《新加坡調解公約》背景下我國商事調解制度的改進

馬 慧

（鄭州大學法學院 河南鄭州 450000）

一、《新加坡調解公約》主要內容解讀

（一）公約的適用范圍。《新加坡調解公約》第1.1條對該公約的適用范圍做出了明確規(guī)定，概括來說主要有以下三個方面：

首先，公約適用于由調解所產(chǎn)生的和解協(xié)議?！缎录悠抡{解公約》第一條中對“調解”一詞進行了解釋，根據(jù)該解釋可以推斷出在適用《新加坡調解公約》的過程中必須有調解員的參與，缺乏調解員參與的調解協(xié)議不屬于該公約適用的范圍。①調解員既可以是指取得專業(yè)資質的調解員，同時也包括在仲裁和訴訟中法官和仲裁員扮演調解員角色的情形，但是他們都必須完全尊重當事人的意思自治，不能對當事人施加“強行解決的辦法”。其次，和解協(xié)議必須具有“國際性”。《新加坡調解公約》為和解協(xié)議的國際性設置了三個判斷標準，一是營業(yè)地標準，二是實質性義務履行地標準，三是最密切國標準。只要滿足這三項標準之一，便可判定和解協(xié)議具有國際性?！缎录悠抡{解公約》中對“不同營業(yè)地”的要求與《紐約公約》下“仲裁裁決地”的要求相比是一種進步，隨著網(wǎng)絡的發(fā)展，線上調解逐漸興起，為和解協(xié)議找一個“調解地”并非易事。②《新加坡調解公約》的“營業(yè)地”指的是最終調解和解協(xié)議訂立時當事人的營業(yè)地，這樣的規(guī)定考慮到了商業(yè)交往中當事人營業(yè)地變更的情形，增加了公約適用的可能性。最后，對公約適用的種類做出了規(guī)定，明確僅限于“商事調解”。《新加坡調解公約》對“商事”的具體含義并未作出明確規(guī)定，但卻以排除的形式進行了簡單列舉，③排除事項主要是指一些與家庭、個人、繼承相關的民事爭議，這些爭議與商事爭議涇渭分明，當事人之間無法進行平等協(xié)商，不宜適用該公約進行調解。

（二）執(zhí)行的條件?！缎录悠抡{解公約》第四條規(guī)定了當事人向相關當事方所在地的主管機關提出執(zhí)行申請時，應當提供雙方所簽署的和解協(xié)議與顯示和解協(xié)議產(chǎn)生于調解的證據(jù)，以及主管機關可能要求的其他必要文件，并且主管機關審議救濟時需要從速行事?！缎录悠抡{解公約》旨在解決國際商事調解達成的和解協(xié)議的跨境執(zhí)行問題，從而提高執(zhí)行的效率，節(jié)省國家司法行政費用與便利當事人之間的商事交往。所以國際商事調解協(xié)議并不需要取得申請地主管機關的承認，可以直接申請執(zhí)行，這與《紐約公約》的規(guī)定有所不同。這也從另一方面體現(xiàn)了《新加坡調解公約》的進步之處。

（三）拒絕準予救濟。《新加坡調解公約》第五條規(guī)定了法院可以駁回申請人執(zhí)行調解協(xié)議的幾種情形?？梢詫⑦@幾種情形概括為以下幾類：第一，與當事人有關。具體來看主要是當事人無行為能力與調解員違反調解規(guī)則。一個具有完全民事行為能力的自然人能夠自由表達其真實意思，然而一個無民事行為能力人其民事行為能力受限，由其做出的調解協(xié)議可能存在欺詐、脅迫等情形，所以當事人無行為能力是調解協(xié)議被拒絕的理由之一。調解員相對于仲裁員與法官的選任更加寬松，其基本的職業(yè)道德也存在一定隱患，所以調解員如有存在違規(guī)執(zhí)業(yè)情形，則調解協(xié)議自然會被駁回。第二，與調解協(xié)議有關，即調解協(xié)議所依據(jù)的法律是無效的、失效的或是無法履行的，或者該調解協(xié)議不具有終局性。效力是執(zhí)行的前提，一份無效的或無法履行的調解協(xié)議不會得到法院的認可，自然也就無法執(zhí)行。同樣的，一份不具有終局性的調解協(xié)議代表著當事人的權利義務處于不確定狀態(tài)，自然也會被被請求國的法院拒絕執(zhí)行。第三，調解協(xié)議違背執(zhí)行國的公共政策，公共政策往往與一國公序良俗具有較大關聯(lián)，一旦執(zhí)行與本國公共政策相違背的調解協(xié)議，那么在本國所激發(fā)的社會負面效應將是巨大的，所以被申請國通常會審慎考慮該類申請。

二、《新加坡調解公約》對我國商事調解制度的沖擊

（一）我國商事調解法律內容缺失。中國目前的調解體系根據(jù)法律文件的種類大致可以劃分為人民調解、行政調解、律師調解、司法調解等不同的形式。其中每一種類的調解形式都有相應的法律法規(guī)對其調整，并且每一調整形式對應的法律法規(guī)十分繁多。從這些繁多的法律規(guī)定中一方面可以看出我國國內極為重視以調解方式解決爭議，另一方面也可以看出我國關于商事調解的法律存在一定缺失。[1]雖然相關職能部門為順應“一帶一路”的要求發(fā)布了關于商事調解的相關文件，但其法律層級不高，而且規(guī)定較為模糊，缺乏具體做法，沒有涉及《新加坡調解公約》中的重要問題。首先，在調解主體的問題上，根據(jù)《新加坡調解公約》的內容來看，其既認可機構調解，也認可非機構調解即調解員個人的調解，而目前我國法律體系框架下的個人調解卻不是獨立的“個人”，依舊是依附于人民調解的體系之下，個人調解開展必須以個人調解工作室的名義展開，然而只有人民調解員才有資格申請開立個人調解工作室，并且最終調解協(xié)議上加蓋的印章是人民調解委員會的印章，因此從本質上來說，我國目前沒有真正的個人調解。其次，關于調解協(xié)議的效力問題，我國將經(jīng)調解所產(chǎn)生的確定當事人權利義務的法律文書分為由人民法院做出的調解書和由當事人自行達成的調解協(xié)議。其中，經(jīng)法院作出的調解書具有強制執(zhí)行力，而當事人自行達成的調解協(xié)議與一般的民事契約相等。但是《新加坡調解公約》中卻賦予了調解協(xié)議強制執(zhí)行力。二者的不同規(guī)定將會造成當事人在適用公約上的障礙。最后，因《新加坡調解公約》將對“調解協(xié)議”的審查權交由執(zhí)行地國主管機關，所以我國還需確定執(zhí)行機關的級別管轄與地域管轄規(guī)則。

（二）商事調解組織發(fā)展緩慢。近些年來為響應國家建設多元化糾紛解決機制的倡議，我國新建了大量的國際爭端解決機構，但多側重于國際商事法庭與仲裁中心，國際性商事調解組織卻不被重視。中國國際貿(mào)易促進委員會調解中心是我國目前最大的商事調解組織，它在性質上雖然是社會團體，但其管理制度卻是參照公務員法，而且單位資金大部分來自于政府撥款，這樣的性質便決定了該機構在運作過程中不能保持完全獨立的地位，在一定程度上受政府干預。我國另外兩個具有代表性的商事調解組織是上海經(jīng)貿(mào)商事調解中心和“一帶一路”國際商事調解中心，這兩個機構在性質上都屬于民辦非企業(yè)單位，根據(jù)其章程可以看出這些商事調解機構調解的標準不一，且調解的范圍也比較模糊，更多的是在為國家政策服務。我國目前以營利為目的的商業(yè)調解組織尚未占據(jù)一席之地，以美國與中國相比較為例，美國JAMS公司每年可以解決13000至14000件糾紛，調解員極具專業(yè)性，調解成功率頗高，而中國北京仲裁委員會2019年共受理27件商事調解案件，成功率僅有50%左右。[2]

（三）我國對商事調解員缺乏統(tǒng)一規(guī)范?！缎录悠抡{解公約》第5條對調解員的基本素養(yǎng)做出了規(guī)定，要求其必須保持中立與公正，然而，首先我國調解員的專業(yè)性不強，處理國際商事糾紛還要求調解員首先要具備較高的英語水平，而且要熟悉相關的外貿(mào)知識，[3]另外調解員對不同法系的法律應有相當?shù)恼莆?。目前我國的商事調解機構調解人員大多學歷不高，而且也沒有形成一種專職化，大多為兼職，與國際商事調解的調解員要求存在一定差距。其次是執(zhí)業(yè)許可和資格認證機制尚未建立。建設專業(yè)的國際商事調解隊伍的前提條件是建立健全合理的執(zhí)業(yè)許可和資格認證體系，我國目前在這一方面的規(guī)定卻是空白。最后是我國目前關于調解員的學歷教育和職業(yè)教育機制不健全。專職化教育是如今知識型經(jīng)濟社會發(fā)展的大趨勢，專業(yè)化人才的培養(yǎng)需要專業(yè)課程的學習，而目前我國商事調解人才職業(yè)教育體系基本處于空白階段。

三、我國商事調解制度的完善

（一）制定商事調解基本法。加快調整本國的國內法使之與《新加坡調解公約》更好地承接是公約的簽署國必須考慮的問題。從我國的實際情況出發(fā)，在正式批準《新加坡調解公約》之前應該盡快制定一部統(tǒng)一的商事調解基本法，為調解行為作出科學權威的指引?？山梃b歐盟、我國香港、新加坡等地區(qū)和國家相關立法，主要解決以下幾個方面的問題：首先，要明確商事調解法的基本原則，第一個原則是尊重當事人意思自治，第二個原則是調解員的公平公正?！缎录悠抡{解公約》第2條第3款的規(guī)定體現(xiàn)了對這兩個原則的要求。[4]根據(jù)公約中的規(guī)定可以看出商事調解的發(fā)生完全基于當事人的意思自治，調解員無權對當事人施加任何強行解決的辦法且需保持公平公正的立場?？v觀英美法系國家的有關調解立法，都要求調解員不對事實作出判斷，不進行評價，當事人之間的合意不是基于調解員的壓迫與被評價的壓力所做出的。事實上調解員對于事件的判斷和評價在某一方面都會對當事人其中一方有利，這也是其與于法官的區(qū)別，法官的“公正”與任何一方?jīng)]有任何利益和感情上的關聯(lián)，裁判文書完全由法官獨立自主作出，而調解書由當事人的合意作出，調解員作出的任何關于事件的評價都會影響當事人的選擇，從而喪失調解的公平公正性。其次，可調解事項的范圍?！缎录悠抡{解公約》第1條中明確了可調解事項的范圍，即由“商事”調解所產(chǎn)生的和解協(xié)議，因此我國法律也有必要闡明可調解事項的范圍，允許調解的事項限于商事爭議，關于政府公權力事項應明確規(guī)定不能調解，比如稅收、海關等事項。[4]這些事項的商談雙方當事人無法處于公平的地位，對于私主體來說是不利的，同時這些事項也關乎國家主權，主權問題不可退讓，同樣也不適宜協(xié)商。最后，要確定調解協(xié)議的效力。根據(jù)《新加坡調解公約》的規(guī)定，一份合格的調解協(xié)議具有強制執(zhí)行力，而我國法律目前對于根據(jù)人民調解達成的調解書還需要經(jīng)過法院的確認之后才能夠執(zhí)行，而沒有賦予其強制執(zhí)行力，對此我們應在順應國內需求的同時，又要看齊國際標準。[5]在公約批準以后，當事人如果是按照《新加坡調解公約》中的要求達成的調解協(xié)議即屬于公約中的國際商事調解協(xié)議，那么一方當事人不履行調解協(xié)議時另一方當事人便可直接向法院申請強制執(zhí)行。[6]

（二）加快商事調解組織與職業(yè)隊伍的構建。

1.組織建設。在“一帶一路”建設和《新加坡調解公約》適用的時代背景下，急需建設一支具有國際競爭力和市場化的調解隊伍。我國現(xiàn)行人民調解屬于公益性民間調解，商事調解性質的組織發(fā)展緩慢，關于調解組織的改革勢在必行，具體來說有以下兩個方面，一方面必須大力推進社會調解機制市場化。我國現(xiàn)行的人民調解屬于公益性民間調解，并未建立相應的激勵機制，應當支持和鼓勵商事調解、行業(yè)調解、律師調解的市場運作，通過市場競爭實現(xiàn)“優(yōu)勝劣汰”。這樣的做法不僅可以吸引具有專業(yè)知識的高端人才參與到糾紛解決服務業(yè)中，同時也能夠減輕法院的工作量與當事人的訴累，在有效整合社會資源的同時，也滿足了當事人對調解專業(yè)、高效、便捷、低成本的司法需求。另一方面因我國商事調解尚在起步階段，所以需要在司法政策方面給予大力支持。通過減少商事調解組織在運作過程中所遇到的政策障礙來促進其快速發(fā)展。同時也要加強學習借鑒英美等其他國家調解組織的調解規(guī)則和程序，從而使自身的調解規(guī)則更加國際化、專業(yè)化。

2.職業(yè)建設。加強國際性法律人才的培養(yǎng)是建設國際商事調解職業(yè)隊伍要邁出的第一步，對此教育先行是可取之法。首先，各個高?？梢钥紤]開設與調解相關的專業(yè)課程，加強人才的儲備。目前，國內已有一些高校已經(jīng)著手實行，例如上海政法學院和湘潭大學法學院相繼開始增設專門課程。同時，對于目前已從業(yè)的調解人員，可定期組織相關培訓，不斷提高自身在調解方面的專業(yè)水平，使其與國際接軌。其次，可通過設立資格認證執(zhí)業(yè)許可的方式優(yōu)化職業(yè)化商事調解組織。目前南非已成立國際爭端解決從業(yè)者委員會，主要發(fā)布國家認證標準和對從業(yè)者進行資質認定。關于我國目前的調解員認證機制民商不分，為了進一步提高商事調解的專業(yè)化水平，應該對國際商事調解員的認證作出更高要求，例如對國際商事調解員的外語能力和法律水平等方面作出要求。同時還應制定相關調解員從業(yè)守則，當調解員存在重大不當行為時，可剝奪其從業(yè)資格。最后，還可以通過聘請國外有經(jīng)驗且高水平的商事調解專家來幫助我國構建調解職業(yè)隊伍。在我國商事調解隊伍初步發(fā)展階段，來自不同法系、不同國家、不同地區(qū)的國外資深商事調解專家能夠為我國商事調解隊伍的建設提供專門性的咨詢意見，在促進我國調解事業(yè)的發(fā)展商務同時，也能加強國際交流與合作。

注釋：

①《新加坡調解公約》第2條：調解是指由一名或數(shù)名調解員協(xié)助，在其無權對爭議當事人強加解決辦法的情況下，當事人設法友好解決其爭議的過程。

②參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會：《第二工作組第六十三屆會議（2015年9月7日至11日，維也納）工作報告》,A/CN.9/861，https://undocs.org/zh/A/CN.9/861，2021年2月23日訪問。

③《新加坡調解公約》第1條：本公約適用于調解所產(chǎn)生的、當事人為解決商事爭議而以書面形式訂立的協(xié)議（“和解協(xié)議”）。

④《新加坡調解公約》第2條第3款：調解是在調解人無權對爭議當事人強加解決辦法的情況下，當事人設法友好解決其爭議的過程。