盲盒營銷的刑法規(guī)制探討

鐘惠康

一、問題的提出

2021年2月26日，中國消費(fèi)者協(xié)會(huì)官方網(wǎng)站指出，部分經(jīng)營者利用盲盒進(jìn)行庫存清理，侵犯了消費(fèi)者的合法權(quán)益，擾亂了市場秩序，希望消費(fèi)者不要盲目購買。這也是繼炒房、炒股及炒鞋風(fēng)波后，掀起的又一場盲盒的購買狂潮。在“盲盒熱潮”的驅(qū)動(dòng)下，越來越多的經(jīng)濟(jì)投入于該行業(yè)，這也使得本就缺乏完善管制的市場更加混亂，不符合國家安全標(biāo)準(zhǔn)、假冒或二次銷售以及質(zhì)量瑕疵的產(chǎn)品充斥市場，消費(fèi)者的權(quán)益遭到侵犯，繼而導(dǎo)致消費(fèi)糾紛難以有效處理。從法律層面看，盲盒營銷的規(guī)制涉及民法、刑法等眾多法律法規(guī)規(guī)制。在這些法律規(guī)定中，刑法在遵守其謙抑性的同時(shí)，作為最后且最嚴(yán)格的保障，在其規(guī)制上也有著重要作用。因此，對盲盒行為予以刑法規(guī)制探討有著現(xiàn)實(shí)意義，需要對其概念、行為模式及法益侵害的內(nèi)容明確化。

二、盲盒的概念、特征及類型

1.盲盒的概念和特征

盲盒，最初名字叫mini figures，誕生于日本的潮玩，是指消費(fèi)者不能提前得知具體產(chǎn)品款式的玩具盒子，具有隨機(jī)屬性。盲盒雖然是一種新型方式，但其基本屬性仍是商品，具有財(cái)產(chǎn)性利益，涉及市場、經(jīng)營者和消費(fèi)者等三方的競爭利益?！罢鎸?shí)”的貨物更有利于市場管理及保障消費(fèi)者的權(quán)益，而盲盒破壞了貨物的真實(shí)性，在一定程度上對消費(fèi)者的權(quán)益構(gòu)成了侵害。盲盒具有以下特征。

第一，盲盒種類的多樣化。盲盒產(chǎn)品的不斷興起，讓盲盒營銷這一方式逐漸為人們所推崇。越來越多的大品牌也加入盲盒行業(yè)，盲盒已不再單單局限于一些游戲卡片或者玩偶，借鑒“互聯(lián)網(wǎng)+”模式，越來越多的“盲盒+”產(chǎn)品也不斷地推向市場，書籍盲盒、卡通盲盒乃至食品領(lǐng)域的盲盒也紛紛跟上，使得“盲盒經(jīng)濟(jì)”這股熱潮繼續(xù)上涌。

第二，盲盒銷售的隱藏性。盲盒銷售運(yùn)用對未知東西具有的誘惑力的心理為基礎(chǔ)，激發(fā)消費(fèi)者的探索欲望，刺激消費(fèi)者去消費(fèi)。盲盒的營銷方式與傳統(tǒng)商品銷售大為不同，有些經(jīng)營者刻意制造稀缺性，通過“饑餓模式”刺激消費(fèi)者的購買欲望，進(jìn)而促使部分消費(fèi)者購買并“收藏”。

第三，盲盒行為涉及的利益關(guān)系多且復(fù)雜。從實(shí)施盲盒行為的主體來看，有追求利益的經(jīng)營者、幫助其宣傳和銷售的平臺(tái)公司等；從行為結(jié)果主體來看，有消費(fèi)者、傳統(tǒng)正當(dāng)?shù)慕?jīng)營者等。

2.盲盒的類型劃分

第一，賭博型盲盒。賭博行為是法律法規(guī)所禁止的行為，因此賭博型盲盒也被法律法規(guī)所禁止。相比于傳統(tǒng)的盲盒，賭博型盲盒消費(fèi)者購買的不是商品，而是一種概率，如同購買彩票一樣，追求的是一種中獎(jiǎng)的機(jī)會(huì)。這種盲盒應(yīng)按照《治安管理處罰法》中的相關(guān)賭博條款予以行政處罰，如果嚴(yán)重并構(gòu)成犯罪的，則按照《刑法》的相關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。

第二，有獎(jiǎng)型盲盒。有些經(jīng)營者為增加銷售量，往往會(huì)借助盲盒進(jìn)行營銷，如在商品中附贈(zèng)些獎(jiǎng)品或者贈(zèng)送購物積分以吸引消費(fèi)者，將獎(jiǎng)品放入商品中類似于盲盒，這些獎(jiǎng)品的外觀包括中獎(jiǎng)概率是可通過包裝知道的。在《規(guī)范有獎(jiǎng)銷售等促銷行為暫行規(guī)定》（征求意見稿）中，對這種有獎(jiǎng)的銷售方式進(jìn)行了相應(yīng)的規(guī)制，有獎(jiǎng)型盲盒本質(zhì)還是屬于《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的有獎(jiǎng)銷售，應(yīng)當(dāng)受到有獎(jiǎng)銷售相關(guān)制度的規(guī)制。

第三，抽獎(jiǎng)型盲盒。與賭博型盲盒不同的是，抽獎(jiǎng)型盲盒不存在空盒的情況，但抽獎(jiǎng)型盲盒需要消費(fèi)者支付抽獎(jiǎng)的價(jià)款，這和有獎(jiǎng)型盲盒不同，有獎(jiǎng)型盲盒是為銷售商品而設(shè)置的，不需要支付抽獎(jiǎng)價(jià)款。實(shí)務(wù)中對抽獎(jiǎng)型盲盒并沒有明確規(guī)定為違規(guī)行為，但仍需要給予一定的法律規(guī)制。

三、盲盒營銷的現(xiàn)有刑法爭議探討

不規(guī)范的盲盒營銷會(huì)對市場現(xiàn)有的良好競爭秩序以及消費(fèi)者的權(quán)益造成侵害，因此在現(xiàn)行的刑罰體系下，其主要涉及的罪名有詐騙罪、集資詐騙罪和侵犯公民個(gè)人信息罪等。

1.盲盒營銷中的詐騙罪

在盲盒市場中，很多商品都屬于系列性作品，比如各種卡通人物傳、星座卡等。現(xiàn)有的商品市場中，經(jīng)營者與消費(fèi)者通常是在一種透明的規(guī)則下交易，即貨物信息能夠真實(shí)獲取。但是也存在以下經(jīng)營情況，如為完成去庫存壓力人為地將滯銷或者殘缺的產(chǎn)品借助于盲盒銷售；以次充好或者人為長期地操控不存在貨物的盲盒；通過收取加盟商家的加盟費(fèi)，但是不提供任何商品和服務(wù)，在加盟商加盟后便設(shè)法轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)或者逃匿，等等。這些情況是否有可能構(gòu)成詐騙罪？我們需要分析經(jīng)營者的真實(shí)目的。

關(guān)于詐騙罪的手段行為，我國《刑法》第266條規(guī)定為詐騙公私財(cái)物，并根據(jù)數(shù)額較大、巨大及特別巨大且具有嚴(yán)重情節(jié)制定了對應(yīng)的刑罰處罰?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：“詐騙公私財(cái)物價(jià)值三千元至一萬元以上、三萬元至十萬元以上、五十萬元以上的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第266條詐騙罪規(guī)定的數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大情節(jié)?！辈糠纸?jīng)營者通過網(wǎng)絡(luò)出售盲盒并高價(jià)回收，借此吸引消費(fèi)者不斷買入賣出賺取差價(jià)，在消費(fèi)者得到部分收益想進(jìn)一步獲得高額利益、囤積大量盲盒后，便以回收周期變長、難以提現(xiàn)等理由，如同龐氏騙局般致使消費(fèi)者利益受損。

2.盲盒營銷中的集資詐騙罪

集資詐騙罪的目的為非法占有，行為是通過詐騙的方法非法集資。如通過收取商家的加盟費(fèi)，但是不提供任何商品和服務(wù)，在加盟商加盟后便設(shè)法轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)或者逃匿的。最高法《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中第四條指出，使用詐騙方法非法集資，抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的，可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”。部分經(jīng)營者若通過公開的方式面向不特定的消費(fèi)者銷售商品，在銷售時(shí)承諾固定的回報(bào)，甚至承諾在固定的時(shí)間按照高于銷售時(shí)的價(jià)格回收商品，此時(shí)，經(jīng)營者其實(shí)相當(dāng)于給予了消費(fèi)者固定的投資回報(bào)。這種行為完全符合非法吸收公眾存款罪非法性、公開性、利誘性和公眾性等條件，也即涉嫌構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

3.盲盒營銷中的侵犯公民個(gè)人信息罪

對于盲盒而言，其快遞也涉及個(gè)人信息的保護(hù)問題。部分盲盒銷售模式為將無人領(lǐng)取的包裹倒賣給消費(fèi)者，而無人領(lǐng)取的包裹上有著清晰的收貨人姓名、聯(lián)系方式、住址等原收件人的個(gè)人信息，不管是作為快遞運(yùn)輸環(huán)節(jié)信息處理者的快遞員或快遞企業(yè)將問題快遞轉(zhuǎn)讓給其他商家再行出售及商家以“快遞盲盒”形式售賣，均會(huì)間接造成個(gè)人信息的泄露，涉嫌泄露及未經(jīng)同意非法提供公民個(gè)人信息，構(gòu)成對“無主包裹”上收件人個(gè)人信息的侵犯。若“快遞盲盒”商家同時(shí)以非法出售或提供公民個(gè)人信息營利且情節(jié)嚴(yán)重，還可能成立侵犯公民個(gè)人信息罪，依法被追究相應(yīng)的刑事責(zé)任。

四、刑法規(guī)制盲盒營銷的路徑選擇

刑法對盲盒營銷的規(guī)制，應(yīng)當(dāng)以解釋論為基礎(chǔ)。隨著時(shí)代的發(fā)展變遷，新興事物的層出不窮，刑法原有的概念體系與法律標(biāo)準(zhǔn)將面臨新的挑戰(zhàn)。在應(yīng)對路徑上，有學(xué)者意圖通過解釋路徑加以完善，但也有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)對新型犯罪，通過司法解釋并不是唯一的路徑，如張明楷教授認(rèn)為，“若解釋方法和解釋結(jié)論有所違反罪刑法定原則，則只能通過修改刑法也即立法路徑來增設(shè)新類型的犯罪”。盲盒具有物品多樣性、營銷隱藏性、利益關(guān)系復(fù)雜的特點(diǎn)，這使得依據(jù)不同的視角入手雖然也可以將其納入傳統(tǒng)刑法的不同罪名之中，但在既有的具體罪名適用時(shí)卻依舊面臨著罪名適用混亂、規(guī)制范圍界定不清的問題。這些問題遍布所有的罪名適用過程，而針對具體罪名又各有特點(diǎn)。

1.堅(jiān)持刑法的謙抑性

雖然盲盒營銷會(huì)涉及刑法現(xiàn)有罪名的探討，如前文所述，但也并非完全主張運(yùn)用刑罰手段，應(yīng)該避免對刑罰手段的盲目崇拜。刑罰帶來的后果是最為嚴(yán)厲的，有時(shí)也是難以挽回的，故對盲盒營銷的規(guī)制必須堅(jiān)持刑法的謙抑性，也即不應(yīng)必然動(dòng)用刑法，非刑罰治理路徑應(yīng)是首選。盲盒乃至盲盒經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生，其原因是多元的，因此其治理策略也應(yīng)多元，盲盒營銷之所以會(huì)引起中國消費(fèi)者協(xié)會(huì)的關(guān)注，是因?yàn)槠洳糠譅I銷是虛假宣傳，質(zhì)量過不了關(guān)，損害了消費(fèi)者的權(quán)益，倘若任由其發(fā)展下去，對現(xiàn)有市場的良好秩序會(huì)帶來難以估計(jì)的破壞。為此，盲盒產(chǎn)業(yè)的眾多主體應(yīng)當(dāng)共同打擊、共同維護(hù)市場，這也說明了單一的以刑罰為威懾手段的刑法恐難起到較好的社會(huì)治理及預(yù)防犯罪的效果。

2.完善司法解釋

在實(shí)踐中，部分盲盒營銷具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，造成了嚴(yán)重的后果，因此其他部門法無法有效地予以規(guī)制，而刑法作為最后的保障法應(yīng)當(dāng)發(fā)揮積極作用。這也表明刑法必須敏感地應(yīng)對時(shí)代的各種變化，在遵循立法原意的前提下，通過擴(kuò)張解釋實(shí)現(xiàn)刑法規(guī)范與生活中事實(shí)的對接，是刑法規(guī)制盲盒營銷的合理路徑。具體來講：

首先，對盲盒營銷的違法性予以升格，進(jìn)而可以納入刑法規(guī)制范圍?！斗床徽?dāng)競爭法》中規(guī)定，“構(gòu)成犯罪的，可以追究刑事責(zé)任”，為對具有社會(huì)危害性的盲盒營銷以刑罰手段予以規(guī)制提供了條文基礎(chǔ)，也為盲盒營銷納入刑法評價(jià)的范圍提供了基礎(chǔ)。以解釋或新規(guī)定的形式提供罪名適用的直接指引，從而提高刑法適用的科學(xué)性。

其次，通過司法解釋的形式，將非法盲盒營銷作為新的違法形式進(jìn)行涵攝，對刑法條文中罪狀的“關(guān)鍵詞”予以擴(kuò)張解釋，通過對法律規(guī)范中法益與行為相關(guān)概念的解釋，可以實(shí)現(xiàn)對部分盲盒營銷的有效規(guī)制。

在盲盒市場規(guī)模不斷擴(kuò)張，產(chǎn)生社會(huì)危害的風(fēng)險(xiǎn)不斷升高的情況下，對其營銷的規(guī)制手段予以合理的刑罰就很有必要。盲盒依賴于市場而存在，因而其具有經(jīng)濟(jì)犯罪的特點(diǎn)，規(guī)制方式要結(jié)合新的市場經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)制的理念與制度。同時(shí)，對盲盒營銷進(jìn)行刑法規(guī)制也須尊重傳統(tǒng)的刑法罪名，在堅(jiān)持刑法謙抑性的基礎(chǔ)上，通過對傳統(tǒng)刑法的解釋，是刑法對盲盒營銷規(guī)制的合理選擇。