīng)與犯罪的實質化標準—傷害原則脫離聯(lián)系；在德日等國家，法定犯也與法益概念漸行漸遠。[4]30法定犯及其“法益性的欠缺”，與法益論中飽受批評的法益概念精神化現(xiàn)象密切關聯(lián)。所謂法益的精神化是指部分法益難以直接還原為個體法益、無法為尚且能夠從經(jīng)驗上確證其范圍的國家法益和社會法益所包容評價的現(xiàn)象。這些法益包括但不限于“社會生活的平穩(wěn)”“環(huán)境”“競爭秩序”“人的尊嚴”等—根據(jù)筆者的界分標準，侵犯以上法益的犯罪都是法定犯。[29]由于無法落實到對個人的生命、身體、自由、財產(chǎn)等生活利益的保護，抽象的、精神化的法益—是否還冠以“法益”的稱謂已經(jīng)無關緊要，還能否發(fā)揮其立基于自由主義和個人主義的可經(jīng)驗驗證其邊界的的法益概念的規(guī)制機能？從目前司法實踐的經(jīng)驗來看，答案或許是否定的。因為，缺乏可還原為個體利益的法益概念指導的法定犯經(jīng)常被不合理地擴張適用或者限縮適用。只是由于法定犯缺乏相應的道德否定評價基礎，對其限縮適用并不會引起民眾的強烈反應，而不恰當?shù)臄U張適用，則使民眾有“唇亡齒寒”之感進而反響熱烈。例如，電影《我不是藥神》現(xiàn)實原型陸勇銷售假藥案就是法定犯缺乏具體法益指導進而被不適當入罪評價并引起民眾熱烈討論的典型案件。雖然湖南省沅江市人民檢察院從否認存在“銷售行為”—實行行為的角度將陸勇的行為排除在犯罪圈之外并作出不起訴決定，①參見沅檢公刑不訴〔2015〕1號。但是只要稍微結合《刑法》第141條、《藥品管理法》第48條以及兩高《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3、4條的規(guī)定，即可發(fā)現(xiàn)陸勇的行為完全符合銷售假藥罪（法定犯，由于不存在危害人體健康的抽象危險所以不成立自然犯）的構成要件。[30]因此，陸勇案的癥結并不存在于構成要件層面。筆者認為，陸勇案之所以引發(fā)熱議，在于作為法定犯的銷售假藥罪缺乏可還原為個體利益的法益的指導，無法與陸勇行為所保護之白血病患者的生命健康形成有效法益衡量，進而導致銷售假藥罪（偵查階段和審查起訴階段）的擴張適用。因此，對于缺乏可還原為個體利益的法益指導的法定犯的擴張解釋，也應當采取慎重態(tài)度，否則會使法定犯喪失處罰邊界，并淪為司法者隨意出入罪、濫用權力之工具。

3.罪刑設置不科學使擴張解釋處罰可容忍行為、科以過剩刑罰，侵犯公民人權

我國刑法分則對法定犯的罪刑設置并不科學，擴張適用法定犯罪名可能會不當限制公民自由，不利于保障人權。就罪名設置而言，一方面，刑法領域出現(xiàn)了象征性立法和情緒性立法的傾向。出于實現(xiàn)一定的政治利益目的，立法者采取立法的手段回應給公民帶來不安感或者公民密切關注的問題，以強化公民對規(guī)范的信賴和消除公民對風險的恐懼，此即象征性立法。這些立法本身往往并不具有懲治犯罪維護社會穩(wěn)定的實際功效，更多地淪為政客謀取政治利益的手段。[31]根據(jù)筆者的梳理，我國《刑法》分則中法定犯構成象征性立法的主體，法定犯成了象征性立法的重災區(qū)。①象征性立法的罪名包括內幕交易、泄露內幕信息罪、利用未公開信息交易罪、操縱證券、期貨市場罪、背信運用受托財產(chǎn)罪、違法運用資金罪、虛假廣告罪、逃避商檢罪、組織殘疾人、兒童乞討罪、組織未成年人進行違反治安管理活動罪、非法向外國人出售、贈送珍貴文物罪、隱瞞境外存款罪，等等。對這些罪名的擴張適用會導致某些公民成為政治角逐的犧牲品。另一方面，許多法定犯并不具備當罰的違法性和有責性，違反了刑法的謙抑原則。刑法作為保障法，只有當其他法律無法充分發(fā)揮調節(jié)社會秩序之效能而有造成人類社會所不能承受風險之可能時，才可以以刑罰手段糾偏越軌行為以保護法益免受不法侵害。刑法“只局限于特定的依據(jù)‘應受處罰性’范疇而選定的重點”。[32]而法定犯是行政違法行為發(fā)展到一定程度形成的。這些行為中的相當一部分并不具有需要科處刑罰的嚴重社會危害性，有些是單純的合同違反行為，有些是有效執(zhí)法即可處理的行政違反行為，還有些則是因為政策的變動而喪失社會危害性的行為。而且，這些行為的實施者可能根本未能預見到自己的行為與社會主流價值發(fā)生偏離，將其規(guī)定為犯罪行為與責任主義原則（主觀惡性不足）和刑法的保障法地位相悖。[33]例如，虛假出資罪是為了應對20世紀90年代出現(xiàn)的“空殼”公司和“三無”公司擾亂市場秩序、侵害債權人利益犯罪現(xiàn)象而設置的資本罪名。但是，隨著市場經(jīng)濟深入發(fā)展和深化改革的需要，國家漸漸取消了公司注冊資本實繳制（2013年《公司法》修正案確定），虛假出資罪所要求的足額繳納出資的前提已不復存在。[34]所以，再依據(jù)虛假出資罪對行為人科處刑罰，則會處罰可容忍行為，不當侵犯公民人權。然而，由于缺乏可還原為個體利益的法益的指導，無法對法定犯的社會危害性作出如自然犯般的清晰衡量，學者們對哪些法定犯存在多度犯罪化的問題也爭論不休。[35]因此，在對法定犯的法益作出更精細的界定前，妥當?shù)淖龇ㄊ菍Υ_信過度犯罪化的罪名限制適用甚至排除適用，對無法確信過度犯罪化的罪名謹慎適用、限制擴張適用。

就刑罰配置而言，我國法定犯的刑罰整體偏重。比較法上，德國法定犯是輕罪的實質化，刑罰配置呈現(xiàn)以下特征：（1）不存在死刑；（2）罰金刑為主；（3）自由刑刑期較短，通常為1年以下。[36]日本法定犯的處罰主要移植德國的形式，也以罰金刑和有期徒刑為主。而我國對法定犯的處罰，既可能適用死刑，如第141條生產(chǎn)、銷售假藥罪和第382條貪污罪，也以自由刑為主，并且刑期跨度較寬，低起管制，高至無期徒刑，如第152條走私淫穢物品罪，罰金刑適用率低。理論上，法定犯相較于自然犯與倫理道德的關聯(lián)較弱，行為的反社會性較為隱蔽，行為人的道德可遣責性不強。而且，將行政違反行為規(guī)定為犯罪的目的，是借助刑罰手段避免嚴重危害結果的發(fā)生，是基于功利主義的犯罪預防。換言之，法定犯所規(guī)制的對象往往是與危害結果相距甚遠的抽象危險行為，與通常以造成特定危害結果作為成立條件的自然犯相比，其法益侵害性和違法性較為薄弱。事實上，刑法修正案現(xiàn)階段對法定犯罪名死刑的廢除，已經(jīng)說明國家在立法層面認可了法定犯與自然犯在違法性和有責性上的差異。廢除死刑是契合國際趨勢的人道主義舉措，但是受我國刑罰觀念的影響，絕對禁止死刑并不符合當下國情，所以優(yōu)先從社會危害性和道德可遣責性相對較弱的法定犯著手。然而，我國刑法卻為法定犯配置了與自然犯近乎相同嚴苛的法定刑。對這些嚴苛法定刑的適用，已經(jīng)在司法實踐中引發(fā)了一些質疑。例如，河南大學生掏鳥窩案，開始受新聞報道的誤導，民眾從缺乏違法性認識的角度質疑過閆某的行為是否構成犯罪。但是，隨著閆某多次販賣燕隼的事實被披露后，閆某的行為構成犯罪已無異議。只是，因為十多只鳥而剝奪一個青年十年半的光景，依舊讓普通大眾在情感上難以接受。[37]所以，對法定犯配置較重的刑罰、對行為人科處過剩的刑罰難以獲得民眾的觀念支持，擴張適用法定犯可能會使普通民眾成為行政執(zhí)法不力或者疲軟的“替罪羊”，與罪刑法定實質側面刑法法規(guī)適正原則和罪刑相適原則相沖突。一言以蔽之，法定犯罪刑設置不科學的特征決定了我們必須嚴格限制法定犯的擴張適用，以避免對人權的不當侵害。

三、擴張解釋在法定犯中的例外適用

原則上，擴張解釋在法定犯中的適用應當嚴格限制，尤其是基于處罰必要性而拓寬法定犯處罰邊界的擴張解釋應當被禁止。但是，現(xiàn)行刑法框架下絕對禁止對法定犯擴張解釋的做法并不可行。一方面，人的理性的有限性使得立法上難免存有疏漏，基于填補立法技術形成的體系漏洞而進行的擴張解釋，并不會觸動法定犯的基本特性。另一方面，法定犯的癥結在于提高了侵犯人權的風險，而對法定犯中的有利于被告人的規(guī)定的擴張解釋，完全契合罪刑法定原則保障人權的初衷。因此，應當允許擴張解釋在法定犯中的例外適用。

（一）體系（解釋）協(xié)調下的擴張解釋

體系解釋即以關聯(lián)法條作為參照，聯(lián)系整個規(guī)范體系—刑法體系或者法律系統(tǒng)的形式邏輯和實質內涵，確定目標對象客觀含義的解釋方法。[38]從本質上來說，體系解釋是區(qū)別于擴張解釋、限制解釋和平義解釋等解釋技巧的解釋理由，并不是探尋規(guī)范含義的具體方法。解釋理由指導和制約著解釋技巧的具體運用，任何解釋技巧都是在解釋理由的引導下適用的。相較于處罰必要性這一實質理由，體系解釋更加強調邏輯要素的運用，因而與文義解釋之間具有天然的關聯(lián)。[39]體系解釋與文義解釋一樣，均表達著形式理性的訴求，即遵循著“最嚴格的法律形式主義”和“通過合乎邏輯的闡釋，以嚴格的抽象規(guī)則的形式形成固定的法律概念”。實質理性則根據(jù)形式邏輯之外的其他質素的價值規(guī)范對法律概念進行闡述，“同時也破壞著他們的邏輯抽象性”。[14]42法律領域兩者之間，形式理性在程序上是遵循既定順序的，是一種客觀合理性，實質理性是在實體上以價值理念為評判標準的，是一種主觀合理性。形式理性強調機會平等，在二者之間永遠處于基礎性的地位，優(yōu)先于強調結果公正的實質理性，例外只是極少數(shù)。[40]因此，體系解釋本身即代表著更高的價值追求，法定犯的擴張解釋因為體系解釋而獲得一種價值選擇上的正當性。

此外，體系解釋的價值追求是實現(xiàn)法秩序的統(tǒng)一，維護法治權威和信仰。具體方法是，通過對比條文規(guī)定，厘清法律條文之間的矛盾和疏漏，通過體系解釋解決矛盾和填補疏漏。因此，體系解釋下的法定犯的擴張解釋是在統(tǒng)一法秩序下擴張法定犯的適用范圍。由于存在坐標法條的參照，擴張適用后法定犯的違法性認識本質上仍然處于“一般人的生活常識”的認知范圍之內。換言之，基于其他理由的擴張解釋，行為人往往難以認識到自己行為的違法性，而基于體系解釋的擴張解釋，由于存在參照法條，行為人的違法性認識通?？梢缘玫窖a足。而且，體系解釋下，坐標法條可以為法定犯的擴張解釋提供指引和制約，使其不至于喪失處罰的邊界。例如，《刑法》第177條之一明確將“空白信用卡”納入到妨害信用卡管理罪的規(guī)制范圍，并與真實有效的信用卡形成行為對象上的對照。但是《刑法》第177條則沒有明確規(guī)定其所規(guī)制之行為對象是否包括“空白信用卡”而僅以“信用卡”統(tǒng)而概之，造成了偽造金融票證罪規(guī)制對象不明的弊端。那么，解釋論層面上能否得出肯定的結論？筆者認為，根據(jù)體系解釋可以得出肯定的結論。第177條之一第1項對“空白信用卡”的規(guī)定，已經(jīng)在統(tǒng)一法秩序內發(fā)揮著違法性提示機能，提示普通民眾以“空白信用卡”作為對象的行為可能與統(tǒng)一法秩序發(fā)生沖突而具有違法性。而且，針對“空白信用卡”的持有、運輸行為都有可能構成犯罪，從當然解釋的角度也可以得出偽造行為構罪的可能性。所以，在司法適用的過程中，將第177條第1款第4項的“信用卡”擴張解釋包含“空白信用卡”不會超出一般人的常識認知。此外，由于存在第177條之一的參照，對第177條的擴張解釋也不會漫無邊際，核心問題永遠是“信用卡”能否包含“空白信用卡”。因此，也就不會存在因為擴張解釋而導致其喪失處罰邊界等不當后果的問題。

最后，需要申明的是，體系解釋理由雖然可以確保法定犯的擴張解釋不與其違法性認識和處罰邊界發(fā)生沖突，但是無法從司法領域跨越到立法領域保證參照法條的適正性。所以，當作為參照系的法條本身存在罪刑設置不科學等問題時，不得以體系解釋正當法定犯的擴張解釋。例如，如果以上文所述之虛假出資罪作為參照法條對關聯(lián)法條進行擴張解釋，只會使被解釋法條融入更多非理性因素，無法保證其因為體系解釋而獲得內容上的實質合理性。

（二）表面構成要件要素的擴張解釋

所謂表面構成要件要素，是指在犯罪論體系中不具有實質內涵，只是在形式上起著界分此罪與彼罪、重罪與輕罪的界限的作用的要素。它既不是成立犯罪必須具備的要素，也不是司法機關必須證明的要素，但卻廣泛地分布于自然犯與法定犯的規(guī)定之中。[41]例如，《刑法》第114條“尚未造成嚴重后果的”的規(guī)定就不具備任何實質內涵，“未造成”這種否定意義的詞在司法實踐中也不需要通過積極的行為以客觀可呈現(xiàn)的證據(jù)加以證實，它的存在意義只是為了與第115條的規(guī)定作出區(qū)分。表面的構成要件要素并不具備實質意義，卻在條文表述中占據(jù)重要地位的一個原因，是理順了故意犯罪與過失犯罪以及分則具體犯罪之間的位階關系，填補了處罰漏洞。因為，如果將包含表面構成要件要素的犯罪與相關犯罪之間理解為對立關系，可能無法將某些具有處罰必要性的行為納入到規(guī)制范圍，造成處罰體系的不周延。例如，《刑法》第205條要求該罪的行為對象是能夠用于騙取稅款的發(fā)票，第205條之一規(guī)定該罪的行為對象是205條規(guī)定之外的發(fā)票。從語言邏輯的角度來說，似乎無法將第205條的對象包括評價在第205條之一中。但是，如果認為兩罪之間是對立關系，當行為人事實上虛開的是可以騙取稅款的發(fā)票而主觀上認為是不可以騙取稅款的發(fā)票時，由于責任主義只要求行為人只對其有責的內容范圍承擔責任，那么行為人的行為就既不符合第205條的規(guī)定，也不符合第205條之一的規(guī)定。但是，行為人客觀上虛開普通發(fā)票的行為都能充足205條之一的規(guī)定，為何虛開添加了一些新的特性—即在用途上可以騙取稅款的發(fā)票的行為卻無法充足上述條文的規(guī)定？顯然與普特關系的基本理論存在沖突。所以，將二者之間理解為位階關系時，虛開可以騙取稅款的發(fā)票而主觀上錯誤認識為其他發(fā)票的行為也是可以根據(jù)第205條之一定罪處刑的。

事實上，表面構成要件要素理順犯罪關系的價值功能已經(jīng)內化了擴張解釋技巧的運用。一方面，文字表述明確排除了某種要素包含在犯罪的調整范圍；另一方面，位階關系又使得特定情形下被排除的要素可以重新納入犯罪的調整范圍。換言之，有時為了實現(xiàn)處罰范圍的適正需要對表面的構成要件要素進行擴張解釋以避免因為文字表述的局限而導致的處罰漏洞。那么，為何能夠在文字表述沖突如此明顯的情況下擴張解釋？僅以處罰必要作為擴張解釋的正當化根據(jù)或許是不夠的。筆者認為，是因為其背后存在體系解釋的支撐。表面的構成要件要素的規(guī)定總是與相關聯(lián)的罪名形成對照和區(qū)分，并且擴張適用的對象永遠是坐標罪名的調整內容。所以，對其進行擴張解釋后，行為人依舊可以在統(tǒng)一法秩序內認識到自己行為的違法性，處罰范圍也因為坐標罪名的限制而處于適正的程度之內。例如，將第205條規(guī)定的用于騙取稅款的發(fā)票降位解釋成第205條之一的發(fā)票，由于存在第205條之一的規(guī)定，行為人對其違法性認識通常不存在障礙，而且也僅僅是在發(fā)票之間進行解釋，不會不當擴張?zhí)幜P范圍。因此，對法定犯的表面的構成要件要素的擴張解釋也不會與其違法性認識和處罰邊界產(chǎn)生沖突。只是，表面的構成要件要素也面臨著體系解釋的難題，即無法保證關聯(lián)法條的適正性。

（三）有利于被告人規(guī)定的擴張解釋

罪刑法定原則的實質側面允許且要求對法定犯中有利于被告的規(guī)定進行擴張解釋。首先，法定犯的基本特性所暴露出的風險是，過于強調刑法的法益保護機能，進而有侵犯人權之可能。有利于被告的規(guī)定作為一種平衡機制，可以有效緩和法定犯侵犯人權的危險，將法益保護機能限制在與人權保障相協(xié)調的范圍內。其次，罪刑法定原則的歷史意義是限制封建王權對人權的不當侵犯，其自始就與人權保障機能親和。所以，當罪刑法定由絕對發(fā)展到相對，由形式發(fā)展到實質時，類推解釋的禁止范圍也由絕對變?yōu)橄鄬?，由全部變?yōu)榫植?，即僅禁止不利于被告的類推解釋。從當然解釋的角度來說，擴張解釋的限度依舊遵循著規(guī)范要件與事實要件的涵攝關聯(lián)，比類推解釋更為緩和、更為貼近規(guī)范表述的核心含義，因而更應得到提倡。再次，“有利于被告”所體現(xiàn)出的自由價值，是現(xiàn)階段應當被優(yōu)先追求的價值。法益保護與人權保障分別對應秩序價值與自由價值，兩者之間并無絕對的優(yōu)劣先后之分。當社會動蕩不安、人民流離失所之際，秩序價值應當被置于優(yōu)先地位；當社會整體安定、人民安居樂業(yè)之時，自由價值則需要發(fā)揮主導作用?，F(xiàn)階段，我國社會形勢整體穩(wěn)定，治安狀態(tài)整體良好，不應當過分強調秩序價值。相反，司法實踐的經(jīng)驗告訴我們公權力機關與公民之間的力量強弱對比是極其不平衡的，對公民個人的保護應當成為當下刑法的核心功能與價值，所以自由價值需要被格外重視。此外，自由本身也是更高的價值追求，秩序價值是為了更好地服務自由價值，個人自由且全面地發(fā)展才應當是人類的終極追求。例如，《刑法》第204條第4款前段規(guī)定，“有第一款行為，經(jīng)稅務機關……已受行政處罰的，不予追究刑事責任”。將此處的“行政處罰”擴張解釋為稅務機關的任何處理決定，包括免予行政處罰或者未給予行政處罰，不僅符合當然解釋的基本邏輯，也契合了罪刑法定人權保障之初衷。因為，對于給予了行政處罰的逃稅行為在滿足一定條件后都能不予追究，對于不需要給予行政處罰（社會危害性更小）或者因為稅務機關的處理不全面而未科處行政處罰的行為更應當不予追究刑事責任。最后，有利于被告的規(guī)定雖然也無法修正刑法分則不適正的規(guī)定，但是可以通過擴張解釋規(guī)避罪刑設置不科學的法條的適用。換言之，雖然解釋論層面的內容難以跨越到立法論層面，但是對有利于被告規(guī)定的擴張解釋可以在司法實務中排除不合理規(guī)定的適用，進而以司法倒逼立法的完善。一言以蔽之，有利于被告規(guī)定的擴張解釋既契合了自由價值的追求，又擺脫了不適正法條的束縛，因而可以作為法定犯擴張解釋的例外情形。