刑事政策與社會政策的動態(tài)與靜態(tài)互動

李衛(wèi)紅

(中國社會科學院大學法學院，北京 100002)

一、問題導向

社會政策學研究的問題之一是社會政策能否滿足個體的需求。從某種意義上說，不同的人對需求有不同的定義，但普遍的人類需求大致相同，如“營養(yǎng)的食物和干凈的水，安全的住房，沒有危險的工作環(huán)境、物質(zhì)環(huán)境，適當?shù)慕】底o理，童年的安全，良好的人際關(guān)系、物質(zhì)保障，經(jīng)濟安全，適當?shù)慕逃?，安全的?jié)育和生育”[1]。另外，還有充滿個性化的“感受性需求、表達性需求、標準需求、比較性需求”[2]，還有社會弱勢群體的特殊需求等。社會政策的另一基本理念——“社會保護底線”，被定義為“國家的基本社會保障，確保所有匱乏的公民一生中獲得最低限度的必要健康照料及基本收入，用以共同保障有效獲取在國家水平上被界定為必須的物品和服務(wù)”[3]，從而使社會中的每一個人有最基本的生存條件，并在此基礎(chǔ)上考慮其發(fā)展。

心理學的研究內(nèi)容之一是人的滿足層次。著名的馬斯洛心理學研究的五大層次需求依次為：生理需求、安全需求、歸屬需求、尊重需求及自我實現(xiàn)需求。也有學者在此基礎(chǔ)上提出“ERG”理論，即人們共存在三種核心需要：生存需要、相互關(guān)系需要和成長發(fā)展需要。[4]如果需求得到滿足，則人們幸福指數(shù)增加，國家太平，社會安寧。有些國家甚至提供給公民有限數(shù)量的毒品，以滿足“癮君子”們的需要，客觀上減少了毒品犯罪以及盜竊、搶劫等相關(guān)犯罪的發(fā)生。如果因為個體不滿足而導致犯罪，社會政策是否有問題？刑事政策是否可以有效地解決已然犯罪？同時，刑事政策對于社會政策的影響如何？對這些問題應(yīng)作出回答。

在刑事法學界，學者們皆了解李斯特的名言：“最好的社會政策就是最好的刑事政策?！边@一命題道破了刑事政策與社會政策的關(guān)系，但如果深究下去，就存在許多難點，一是界定刑事政策的困難，二是界定社會政策的困難，三是厘清兩者關(guān)系的困難。因為它們分別在不同時空條件下和在不同語境、背景、理念、體系范疇內(nèi)有各自的定義，容易產(chǎn)生自說自話的氛圍，從而出現(xiàn)交流的障礙。因此，澄清概念、界定范疇是前提性工作，然后，才可以在一定程度上深入分析兩者的關(guān)系。

二、理解刑事政策

(一)刑事政策的七個層面

從刑事政策產(chǎn)生之日起直至今日，中外學界對刑事政策的概念尚未達成共識，因此，只能理解刑事政策，而不能準確地定義刑事政策。宏觀上，刑事政策是解決所有犯罪問題的方針、對策、原則等；微觀上，人們從不同側(cè)面對刑事政策進行了界定。

筆者從七個層面分類刑事政策，以探其幽微。這七個層面是：中國的刑事政策與西方的刑事政策、生效刑事政策與未生效刑事政策、廣義刑事政策和狹義刑事政策、宏觀刑事政策與微觀刑事政策、實體刑事政策與程序刑事政策、實然刑事政策與應(yīng)然刑事政策、犯罪學中的刑事政策與刑事政策學中的刑事政策。[5]在學理上，必須對刑事政策進行分類研究，因為世界上許多國家都有刑事政策，但在德國(1)漢斯·海因里?！ひ恕⑼旭R斯·魏根特認為：“刑事政策探討的問題是，刑法如何制定，以便能最好地實現(xiàn)其保護社會的任務(wù)。刑事政策與犯罪的原因聯(lián)系在一起，它探討如何描述犯罪構(gòu)成要件特征以便與犯罪的情況相適應(yīng)；刑事政策中的公正標準，主要是罪責原則、法治國家原則和人道主義原則”；“制裁制度的構(gòu)筑、適用和改革，鑒于變化著的社會關(guān)系，被概括性地描述為刑事政策。對于刑事政策的原則方向具有決定性意義的，是作為刑事政策的主要反應(yīng)手段的國家刑罰的任務(wù)?！庇纱丝梢钥闯?，《德國刑法教科書》認為，刑事政策是為制定刑法服務(wù)的，它決定著刑法規(guī)定的罪與刑，即犯罪的構(gòu)成要件及罪后的制裁措施，并受制于刑法的基本原則，即受到罪刑法定、罪責刑相適應(yīng)、法律面前人人平等原則的制約，還受另一表述即法治國家原則和人道主義原則的制約。即便學界一直進行刑罰報應(yīng)論和預(yù)防論的探討，但保障人權(quán)不受法外處罰一直是底線。參見[德]漢斯·海因里?！ひ?托馬斯·魏根特.德國刑法教科書[M].徐久生,譯.北京：中國法制出版社，2017.32-40.1011-1016.、日本[6]等國家，其學理上的刑事政策的含義并不相同，如果不加區(qū)分，將會導致學者們對刑事政策無法進行深層次地學術(shù)交流。德國刑事法學者李斯特與羅克辛都是研究刑事政策的大師，但仔細分析、研究他們所論證的刑事政策可以發(fā)現(xiàn)，雖然為同一術(shù)語，意義卻不同。中國的刑事政策更具有鮮明的中國特色，是中國共產(chǎn)黨的政策在刑事領(lǐng)域的體現(xiàn)。如果將它們混為一談，至少不是學術(shù)研究的態(tài)度與方法，更遑論概念的一塌糊涂，論證的邏輯分裂，結(jié)論的斷章取義。以上七個層面描摹了刑事政策的面相，讓讀者深入體會其氣質(zhì)所在，以澄清對刑事政策的相關(guān)認識誤區(qū)。

其中，最重要的區(qū)分是中國的刑事政策與西方的刑事政策。從國家層面而言，西方的刑事政策必須經(jīng)過法律程序上升為法律才可具體適用，典型如美國，無論哪個人、哪一政黨提出什么刑事政策，都必須經(jīng)過正當程序以法律示眾，才可適用。從美國《愛國者法案》和加州的《三次打擊法》中可看出些許端倪。其學者在刑事法學領(lǐng)域的研究也影響深遠。以法國為例，20世紀法國刑事政策的杰出代表馬克·安塞爾所著的《新社會防衛(wèi)論》影響極大，其主要觀點至今依然處在法學研究的前沿；后來的米海伊爾·戴爾馬斯-馬蒂所著的《刑事政策的主要體系》，超越了以往人們對刑事政策的研究，以更廣闊的視角對刑事政策進行了分類，從而說明了刑事政策可以實現(xiàn)預(yù)防與治理犯罪的目的。

在中國語境下，從國家層面理解，刑事政策通常是中國共產(chǎn)黨的政策在刑事領(lǐng)域的體現(xiàn)，眾所周知的“坦白從寬、抗拒從嚴”“嚴打”“寬嚴相濟”“認罪認罰從寬”“以審判為中心的刑事訴訟改革”等等，幾乎都可體現(xiàn)某一方面的刑事政策，但又必須通過刑法、刑事訴訟法的具體規(guī)定最終成為確定行為人刑事責任的法律根據(jù)。因此，刑事政策雖然是解決犯罪問題的，但它是宏觀上的指導，是黨的領(lǐng)導在刑事領(lǐng)域的體現(xiàn)，該體現(xiàn)在新時期表現(xiàn)為常態(tài)化，同時，它也在向刑法教義學領(lǐng)域的犯罪構(gòu)成要件滲透，成為構(gòu)成要件要素，從而決定或影響個案的定罪與量刑。學者們的研究大多也是圍繞黨的刑事政策作些具體的闡述和說明。本文主要分析我國的刑事政策與社會政策的關(guān)系，而不涉及國外的刑事政策。

(二)刑事政策常態(tài)化

黨的十九大報告提出，要“堅持黨對一切工作的領(lǐng)導”。在刑事司法領(lǐng)域，堅持黨的領(lǐng)導的具體體現(xiàn)就是堅持刑事政策對于刑事司法的宏觀指導，堅持黨的領(lǐng)導也是中國特色社會主義法治的要義之一，這將是以后刑事司法工作的常態(tài)。例如，2018年1月開始的持續(xù)3年的掃黑除惡專項斗爭，以《中共中央、國務(wù)院關(guān)于開展掃黑除惡專項斗爭的通知》為刑事政策文本，以最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發(fā)的《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》(簡稱《指導意見》)為司法解釋文本，在全國進行了3年如火如荼的掃黑除惡專項斗爭，現(xiàn)已取得應(yīng)有的戰(zhàn)果。在此次專項斗爭中，理論界與實務(wù)界達成共識的觀點是：不能突破罪刑法定的底線。

問題是，刑事政策與罪刑法定具有天然的對抗性，這是由罪刑法定的固定性、滯后性與刑事政策的靈活性、前瞻性決定的。但有一種辦法可以協(xié)調(diào)兩者的關(guān)系，即將刑事政策向犯罪構(gòu)成要件滲透，讓兩者趨同。有些刑事政策已成為刑法教義學中的犯罪構(gòu)成要件要素，已成為判決書中定罪量刑的情節(jié)。在立法沒有明確規(guī)定的情況下，司法解釋可以成為定罪量刑的根據(jù)，只要司法解釋不是類推解釋(有利于被告人的類推除外)，即便擴張一下，只要在邏輯范疇內(nèi)，也可以適用?？墒牵陀^標準不明確，究竟什么是邏輯之內(nèi)、什么是邏輯之外，學界對此仍存有爭議，對于司法解釋是否屬于類推，有限度地擴張是否在邏輯范疇之內(nèi)，依然見仁見智。

(三)刑事政策構(gòu)成要件化

筆者將以《指導意見》為例，說明刑事政策已滲透進犯罪構(gòu)成要件，成為認定個別犯罪的法律標準。刑法中一個“小口袋”罪是尋釁滋事罪，在黑惡勢力犯罪中，有些行為會觸犯該罪，而《指導意見》對尋釁滋事罪的構(gòu)成要件作了修正?！吨笇б庖姟芬?guī)定，“(1)有組織地采用滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等手段擾亂正常的工作、生活秩序，使他人產(chǎn)生心理恐懼或者形成心理強制，分別屬于《刑法》第二百九十三條第一款第(二)項規(guī)定的‘恐嚇’、《刑法》第二百二十六條規(guī)定的‘威脅’，同時符合其他犯罪構(gòu)成條件的，應(yīng)分別以尋釁滋事罪、強迫交易罪定罪處罰?！蛾P(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條至第四條中的‘多次’一般應(yīng)當理解為二年內(nèi)實施尋釁滋事行為三次以上。二年內(nèi)多次實施不同種類尋釁滋事行為的，應(yīng)當追究刑事責任?！睆拇?，以黑惡勢力為主體的尋釁滋事罪與一般主體構(gòu)成的尋釁滋事罪在構(gòu)成要件方面走向分立，主要區(qū)分表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.增加了“軟暴力”的規(guī)定

“軟暴力”必須給他人造成了心理強制，即控制他人的意志、行為、思想，讓他人無自由選擇的可能而只能屈從于行為人，其背后以暴力支撐，足以危及他人的生命、健康或財產(chǎn)。這種方式是一種新型恐嚇，但依然在恐嚇的邏輯范疇之內(nèi)。行為人不管使用什么手段，只要控制或強制了他人，讓他人害怕即是恐嚇?！吨笇б庖姟繁贿m用之前，“軟暴力”不是尋釁滋事罪的構(gòu)成要件。

2.擴大解釋了“多次”

原來的尋釁滋事罪的構(gòu)成要求在2年內(nèi)3次以上實施同種尋釁滋事行為，根據(jù)2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理尋釁滋事案件適用法律若干問題的解釋》，如果實施《刑法》第293條中規(guī)定的4項不同種(2)(一)隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；(二)追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，情節(jié)惡劣的；(三)強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節(jié)嚴重的；(四)在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。的尋釁滋事行為，不能認定行為人的行為構(gòu)成尋釁滋事罪，但《指導意見》對此進行了修正，擴大了犯罪圈，入罪標準降低，擦邊解釋了刑法規(guī)定?！缎谭ā返?93條第2款的規(guī)定(3)糾集他人多次實施前款行為嚴重破壞社會秩序的，處5年以上10年以下有期徒刑，可以并處罰金。——“多次實施前款行為”并沒有將“行為”具體化為哪一種行為或同類行為。這是量刑規(guī)定，而不是構(gòu)成犯罪的規(guī)定，定罪情節(jié)與量刑情節(jié)應(yīng)當有所區(qū)別。當然，即便是不同種行為也可包括其中，只是以前在司法實踐中統(tǒng)一認定為尋釁滋事罪的行為必須是同種類3次以上的行為，是在此基礎(chǔ)上的多次?！吨笇б庖姟穼⑵涿鞔_化，3次以上不同種類的行為也可被認定為尋釁滋事罪，這一點也與以往不同。

這不能不說是由刑事政策的功能所導致的。刑事政策已內(nèi)化成了犯罪構(gòu)成要件要素，甚至是決定性要素，成為定罪量刑的情節(jié)之一，區(qū)別于以前司法機關(guān)對于普通尋釁滋事罪的認定?？梢钥闯?，刑事政策已滲透到具體犯罪的認定之中，有些已成為構(gòu)成要件要素，成為處理個案的法律根據(jù)和標準。

三、理解社會政策

(一)社會政策的含義

“通常，我們可以從兩個方面理解社會政策。第一種理解認為，社會政策是一種學術(shù)研究的主題”；“第二種理解認為，社會政策是對現(xiàn)實世界的影響，政府、商業(yè)機構(gòu)和志愿組織都可能有其政策，而這些政策都可能影響到每個家庭和社會成員”[7]。

盡管不同的學者對什么是社會政策有不同的界定，[8]但他們又都承認社會政策是與公民福利有關(guān)的事情，也就是把社會政策理解為一種研究國家與公民福利關(guān)系以及如何通過政策的制定與實施把國家和社會的作用納入到個人“福利組合”中去的政策；同時，政府要在提升公民福利過程中發(fā)揮重要作用。社會政策從一開始就將自己的核心定位于“公平”與“權(quán)利”。

社會政策涵蓋了每一個體生活的方方面面，一個人從出生到死亡每時每刻都受到社會政策的影響。例如，奶粉的質(zhì)量影響幼兒的身體健康狀況，幼兒園、小學、中學、大學的升學及教育程度將會奠定他們一生的價值取向，大學畢業(yè)以后能否順利就業(yè)也是社會政策一個重要內(nèi)容，隨之而來的是住房、生育、人口等問題，沒有哪一個人能逃脫社會政策的安置。如果人們生活在房價高位、滿城霧霾、交通擁堵的地方，空巢老人、留守兒童、農(nóng)民工的窘境長期無法得以改變，社會將會陷入混亂，犯罪率就有可能增高。政府作為制定社會政策的主體，其作用巨大，必須以長遠眼光，布局科學的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，提供各種公共服務(wù)，制定出良好的社會政策。因此，滿足絕大多數(shù)人的基本需求，是社會政策的重中之重。從另外一角度來看，人的需要是推動社會向前發(fā)展的原動力，人的需要和滿足情況是考量社會政策是否科學與人性化的標準。正常情況下，社會政策為個人提供動能，推動社會進步；異常情況下，社會政策則會阻礙個人努力的步伐，導致社會停滯不前甚至倒退。破解人的需要體系與滿足方式之間的矛盾，用社會政策的方式去解決人的正當需求體系與社會保障體系之間的矛盾，可以避免更多地適用刑事政策。刑事政策是保障人們生活滿足、社會發(fā)展的最后防線。

(二)社會政策的基本功能

以心理學的普遍滿足標準為參考，一方面，良好的社會政策通過保證所有人基本的社會和經(jīng)濟安全，滿足人們生存的基本需要，以增強社會的穩(wěn)定，推進社會公正和聚合，營造經(jīng)濟長期穩(wěn)定增長所必需的有利環(huán)境；另一方面，它通過發(fā)展和釋放人的潛能，降低社會工作風險，還可直接促進生產(chǎn)率的提高。同時，社會政策是生產(chǎn)性要素的觀點得到了有關(guān)經(jīng)濟學理論的支持。此外，社會政策通過對社會弱勢群體采取某種形式的補償，來滿足社會需要和改善公共利益。它要求實行資源的制度性再分配，以保證全體公民生活的安全，提高生活質(zhì)量，促進社會公平。公平、正義在任何時代都是人們的美好追求與理想，社會政策是日常生活公平的保障，刑事政策是司法公平的最后保障。

社會政策的兩個核心概念是權(quán)利和公平。權(quán)利是指，各種社會服務(wù)是作為公民的一種權(quán)利而提出的，而不是社會上一部分人對另一部分人的恩惠，每個人都是目的，而不是手段，社會不能存在這樣的現(xiàn)象：一些人通過另一些人的手段意義而達到某種目的。在這種思想的指導下，每個公民都有權(quán)獲得社會服務(wù)。社會政策的本質(zhì)就是社會權(quán)利的擴展。按照公平性原則，社會服務(wù)的提供不應(yīng)針對特殊群體的特殊需要，而是基于人們的普遍需要。在這一原則的要求下，社會服務(wù)的對象范圍在不斷擴大。而對于特殊人群的特殊需求的滿足，依然是公平性的體現(xiàn)。當某一社會群體因為身體殘障、未成年或年老體衰等原因出現(xiàn)功能性障礙或認知偏差時，應(yīng)當有同他們的社會性能力相對應(yīng)的社會政策作為保障，以體現(xiàn)真正的公平與公正。

(三)主體多元化

社會政策是與公民福利有關(guān)的國家或政府的政策，這是社會政策最基本的內(nèi)容。但廣義的社會政策并不僅僅限于政府的行為，而是拓展為一種社會的行為，是一種可以滿足社會成員多層次需求的政策，它更強調(diào)需求者、提供者與接受者的多元化。另外，社會政策是公共政策的一個組成部分，它之所以能成為一個單獨的研究領(lǐng)域，是因為社會政策有著不同于公共政策的特殊性，這一特殊性主要與社會政策更多地涉及對單個社會成員的基本要求的滿足有關(guān)。與其他社會科學學科研究相比，社會政策研究同價值觀念有著更密切的關(guān)系。隨著人類文明的發(fā)展和科學技術(shù)的進步，社會政策已要求政府、非營利機構(gòu)和私營機構(gòu)的決策要有專家和當事人的幫助，否則就不能制定和執(zhí)行符合實際的政策。決策或決定的形成不純粹是決策者的事，只有吸納更多專家和當事人的參與才能使其更符合實際。社會政策的制定和實施不單是政府行為，也是社會行為。

社會政策可以說是解決或應(yīng)對社會問題的基本原則或方針。社會政策在現(xiàn)代社會中日益重要，是因為現(xiàn)代社會的問題愈來愈多，有的還愈來愈嚴重，如果沒有社會政策，社會問題將得不到適當或合理地解決，個人與團體的安全和福利也得不到合法保障，社會將難以保持穩(wěn)定。所以，現(xiàn)代國家很少有忽視社會政策的制定和實施的。

四、刑事政策與社會政策的關(guān)系

刑事政策與社會政策既可在不同領(lǐng)域又可在同一屋檐下共同服務(wù)于社會中的個人，無論是動態(tài)的過程還是靜態(tài)的結(jié)構(gòu)，兩者的關(guān)系密不可分。實際上，這也是一個坐標系，在這一系統(tǒng)中，由于隸屬的學科不同，學者們會將其進行手術(shù)化切割，片面完成后再進行組合。

(一)動態(tài)描述

動態(tài)指的是過程，實際上是時間軸。在社會發(fā)展過程中，社會政策與刑事政策互動，共同影響人們的生活質(zhì)量與生活水平。同時，從社會政策到刑事政策再到社會政策，這是一個動態(tài)系統(tǒng)的循環(huán)。在這一循環(huán)過程中，社會政策決定刑事政策的走向，而刑事政策又反過來影響社會政策的制定與實施。比如，不論在中國，還是在全球范圍內(nèi)，“老人潮來了”[9]“未來是不確定的”[10]都是當下必須面對的問題。對于老年人的社會政策，決定了有關(guān)部門基本養(yǎng)老服務(wù)體系的建設(shè)，在一定程度上，與老年人的刑事犯罪發(fā)生率有某種關(guān)系。社會政策對于老年人有了適度的保障，就有可能降低老年人受犯罪影響的幾率。

在社會動態(tài)的發(fā)展中，社會政策與刑事政策的關(guān)系需要不斷調(diào)整。兩者的動態(tài)關(guān)系可以從以下案例加以說明[11]：罹患肝癌的翟一平被上海市警方刑拘，涉嫌觸犯的罪名是銷售假藥罪。翟一平自2016年起從國外代購國內(nèi)沒有的抗癌藥PD-1回國，在原售價基礎(chǔ)上加價5%賣給了病友，患者使用該藥后，病情得到有效控制。該事件受到多方關(guān)注。

在社會政策出現(xiàn)問題時，刑事政策應(yīng)當充當何種角色？換言之，“翟一平案”的罪與非罪應(yīng)如何認定？還有一相關(guān)案例：我國“抗癌藥代購第一人”——江蘇省無錫市慢粒性白血病患者陸勇，曾幫助上千名病友購買印度廉價抗癌藥。為方便給印度匯款，陸勇從網(wǎng)上買了3張信用卡，并將其中一張卡交給印度公司作為收款賬戶。2013年8月下旬，沅江市公安局在查辦一網(wǎng)絡(luò)銀行卡販賣團伙時，將陸勇抓獲。公安機關(guān)將陸勇移送審查起訴后，2014年7月下旬，沅江市檢察院以涉嫌妨害信用卡管理罪、銷售假藥罪對陸勇提起公訴。2015年1月下旬，沅江市檢察院向法院請求撤回起訴，法院作出準許撤訴的裁定。2015年2月下旬，沅江市檢察院對“陸勇案”作出最終決定，認為其行為不構(gòu)成犯罪，決定不起訴。兩個案例提供給我們的思考是：

1.當社會政策不完善時，刑事政策應(yīng)當起到彌補作用

當社會政策無法為公民提供更好的生命救助時，個人的自救權(quán)利應(yīng)當受到法律的保護，即便其行為與現(xiàn)有法律發(fā)生沖突，也應(yīng)當以保護個人生命為第一要義?；蛘哒f，即使公民的行為觸犯了法律，法律也應(yīng)當貫徹刑事政策的要義。國家存在的理由之一是保護每一個公民的身心健康，通過公權(quán)力的行使達此目的，具體通過政策、法律的實施來完成。由于每一公民個體的情況不同，國家法治的狀況不同，面臨的問題不同，公權(quán)力的適用有可能會出現(xiàn)力所不及、無法覆蓋的缺陷。在這種情況下，私權(quán)利可否出來自營、自管、自利?當兩者存在沖突的時候，私權(quán)利可否在不危害社會的同時越過公權(quán)力實施自保？本案有可圈可點之處。

表面上，翟一平代購的藥品按照藥品管理法的規(guī)定被認定為假藥并無問題，但當一個人在國內(nèi)的醫(yī)藥體系內(nèi)無法得到有效救治時，公民有權(quán)以私力維護自己的健康權(quán)。對于個人而言，生命、健康是最重要的權(quán)利，當國家不能保障時，自己出手保障，個人權(quán)利優(yōu)先原則應(yīng)當成為國際慣例，當然，前提是在行使個人權(quán)利時客觀上不能造成危害社會的結(jié)果。在社會規(guī)則層面需要探討法律的有效性，因為有些法律不是惡法，只是沒有例外性規(guī)定，不能涵蓋所有世俗生活的需要。個體的權(quán)利有其特殊性需求，這種特殊性也需要法律的保護、公權(quán)力的認可，否則就有悖人性。因為大多數(shù)情況下，每一個人的利益都是至上的，當少數(shù)與多數(shù)不一致，少數(shù)人的利益也應(yīng)當受到保護。當公權(quán)力救濟不及時，出于天然的本能，可以行使私權(quán)利。以權(quán)利制約權(quán)力，讓權(quán)力真正以保護公民的個人權(quán)利為最終依歸。只有當公民的基本權(quán)利得到保障時，國家才能穩(wěn)固堅實。

2.社會政策與刑事政策對立時的取舍

《藥品管理法》第1條開宗明義確定了該法的根本原則是為了維護人民身體健康和用藥的合法權(quán)益，而《藥品管理法》第48條規(guī)定，依照該法必須批準而未經(jīng)批準生產(chǎn)、進口，或者依照該法必須檢驗而未經(jīng)檢驗即銷售的藥品，以假藥論處。問題是，當“未經(jīng)批準生產(chǎn)、進口，或者依照該法必須檢驗而未經(jīng)檢驗即銷售的藥品”，做到了“為了維護人民身體健康和用藥的合法權(quán)益”時，它被認定為假藥，并且被牟利銷售，如何解決這一實質(zhì)與形式的沖突？

翟一平不僅沒有危害社會，可能對社會還是有益的，那些買了藥的患者或者病友并沒有吃出問題或者延誤治療。況且，他購買抗癌藥的來源其實是可以查清楚的。本案不判斷代購藥實際上是不是假藥，而按法律規(guī)定它就是假藥，從國外代購的“假藥”是假藥這一命題是成立的，關(guān)鍵是它在實質(zhì)上保護了人民身體健康的法益。雖然形式上符合假藥的規(guī)定，也不應(yīng)當以犯罪處理，因為實質(zhì)高于形式，本案的焦點是法律規(guī)定的實質(zhì)與形式的沖突。如果從國外代購的假藥危及到人們的健康、生命，則以犯罪處理；如果沒有危及人們的健康、生命反而對他們有利，則不應(yīng)當以犯罪處理。在這種情況下，刑事政策起到了積極的作用，將其納入犯罪構(gòu)成要件要素中，或者修改法律或?qū)Ψ蛇M行重新解釋，可以保障公民個人在不損害他人利益的前提下受益。

3.刑事政策決定司法認定的空間

刑事政策決定司法認定的空間主要用于說明對假藥的規(guī)定。對“未經(jīng)批準進口的藥物即可視為假藥”的規(guī)定，是否應(yīng)預(yù)留進一步完善的空間？根據(jù)《刑法修正案(八)》的規(guī)定，只要生產(chǎn)、銷售假藥的，最低處罰標準為3年以下有期徒刑，并處罰金，對人體造成危害或有其他嚴重情節(jié)的，刑罰還會加重處罰。

銷售假藥罪只規(guī)制賣方行為，買方行為及買方的幫助行為均不是銷售假藥罪規(guī)則的對象。因此，不能將買方的幫助行為作為共同犯罪的銷售行為進行認定，否則必然違背犯罪構(gòu)成要件的規(guī)制機能。站在買方立場，存在差價的代購行為不一定是銷售行為，還有可能是購買行為的幫助行為，如幫助代購藥品，需要打通環(huán)節(jié)，疏通渠道，收取一定的居間費用。問題的關(guān)鍵不在于是否存在差價，而是買方立場和賣方立場的定位。陸勇選擇的是買方立場，是購買行為。而翟一平是否屬于賣方立場還需進一步界定。表面上看，二者的區(qū)別是一個有差價，一個無牟利。不少病友認為，即便有5%的加價，由翟一平代購還是比從香港等地購買便宜很多。翟一平的代購行為，究竟是買還是賣，有一定的探討空間。如果認定其為買方，當然不構(gòu)成犯罪。

4.社會政策與刑事政策的協(xié)調(diào)

有些社會政策通過法律體現(xiàn)出來。我國《專利法》規(guī)定，藥品專利保護期內(nèi)，醫(yī)藥公司不得生產(chǎn)相關(guān)“仿制藥”。而與此同時，昂貴的專利藥令多數(shù)患者望而卻步，由此催生的代購者們或許還會不斷上演《我不是藥神》中的情節(jié)。一方面是藥品的知識產(chǎn)權(quán)保護，一方面是患者基本生存權(quán)的保障，兩者沖突時，應(yīng)找到突破這種現(xiàn)實困境的路徑。

知識產(chǎn)權(quán)當然需要保護，不保護其正當權(quán)利，就會影響創(chuàng)新精神。但過于嚴格地保護知識產(chǎn)權(quán)，可能阻礙科技成果的分享，或成為一些人獲取暴利的手段。藥品具有救死扶傷的特質(zhì)，保護藥品知識產(chǎn)權(quán)的最終目的是普惠眾人，而眾人對于藥物的需求又有差別，所以，對藥品知識產(chǎn)權(quán)進行保護，需要在共性與個性之間尋到適當?shù)穆贰?/p>

整個藥品銷售和監(jiān)管體制方面的問題，屬于社會政策范疇。如果沒有一些特殊性社會政策，上述類似事件還有可能發(fā)生。許多慢性疾病(如心臟病、糖尿病、白血癥等)病人，對專利藥品的需求量都十分巨大。我國專利制度對專利權(quán)人的強化保護與對強制許可在適用上的嚴格限制，限制了通過強制許可而向普通公民提供平價抗癌藥物的可能。此外，我國現(xiàn)行的醫(yī)藥定價機制與醫(yī)療報銷制度，使得不少患者不得不直面昂貴的醫(yī)藥費負擔，難以長期通過購買專利藥品來維系自己的生命。仿制藥與專利藥具有幾乎相同的藥效，購買仿制藥卻只需要付出不到專利藥百分之一的價格。從普通人的生活理性出發(fā)，購買仿制藥似乎成為一種無奈的選擇。從社會倫理的角度看，這樣的選擇也具有合理性。但如果刑事政策不具有配套的規(guī)定，司法機關(guān)有可能將對社會有益的人當作對社會有害的人進行認定。

在這一動態(tài)的發(fā)展過程中，刑法的穩(wěn)定性與刑事政策的前瞻性也存有矛盾，將后者的內(nèi)容納入前者，是一種解決之道；社會政策的不足，可以通過刑事政策來彌補，并通過反思社會政策的現(xiàn)狀，以期加以改進。

(二)靜態(tài)描述

靜態(tài)指的是平面，展示的是空間軸。在某一具體展開的點上，社會政策與刑事政策互動。社會政策是刑事政策的前提，刑事政策是社會政策的最后保障。由于社會政策并非可以解決所有社會問題，當公民的某些權(quán)利受到侵犯時，刑事政策閃亮登場，對公民的權(quán)利進行最后一道防線的保護。在對兩者靜態(tài)關(guān)系描述時，需要進行具體的平面分析。在此，以河南魯山性侵案[12]為例可以看出，在靜態(tài)發(fā)展中，國家層面刑事政策的變化，會顛覆許多觀念及制度，與社會政策互動并相互滲透。

河南省魯山縣公安局對趙某強奸案進行立案偵查，并于2018年7月17日提請批準逮捕。魯山縣人民檢察院于7月24日以趙某涉嫌強奸犯罪作出批準逮捕決定。8月27日，案件移送魯山縣人民檢察院審查起訴。因趙某為16周歲的未成年人，系在校初中學生，本人認罪悔罪，辦案機關(guān)經(jīng)聽取被害人方面意見，依據(jù)刑事訴訟法律和未成年人刑事案件辦理的有關(guān)規(guī)定，依法將趙某的強制措施由逮捕變更為取保候?qū)彙３修k案件的檢察官極力進行調(diào)解，犯罪嫌疑人家長給被害人8萬元賠償款，最終雙方自愿簽訂和解協(xié)議書，犯罪嫌疑人正常上學。10月9日，魯山縣人民檢察院依法將趙某強奸一案向魯山縣人民法院提起公訴。

本案涉及幾個相關(guān)問題，但最重要的還是配套制度的設(shè)立問題。如果沒有相關(guān)社會政策的支撐，刑事政策將無法全面、有效地展開，難以轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的加害人及被害人應(yīng)當享有的權(quán)益。

1.刑事案件民事化

自羅馬法實施以來，公法與私法界限分明。但隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展、社會結(jié)構(gòu)的改變，將會有越來越多的刑事案件民事化，即當事人自己決定自己的責任如何承擔，而不是不承擔。刑事案件是否與民事案件一樣由雙方和解，影響犯罪嫌疑人能否享有免受懲罰或減輕處罰的刑事處遇。在當下全球范圍內(nèi)，刑事案件民事化是一種趨勢。這一趨勢是現(xiàn)實與邏輯演繹的結(jié)果，而不以任何個人的意志為轉(zhuǎn)移。刑事和解在法律中規(guī)定下來，一定程度上突破了近代以來一直剛性的罪刑法定、無罪推定原則。許多人由此產(chǎn)生疑惑，既然罪刑法定，行為人的行為構(gòu)成了犯罪，憑什么要非罪或者定罪但又按輕刑處理！既然在法院刑事判決前行為人都是無罪的，那么為何不經(jīng)法院判決即按無罪處理？因為這是兩種法律體系內(nèi)的制度，一種是國家司法，一種是恢復性司法。[13]不在同一系統(tǒng)中，自然沒有同一的話語，邏輯起點不同，所得結(jié)論當然也不同。

犯罪觀是人們對犯罪的基本觀點和基本看法，這是刑事法學的起點。由于犯罪觀的改變，對犯罪到底侵犯了誰的利益的看法是不同的，防控犯罪的路徑與方法也不同。從國家主義的思路出發(fā)，犯罪觸犯了法律，自然冒犯了國家的權(quán)威，侵犯了所有公民的利益。如果直接侵犯具體的個人權(quán)益，即被害人的人身、財產(chǎn)或其他權(quán)益，那么被侵犯的人最有權(quán)利主張如何解決這一問題。是讓犯罪分子接受國家法律的懲罰還是進行刑事和解，受害人起著決定性作用，當然被告人也有同樣的權(quán)利決定是否愿意與被害人達成刑事和解。

另外，還有公平正義觀的改變。公平要求制度為所有的人提供同等的機會。以教育為例，每個符合條件的人都有權(quán)利報考北京大學、清華大學等學校，但能否考上，大多取決于個人的努力程度和智力等情況。許多事情可以由抽簽決定，每個人都有同等的機會。如果沒有更好的方式解決問題，則交給上天裁決，這通常被人們理解為公平。另外，公平不是平均或均等，均貧富是部分人的理想，但那不是公平，是平均。如果努力奮斗的結(jié)果被均分，個人就缺乏努力的動力，各種潛能不能被激發(fā)出來，沒有活力的社會將停滯發(fā)展。刑事和解或許不是最好的制度，但卻是當下人們能夠找到并加以適用的較好制度。與生俱來的弊端或許是，貧富差距有可能導致同案不同判，其挑戰(zhàn)了人們敏感的神經(jīng)，但這可以通過制度配套措施予以解決。

2.刑事和解層面

對于刑事和解，應(yīng)當從不同層面加以理解。就解決犯罪問題而言，一是它的實體性，即解決行為人的刑事責任或部分刑事責任問題。二是它的程序性，即采用恢復性司法的方式。如果進入到國家司法程序，大多情況下通過司法人員的工作，如公訴人的具體工作，將加害人、被害人及雙方家長、學校老師、社區(qū)人員等召集在一起，協(xié)商是否可以和解。如果協(xié)商后能夠達成和解意見，那么就可以制作刑事和解協(xié)議書。該協(xié)議書具有一定的法律效力。

就法律規(guī)定而言，2012年《刑事訴訟法》第277條規(guī)定了刑事和解的對象和條件。如果和解對象不在刑事和解范圍內(nèi)或不符合刑事和解的條件，但在司法實踐中可以作為酌定量刑情節(jié)予以考量，如死刑案件、故意傷害致人死亡案件、暴力強奸案件等都可以據(jù)此進行訴訟制度外的刑事和解。以強奸罪為例，雖然依法不能進行訴訟制度上的和解，但犯罪人的行為若被被害人原諒，并給予被害人一定的經(jīng)濟賠償，這樣的刑事和解形式也可以給被告人帶來從輕或減輕處罰的待遇。從法律上說，這種刑事和解不等于行為人不負刑事責任，更不等于案件的審結(jié)，該刑事和解只是量刑中的一個情節(jié)，法官在綜合考量的基礎(chǔ)上再作出公正判決。

3.配套制度

從某種意義上說，刑事和解是社會政策的刑事政策化。社會政策的服務(wù)對象是普通民眾，刑事政策針對犯罪人。國家設(shè)立刑事和解基金，是給予犯罪人的福利，是國家專門為那些無錢但想通過刑事和解以解決犯罪問題的加害人提供的一種機會，這是公平的體現(xiàn)，加害人與被害人的和解就不會因沒有經(jīng)濟能力而無法實現(xiàn)。賠償金是一種物質(zhì)載體，表明侵害人認罪認罰，對被害人造成的損失以經(jīng)濟賠償?shù)姆绞郊右詮浹a，且經(jīng)被害人本人同意。如果直接被害人被殺害，其直系親屬即間接被害人同意進行和解也可。賠償金的用途由被害人判定，被害人享有賠償金的所有權(quán)，別人無權(quán)干涉。

金錢并不能解決一切問題，有錢不一定能達成刑事和解,無錢也不一定不能刑事和解。其中的關(guān)鍵問題在于，一是看雙方當事人是否有和解的意愿，加害人與被害人如果有一方不愿意和解，其他任何人達成的和解均無效；二是國家應(yīng)建立專項基金制度，適用于因加害人無錢而不能達成和解的情形，社會政策與刑事政策在這一平面交叉。國家應(yīng)當對每一公民負責，以制度形式對刑事和解加以保障。

在靜態(tài)處理個案時，刑事政策的改變對于所有的人而言都更加人性化。刑事和解屬于刑事政策的范疇，被害人、被告人對其具有同等的選擇權(quán)，其對于恢復良好的社會關(guān)系有著積極作用。同時，國家還可以節(jié)省司法資源，在保證公平、公正的前提下，在程序上盡量減少使用檢察、審判資源，將寶貴的司法資源用于更需要用的地方。這樣的刑事政策對于社會政策的制定與實施具有滲透及激勵作用。

另外，我國還有司法救助制度。在被害人遭到侵犯，而犯罪嫌疑人又沒有任何賠償能力的情況下，被害人或者其家屬可以申請司法救助。但這種司法救助資源極其有限，被害人不能得到完全的補償，甚至不能得到大部分補償，而只能得到相對較低金額的補償。這種補償對被害人及家屬只起到一定的安慰作用，不能從根本上解決其經(jīng)濟來源、日后生活保障等問題。這種司法救助制度是社會政策與刑事政策的平面互補，其目的是在解決了被害人的燃眉之急后，再通過其他社會政策進行救濟。