我國內地菲傭問題違法性分析及治理研究

楊 澤 曾范敬

（中國人民公安大學 北京 100038）

近年來，我國綜合國力提升的同時社會生活各方面也發(fā)生了巨大變化，內地對家政服務的質量要求也隨之水漲船高，高端家政服務市場的需求日趨增大，然而國內的家政服務人員構成多為剩余勞動力，學歷相對較低，素質參差不齊，難以滿足這種需求。在市場需求和經濟利益的驅使之下，大批的外籍女性入境我國從事家政服務工作，這一特殊群體也逐漸從北上廣深等一線城市擴散到部分二線城市。改革開放以來，我國一直重視引進高端人才，同時限制低端外國人來華就業(yè)，[1]菲傭群體由于其工作性質無法取得工作類簽證，轉而隱瞞其來華就業(yè)的真實目的以旅游、探親等為由入境我國，實際上是從事家政服務工作。一旦被公安機關查處，菲傭會因非法就業(yè)面臨行政處罰，同時會被遣送出境。我國對非法就業(yè)的法律規(guī)制是根據(jù)《中華人民共和國出境入境管理法》（以下簡稱《出入境管理法》），以行政處罰為主，而非定罪和刑事處罰，[2]且對雇傭雙方都會予以處罰。根據(jù)行政法的法律保留原則，行政機關作出行政行為，必須有法律依據(jù)。[3]因此，有必要對菲傭問題中出現(xiàn)的各方行為的違法性加以分析，從法律規(guī)制的角度出發(fā)，尋求解決菲傭問題的對策。

一、菲傭問題的違法性分析

根據(jù)《出入境管理法》第41條的規(guī)定，我國目前實行的是就業(yè)許可制。外國人來華就業(yè)需要用人單位向地方政府外國人管理部門申請《外國人來華工作許可》，①受理機構審批通過后生成《外國人來華工作許可證通知》和簽證通知函，外國人憑《外國人來華工作許可證通知》和簽證通知函以及其他相關材料到我國駐外使、領館申請辦理Z字簽證。外國人入境后在規(guī)定期限內申請《外國人工作許可證》，后持該證到居留地公安機關出入境管理機構辦理工作類居留許可，方可在我國境內就業(yè)。另外，我國一向重視高端人才的引進，外國人來華從事的崗位也應當符合國內暫缺、有特殊需要等要求。家政服務工作屬于提供生活服務的一般性勞動，根據(jù)《外國人來華工作分類標準》，菲傭應屬于其他外國人員（C類），我國對該類外國人的就業(yè)有嚴格限制，且已有地方政府明令禁止個人私雇菲傭，[4]故菲傭很難在我國取得工作許可。

菲傭案件中，一般采取雙重處罰的懲罰措施，[5]即對菲傭本人以及雇傭菲傭的用人單位或個人都給予行政處罰。對菲傭在我國境內從事家政服務工作行為的違法性分析可據(jù)此分為兩種情況，一是對菲傭就業(yè)行為的違法性進行分析。如前所述，菲傭由于無法取得工作簽證，為順利入境我國尋找工作機會轉而以旅游、探親等為由申請非工作類簽證入境我國，后從事家政服務工作，屬于《出入境管理法》第43條第1款規(guī)定的非法就業(yè)的情形，即未按照規(guī)定取得工作許可和工作類居留證件在中國境內工作。另外，也有菲傭通過用人單位以雇傭菲律賓籍教師、培訓師等為由為其申請工作簽證入境我國，入境后實際上從事家政服務工作，屬于《出入境管理法》第43條第2款規(guī)定的非法就業(yè)的情形，即超出工作許可范圍在中國境內工作。故以上情形中無論菲傭持何種簽證入境我國，其在我國境內從事家政服務工作的行為都構成非法就業(yè)。二是對家政公司、咨詢公司、中介機構等法人、非法人組織以及個人雇傭菲傭行為的違法性進行分析。根據(jù)《出入境管理法》第80條的規(guī)定，對非法介紹外國人就業(yè)和非法聘用外國人的行為，應當給予罰款。在菲傭案件中，對家政公司等法人、非法人組織行為的定性不應取決于其公司名稱，根據(jù)目的解釋原則，應當以當事方從事該民事行為所追求目的進行解釋。[6]（P203）對菲傭案件中的家政公司、咨詢公司、中介機構等法人、非法人組織或自然人的行為，可分為介紹行為和聘用行為兩種類型進行分析。以家政公司為例，首先，如果家政公司的作用是向個人提供訂立合同的媒介服務，目的是促進菲傭與雇主雙方訂立合同，該行為可以認定為中介行為，[6]（P235）根據(jù)《出入境管理法》第80條第2款規(guī)定，該行為構成非法介紹外國人就業(yè)，家政公司與菲傭之間是中介合同關系。該種情形中雇主聘用菲傭的行為是否成立非法聘用外國人取決于對“聘用”概念的解釋?！捌赣谩币辉~來源于我國的人事聘用制度，人事聘用制度是我國事業(yè)單位人事制度改革的產物，該制度下的人事聘用合同一般以事業(yè)單位和受聘人員作為雙方主體，即一方主體必須是事業(yè)單位。顯然，雇主聘用菲傭的行為不適用于我國的人事聘用制度。另外，工作類居留證件只能在已經獲得工作許可的前提下才能取得，而工作許可只能由用人單位為外國人申請。②因此，可以認為工作類居留證件也只適用于用人單位雇傭外國籍公民的情形，而不適用于我國個人雇傭外國籍公民的情形。所以《出入境管理法》第41條第1款中的規(guī)定，任何單位和個人不得聘用未取得工作許可和工作類居留證件的外國人，并不適用我國公民個人雇傭菲傭的情形，因為個人雇傭菲傭的行為是否構成“非法聘用外國人”，理論上是存在爭議的。實際上，在公安機關執(zhí)法以及司法實踐中，都認為個人雇傭未持有合法有效簽證的外國人的行為構成非法聘用外國人，③其法律依據(jù)是《出入境管理法》第41條第1款。但在相關法律文書中對雇傭雙方形成怎樣的法律關系未予以說明。其次，如果家政公司是聘用菲傭的用人單位，則雙方之間形成勞務合同關系。④家政公司聘用菲傭的行為，據(jù)《出入境管理法》第41條第1款的規(guī)定，家政公司聘用未取得工作許可和工作類居留證件外國人的行為構成非法聘用外國人。菲傭的雇主與家政公司之間是承攬合同關系，菲傭是該承攬合同的第三人，雇主與菲傭之間一般不發(fā)生法律關系。[6]（P817）根據(jù)合同的相對性，承攬合同主要在家政公司和雇主之間產生法律效力，雇主并非聘用菲傭的主體，故雇主的行為不構成非法聘用外國人。

綜上所述，菲傭在未取得工作許可和工作類居留證的情況下在我國內地從事家政服務工作的聘用行為構成非法就業(yè)；家政公司等法人、非法人組織提供雇傭菲傭的媒介服務的行為構成非法介紹外國人就業(yè)；個人雇傭菲傭的行為是否成立非法聘用外國人,理論上存在爭議；家政公司等用人單位雇傭未取得工作許可和工作類居留證的菲傭的行為構成非法聘用外國人。因此，菲傭問題的違法性應當根據(jù)具體案件的不同情況加以判定，然而實務中，公安機關查處的菲傭案件中，雇主的行為都會被認定為違反《出入境管理法》第41條第1款的規(guī)定，構成非法聘用外國人。我國有關外國人在華就業(yè)的法律法規(guī)以及司法解釋等并未對“聘用外國人”的內涵進行界定，一方面，在個人與菲傭之間法律關系不明確的情況下，對個人聘用菲傭的行為不加區(qū)分地都認定為非法聘用外國人，可能違反了“依法執(zhí)政”“正當程序”等法治原則；另一方面，相關概念的界定不明易形成法律漏洞，為違法行為人逃避法律責任提供機會，不利于行政目的的實現(xiàn)。

二、菲傭問題的成因

目前學界對菲傭的問題成因的探討主要集中在兩個方面，一是個人層面的因素，即受個人收入最大化的驅使，菲傭來我國從事家政服務工作能夠獲得更大的經濟收益，國家間工資差異成為菲傭問題的決定性因素。[7]事實上，大批外籍女性選擇來華從事家政服務工作并非僅僅是個人決定的結果，新經濟移民理論認為國際移民是家庭成員的共同決定，通過家庭成員的國際遷移，可以增加該家庭的經濟收入，也有助于提高家庭的社會地位。[8]以菲律賓為例，作為一個家庭觀念極強的國家，女性出國務工為家庭提供經濟支持被認為是重視家庭的一種行為，同時也是菲傭家庭對人力投資成本和收益進行權衡的結果。[9]（P6）二是外部推力，即我國內地市場對高端家政服務的旺盛需求。[10]事實上，與其說市場需求吸引大量外籍女性來華從事家政服務工作，不如說是在市場需求驅使之下形成的“移民業(yè)”真正促成了菲傭問題的形成。移民業(yè)是以各種中介機構為主體通過商業(yè)性運作實現(xiàn)國際移民的流動。[9]（P6）由于我國對低端勞動力來華就業(yè)的嚴格限制，菲傭群體大多會尋求中介機構的幫助，中介機構除了為菲傭辦理簽證還會為其尋找國內的雇主，已形成完整的產業(yè)鏈條。中介機構通過兩頭盤剝，短時間內便可賺取豐厚的利潤，巨大的經濟利益催生了各式各樣的黑中介，在“中國菲傭協(xié)會”（中國各地菲傭中介的聯(lián)合網站）的網站上已有超過100家中介，網站上會及時更新有關菲傭的信息，還列出來中國大陸逃跑菲傭的黑名單給客戶參考。內地的外籍家政服務人員群體已經形成一定規(guī)模，其負面影響也在不斷凸顯。

三、菲傭問題的治理建議

（一）完善外國人就業(yè)相關法律制度，整治菲傭家政市場亂象。首先應對“介紹外國人非法就業(yè)”“非法聘用外國人”等行為進行解釋，便于公安機關辦理案件時對具體行為定性。實務中，菲傭、雇主、家政公司或中介機構三者之間往往存在復雜的法律關系，大量存在以咨詢公司、經紀公司、培訓機構等名義引進外籍女性暗中從事家政服務工作的情況，公安機關面臨執(zhí)法環(huán)境的變化，往往需要從法律中尋找解決方案。清晰界定菲傭問題的相關概念，明確處罰依據(jù)，明確行為人的法律責任，保證行政目標的實現(xiàn)。如前所述，個人雇傭菲傭的行為是否構成非法聘用外國人，在理論上存在爭議。根據(jù)行政法的比例原則，基于維護公共利益的需要，對個人雇傭菲傭的行為進行行政處罰應當是合理的，且目前對非法聘用外國人行為注重行政處罰，而非刑事處罰，沒有對其權益進行不合理的限制。因此，可以對“非法聘用外國人”進行擴大解釋，除了單位聘用外國人的情形，還應當包含個人聘用外國人以及個人以單位名義聘用外國人的情形。其次，對介紹外國人非法就業(yè)的行為處罰力度過輕，無法有效遏制菲傭問題的蔓延，難以起到法律的威懾作用?！冻鋈刖彻芾矸ā返?0條第2款規(guī)定，無論是個人還是單位，每介紹一個外國人非法就業(yè)罰款五千元。菲傭的中介機構往往雙頭盤剝，相比于動輒一年上千萬的收入，[11]罰款的金額顯然不足以對其起到警示的作用，導致過罰不相當，甚至有為其降低違法成本的嫌疑。為防止菲傭問題愈演愈烈，應加重處罰力度，特別是對非法聘用外國人、介紹外國人非法就業(yè)的行為應提高行政罰款的金額，情節(jié)嚴重者還應處以拘留等行政處罰，提高違法成本，倒逼違法者退出市場，從源頭上解決菲傭問題。

（二）調整勞動法相關法律法規(guī)，為雇傭雙方提供法律保障。盡管我國是非傳統(tǒng)移民國家，但我國內地經濟的飛速發(fā)展和旺盛的市場需求吸引著周邊國家大量勞工來華尋求工作機會。以菲傭群體為例，相較于香港等其他地區(qū)，內地菲傭的工資普遍較高，[12]基于個人收入最大化的利益驅使，菲傭會更傾向于來內地工作，短時間內菲傭的熱度不會減退。以菲傭的身份不合法為由非將其作為勞動者的基礎性權利全部排除，既不能真正解決菲傭問題，也不符合國際移民勞動的保護趨勢。鑒于此，應適當將菲傭納入勞動法保障范圍，對最低工資、最高工時、休息休假等基礎性勞動權利予以保障，對更高層次的勞動保護仍加以限制。將非法就業(yè)的勞工群體納入勞動法適用范圍能夠有效地保障菲傭和雇主雙方的權益，規(guī)范行業(yè)標準，剔除非法詐騙性質的黑中介，更能體現(xiàn)我國的人權保護水平。

（三）客觀看待市場需求，探索菲傭合法化。對菲傭的需求，是我國內地社會發(fā)展的必然結果，因此客觀看待菲傭進入我國市場的可行性，摒棄一貫排斥的做法，給菲傭一個合理合法存在的方式，是解決菲傭問題的關鍵。北京、上海目前已出臺相關政策合法引進菲傭[13]，但雇傭菲傭的群體僅限于外籍和港澳高層次人才和創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)人才。事實上，菲傭問題的主要成因是我國內地高端家政服務的市場供應遠遠落后于實際需求，這種需求又恰恰是我國本土家政服務人員無法滿足的。引進菲傭的政策應逐漸覆蓋我國內地家政市場，從源頭消除菲傭問題給我國帶來的負面影響。

首先，應轉變態(tài)度，客觀看待我國內地對菲傭的市場需求。以往的經驗認為外國低端勞動力來華就業(yè)必然會沖擊我國勞動力市場，擠壓我國低端勞動力的生存空間，對菲傭來華就業(yè)的限制也是基于這個考慮。事實上，高端家政服務的市場需求主要集中在一線發(fā)達城市和部分南部及沿海城市，尚不足以對我國本土家政服務人員形成威脅。我國內地家政市場長期以來規(guī)范化程度低，監(jiān)管不到位，保姆常因工作態(tài)度怠慢、工作質量不高等問題與雇主發(fā)生矛盾，近年來還頻頻出現(xiàn)保姆虐待兒童等惡性事件。引進菲傭不僅可以滿足我國的市場要求，也有助于提升我國家政服務市場的整體水平。其次，在制度上加強對菲傭群體的管理，建立嚴格且完善的管理制度，探索菲傭合法化的途徑。新加坡自1978年推出外籍家庭傭工計劃（Foreign Domestic Servant Scheme），該計劃在新加坡政府系統(tǒng)性地監(jiān)督之下成功運行多年。該計劃主要的特點是：一方面通過稅收政策減少對國內勞動力市場的沖擊；另一方面，新加坡政府通過強化雇主的法律責任減少菲傭非法就業(yè)的現(xiàn)象。例如，菲傭從其工作地點逃跑被認為是雇主的責任，并將導致雇主5,000新元的擔保被沒收，強制雇主努力確保其外籍家庭傭工不違反其雇傭合約或其入境簽證條款。[14]目前我國公安機關解決菲傭問題主要以專項行動的方式予以打擊清查，但難以形成標本兼治的效果。我國也可嘗試轉變思路，借鑒新加坡等國的治理經驗建立嚴格且完善的制度與機制。最后，立足中國的實際國情和特點，有限制開放內地家政服務市場。由于菲傭的市場需求多集中在經濟發(fā)達的城市，可以先選擇部分城市進行試點，漸進式地開放內地家政市場。

注釋：

①根據(jù)《外國人來華工作許可事項說明》，現(xiàn)已將原《外國專家證》和《外國人就業(yè)證》統(tǒng)一為《外國人工作許可證》.《外國人工作許可證》是外國人在中國工作的合法證件。參見http://www.gov.cn/fuwu/2020-06/08/content_5518006.htm。

②《中華人民共和國外國人入境出境管理條例》第16條第1款第1項，工作類居留證件，應當提交工作許可等證明材料?！锻鈬嗽谥袊蜆I(yè)管理規(guī)定》第5條，用人單位聘用外國人須為該外國人申請就業(yè)許可，經獲準并取得《中華人民共和國外國人就業(yè)許可證書》后方可聘用。

③參見云南省馬關縣人民法院（2020）云2625行審6號行政裁定書。

④根據(jù)《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第5條規(guī)定，由于菲傭未取得工作許可，所以家政公司與菲傭之間的勞動合同無效，雙方之間形成勞務合同關系。