高空拋物罪的法教義學(xué)分析

殷 磊

（南通大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理學(xué)院 江蘇 南通226019）

自2021年1月1日起施行的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1254條明確規(guī)定了從建筑物中拋擲物品造成他人損害的，依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；同時(shí)，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）作為刑法第291條之二（本文所稱刑法均不加書名號(hào)）將高空拋擲物品行為單獨(dú)規(guī)定為犯罪處理，并于2021年3月1日起正式施行。對(duì)于后者，在《刑法修正案（十一）（草案）》擬定之時(shí)就曾引起激烈討論，焦點(diǎn)主要在于高空拋擲物品行為單獨(dú)入罪的必要性，如何處理好刑民兩個(gè)部門法的關(guān)系，以及“刑進(jìn)民退”是否符合國家治理之路的質(zhì)疑，等等。筆者認(rèn)為，刑法第291條之二的施行，不僅體現(xiàn)了刑法作為其他部門法的保障法之特有屬性，不違背刑法的謙抑性，而且可以與《民法典》第1254條相得益彰，從而有效地懲治犯罪，預(yù)防犯罪。本文將從以下幾個(gè)方面展開分析。

一、高空拋物罪侵犯的法益是社會(huì)公共秩序

對(duì)高空拋擲物品行為追究刑事責(zé)任，規(guī)范的解釋始于《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（法發(fā)〔2019〕25號(hào)，以下簡稱《審理高空拋物意見》）?！秾徖砀呖諕佄镆庖姟穼?duì)故意高空拋物尚未造成嚴(yán)重后果，但足以危害公共安全的，認(rèn)定為刑法第114條規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，認(rèn)定為刑法第115條規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的結(jié)果加重犯。顯然，該解釋使人們對(duì)于高空拋擲物品犯罪行為侵害的法益產(chǎn)生了先入為主的認(rèn)識(shí)，即公共安全，而《刑法修正案（十一）（草案）》第1條“從高空拋擲物品，危及公共安全的”表述則進(jìn)一步加深了這種認(rèn)識(shí)。例如，有學(xué)者撰文指出，“將高空拋物犯罪的規(guī)制放在危害公共安全罪中更為妥當(dāng)”[1]“對(duì)尚未危及公共安全的高空拋物，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為無罪；對(duì)僅具有抽象危險(xiǎn)之危及公共安全的高空拋物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法修正案（十一）》新增之高空拋物罪（暫定）”[2]。也有學(xué)者表示出不同意見。張明楷教授指出，“通常的高空拋物行為不具有以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的特質(zhì)，不應(yīng)認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪；在人員密集場(chǎng)所實(shí)施高空拋物行為的，不具有刑法第114條所要求的公共危險(xiǎn)，也不應(yīng)認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪?！盵3]并認(rèn)為，“倘若增設(shè)高空拋物罪，就應(yīng)當(dāng)將其規(guī)定在刑法分則第六章第一節(jié)中?！倍缎谭ㄐ拚福ㄊ唬非∏〔杉{了這一建議。

值得討論的是，《刑法修正案（十一）》為什么舍棄《審理高空拋物意見》的處置思路，將高空拋擲物品犯罪放在了刑法分則第六章的擾亂公共秩序罪一節(jié)？筆者認(rèn)為有以下兩個(gè)方面的原因。

一是高空拋擲物品行為通常不會(huì)危害公共安全。關(guān)于公共安全的理解，我國刑法理論主要有兩種代表性觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公共安全是指不特定多數(shù)人的生命、健康、重大公私財(cái)產(chǎn)安全，危害公共安全僅要求“可能”危害不特定多數(shù)人的生命健康或重大財(cái)產(chǎn)即可，不以實(shí)際發(fā)生多人死傷結(jié)果為必要，也稱為公共危險(xiǎn)性。所謂不特定多數(shù)人，指犯罪對(duì)象不是某個(gè)、某幾個(gè)特定的人或者某項(xiàng)特定的財(cái)產(chǎn)[4]。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，公共安全是指不特定或多數(shù)人的生命、健康、重大公私財(cái)產(chǎn)安全，不特定是指犯罪行為可能侵犯的對(duì)象和可能造成的結(jié)果事先無法確定，行為人對(duì)此既無法具體預(yù)料也難以實(shí)際控制，行為造成的危險(xiǎn)或者侵害結(jié)果可能隨時(shí)擴(kuò)大或增加。并且批評(píng)認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)主張的“不特定多數(shù)人”的表述意味著特定的多數(shù)人的生命、健康等安全，以及不特定人的生命、健康等安全，都不是公共安全[5]。但筆者認(rèn)為，兩種觀點(diǎn)并不存在實(shí)質(zhì)的差別。第一種觀點(diǎn)主張的“不特定多數(shù)人”可以理解為包括犯罪對(duì)象是特定的多數(shù)人，只不過犯罪行為發(fā)生時(shí)，被害人的人數(shù)不特定，比如行為人向參加集會(huì)的100個(gè)人投擲手雷，犯罪對(duì)象是特定的多數(shù)人（100人），但造成的傷亡人數(shù)不特定；第二種觀點(diǎn)主張的“不特定人”其實(shí)也是不特定多數(shù)人，不特定是指犯罪行為可能侵犯的對(duì)象和可能造成的結(jié)果事先無法確定，行為造成的危險(xiǎn)或者侵害結(jié)果可能隨時(shí)擴(kuò)大或增加，并不是“誰碰到誰倒霉”的意思，如果所謂的“不特定人”僅指某個(gè)或某幾個(gè)人等少數(shù)人，那就是特定的，而非不特定，行為造成的危險(xiǎn)或者侵害結(jié)果就不會(huì)隨時(shí)擴(kuò)大或增加。因此，兩種觀點(diǎn)盡管表述不同，但實(shí)質(zhì)內(nèi)容是一致的，即所謂危害公共安全，是指犯罪行為導(dǎo)致不特定（或）多數(shù)人的生命、健康等權(quán)利遭遇可能隨時(shí)擴(kuò)大或增加的侵害。就高空拋擲物品而言，行為造成的危險(xiǎn)或結(jié)果通常是特定的，不會(huì)導(dǎo)致不特定（或）多數(shù)人的生命、健康等權(quán)利遭遇可能隨時(shí)擴(kuò)大或增加的侵害。當(dāng)然，個(gè)別極端化的行為會(huì)導(dǎo)致不特定（或）多數(shù)人的生命、健康等權(quán)利遭遇可能隨時(shí)擴(kuò)大或增加的侵害，比如高樓住戶向小區(qū)道路多次拋擲玻璃，玻璃爆裂后造成的侵害結(jié)果顯然難以預(yù)料和控制。綜上所述，高空拋擲物品行為通常不會(huì)危害公共安全。

二是高空拋擲物品行為擾亂了社會(huì)公共秩序。有學(xué)者認(rèn)為，高空拋物侵犯的法益是人的生命、健康和財(cái)產(chǎn)法益，主要的主觀心態(tài)是侵害生命、健康和財(cái)產(chǎn)，擾亂社會(huì)公共秩序只不過是伴生的結(jié)果，聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序讓人產(chǎn)生不安感，而高空拋物會(huì)導(dǎo)致人們產(chǎn)生恐慌，因此認(rèn)為，將高空拋物歸入擾亂社會(huì)公共秩序罪不合理[1]。筆者對(duì)此不敢茍同。第一，最高人民法院研究室公布的數(shù)據(jù)顯示，2016年到2018年，全國法院受理的高空拋物刑事案件為31件，其中有五成造成了被害人的死亡[6]。全國每年到底發(fā)生多少起高空拋擲物品事件不得而知，但僅從媒體的報(bào)道來看令人瞠目，三年受理31件刑事案件雖不算少，但占全部高空拋擲物品事件的比例可謂九牛一毛，除卻犯罪黑數(shù)，一些高空拋擲物品行為雖具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，但由于立法缺位難以認(rèn)定為犯罪。因此，若是僅以受理的案件為依據(jù)即得出高空拋擲物品行為侵犯的法益是人的生命、健康和財(cái)產(chǎn)法益的結(jié)論，恐怕難以令人信服。另外，一些高空拋擲物品行為人確實(shí)具有侵害他人生命、健康和財(cái)產(chǎn)的主觀心態(tài)，但不能否認(rèn)大多數(shù)人是出于對(duì)公共行為準(zhǔn)則的漠視、蔑視甚至是敵視。第二，以是否讓人們產(chǎn)生不安感或是恐慌來界定擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序和高空拋擲物品行為，不具有科學(xué)性。遇事不安、恐慌抑或泰然自若，與人的年齡、性格、閱歷、知識(shí)等有關(guān)，擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序的行為可能令人恐慌，而高空拋擲物品的行為既可能令人恐慌，也可能令人不安、厭惡甚至痛恨。

因此，通常情況下，高空拋擲物品行為侵犯的法益并非他人的生命、健康和財(cái)產(chǎn)法益，而是生產(chǎn)、工作、學(xué)習(xí)、生活等場(chǎng)所的公共行為準(zhǔn)則和有序性，也就是社會(huì)公共秩序。

二、高空拋物罪是抽象危險(xiǎn)犯

刑法理論通常把危險(xiǎn)犯區(qū)分為抽象危險(xiǎn)犯和具體危險(xiǎn)犯。所謂抽象危險(xiǎn)犯，是指由于其本身所包含的對(duì)該當(dāng)法益的嚴(yán)重侵害可能性而被具體構(gòu)成要件禁止的行為，它的成立并不要求行為對(duì)法益侵害的危險(xiǎn)具體地達(dá)到現(xiàn)實(shí)化的程度，危險(xiǎn)不是該犯罪構(gòu)成的要件；所謂具體危險(xiǎn)犯，是指已經(jīng)導(dǎo)致了該當(dāng)法益侵害的可能具體地達(dá)到了現(xiàn)實(shí)化程度的行為[7]。厘清二者的區(qū)別，應(yīng)從立法和司法兩個(gè)方面去理解。一是在立法上，具體危險(xiǎn)犯往往規(guī)定了具體的、現(xiàn)實(shí)的、可以為人所感知的危險(xiǎn)，并且這種危險(xiǎn)是犯罪構(gòu)成的要件；抽象危險(xiǎn)犯則出于司（執(zhí)）法經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)和民眾的普遍感受，將某種行為類型化為犯罪處理，行為（可能）產(chǎn)生的危險(xiǎn)并不是犯罪構(gòu)成的要件。二是在司法上，具體危險(xiǎn)犯的成立要求司法機(jī)關(guān)證明具體危險(xiǎn)的存在，否則不為罪；抽象危險(xiǎn)犯則不要求司法機(jī)關(guān)對(duì)危險(xiǎn)是否存在以及程度如何進(jìn)行證明[8]。

鑒于高空拋擲物品犯罪經(jīng)歷了《審理高空拋物意見》《刑法修正案（十一）（草案）》和刑法第291條之二的發(fā)展演變過程，本文分三個(gè)階段分析。

第一，《審理高空拋物意見》對(duì)故意從高空拋棄物品行為的認(rèn)定作了規(guī)定，其中尚未造成嚴(yán)重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第114條規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰。有學(xué)者認(rèn)為，《審理高空拋物意見》以“足以危害公共安全”代替刑法第114條的“危害公共安全”，可能將具體危險(xiǎn)犯降低為抽象危險(xiǎn)犯，從而不當(dāng)擴(kuò)大以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的處罰范圍，并引用日本學(xué)者山口厚的觀點(diǎn)“侵害結(jié)果意味著發(fā)生實(shí)害，具體危險(xiǎn)意味著侵害的可能性，抽象危險(xiǎn)意味著具體的危險(xiǎn)的可能性”，從而得出“危害公共安全”就是指有侵害公共安全的可能，而“足以危害公共安全”則只是意味著有具體危險(xiǎn)的可能性的結(jié)論[3]。筆者對(duì)刑法第114條以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪屬于具體危險(xiǎn)犯的論斷沒有異議，但無論在任何危險(xiǎn)犯的場(chǎng)合，都必須以法益侵害可能性為要件，否則就失去了處罰的依據(jù)。盡管最高人民法院在作出上述意見時(shí)并未明確指出本罪是具體危險(xiǎn)犯或是抽象危險(xiǎn)犯，但從規(guī)定內(nèi)容可以推斷出本條規(guī)定的犯罪就是具體危險(xiǎn)犯。刑法第114條對(duì)犯罪客觀行為的表述是“危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果”，體現(xiàn)了侵害公共安全的可能，只是還沒有造成嚴(yán)重后果，當(dāng)然包括致人輕傷等非嚴(yán)重后果，“尚未”一詞反映了從危險(xiǎn)到實(shí)害，從一般后果到嚴(yán)重后果發(fā)展的傾向，即行為造成的危險(xiǎn)或者侵害結(jié)果可能隨時(shí)擴(kuò)大或增加，而演變成“嚴(yán)重后果”，這種危害公共安全的危險(xiǎn)是犯罪構(gòu)成的要件，其是否存在以及程度如何需要司法人員加以證明，因此本罪是具體危險(xiǎn)犯。同理，《審理高空拋物意見》的表述是“尚未造成嚴(yán)重后果，但足以危害公共安全”，使用“尚未”一詞，同樣反映了行為造成的危險(xiǎn)或者侵害結(jié)果可能隨時(shí)擴(kuò)大或增加，只不過沒有發(fā)生嚴(yán)重后果，不同之處在于使用了“足以”二字，因而引發(fā)非議。筆者認(rèn)為，盡管《審理高空拋物意見》使用了不同于刑法第114條“危害公共安全”的“足以危害公共安全”的表述，但二者并無實(shí)質(zhì)區(qū)別，之所以增加了“足以”二字，或是制定者的疏忽（當(dāng)然這種情況較為罕見），或是提醒司法工作人員注意，實(shí)踐中須對(duì)高空拋擲物品的危險(xiǎn)性是否存在以及程度予以證明。

第二，《刑法修正案（十一）（草案）》第1條規(guī)定，從高空拋擲物品，危及公共安全的,處拘役或者管制，并處或者單處罰金。有學(xué)者從法律文本的協(xié)調(diào)以及法定刑的配置方面進(jìn)行分析后認(rèn)為，現(xiàn)行刑法對(duì)具體危險(xiǎn)犯采用了“尚未造成嚴(yán)重后果”加“足以”的表述形式，《刑法修正案（十一）（草案）》第1條特別使用與“足以”明顯區(qū)別的“危及”，說明立法者有意識(shí)地將高空拋物罪設(shè)置為抽象危險(xiǎn)犯，且高空拋物罪的法定刑顯著低于作為具體危險(xiǎn)犯的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，因此不可能是具體危險(xiǎn)犯[2]。若作這樣的理解，由于刑法第114條沒有使用“足以”，而是“危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果”，因此就不是具體危險(xiǎn)犯，這個(gè)結(jié)論恐怕連該學(xué)者本人也會(huì)反對(duì)。所以，無論是“危及”還是“危害”抑或是“足以危害”公共安全，都體現(xiàn)了行為所具有的具體的、現(xiàn)實(shí)的法益侵害可能性。當(dāng)然，該論者對(duì)法定刑配置均衡的分析視角值得肯定，但如前文所述，高空拋擲物品行為通常不會(huì)危害公共安全，《刑法修正案（十一）（草案）》第1條的規(guī)定被廢棄也就順理成章了。

第三，刑法第291條之二第1款規(guī)定了從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。本罪的客觀行為是從建筑物或者其他高空拋擲物品，不包括高空墜物的情形。那么，何謂“高空”，從建筑物拋擲物品是否要求“高空”的限制，從較低樓層比如二樓拋擲物品是否屬于本罪規(guī)定的行為呢？本法條的表述是“建筑物或者其他高空”，建筑物與其他高空之間顯然是并列關(guān)系，因此這里的建筑物應(yīng)理解為高空建筑物。而對(duì)于“高空”的理解，現(xiàn)行法律及司法解釋均未作出說明，由于以往的司法實(shí)踐更多關(guān)注對(duì)高空拋擲物品是否足以危害公共安全的認(rèn)定，也似乎有意無意地回避了這個(gè)問題。但隨著《刑法修正案（十一）》的施行，可能會(huì)出現(xiàn)對(duì)拋擲物品行為是否該當(dāng)構(gòu)成要件的爭議，因此有必要作出解釋。本文認(rèn)為，可參照國家標(biāo)準(zhǔn)GB/T3608-2008《高處作業(yè)分級(jí)》進(jìn)行認(rèn)定?！陡咛幾鳂I(yè)分級(jí)》3.1規(guī)定，高處作業(yè)是指在距墜落高度基準(zhǔn)面2米或2米以上有可能墜落的高處進(jìn)行的作業(yè)[9]。該標(biāo)準(zhǔn)基本涵蓋了通常建筑物的高度，從而可以避免關(guān)于高空定性的爭議。

為避免不當(dāng)擴(kuò)大本罪的處罰范圍，刑法第291條之二設(shè)置了“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定，即從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的才構(gòu)成犯罪。對(duì)于刑法分則條文大量“情節(jié)嚴(yán)重”的表述，有學(xué)者認(rèn)為，許多行為雖然在一般情況下其社會(huì)危害性沒有達(dá)到應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的程度，卻又難以通過強(qiáng)調(diào)犯罪構(gòu)成某一方面的具體內(nèi)容使之達(dá)到這種程度，于是立法者做了一個(gè)綜合性的規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重就以犯罪論處[10]。筆者對(duì)此深以為然，刑法僅將值得刑罰科處的行為規(guī)定為犯罪，一些行為盡管具有法益侵害性，但尚達(dá)不到犯罪的程度，因此需從某一要件上加以限制。盡管高空拋擲物品行為成為“懸在城市上空的痛”，有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性，但不是所有的高空拋物行為都值得刑罰科處，“刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍?！盵11]換言之，刑罰不是為了懲罰，而是為了減少犯罪才適用的，也就是預(yù)防犯罪。問題是，由于“情節(jié)嚴(yán)重”的限制，本條規(guī)定的犯罪還是抽象危險(xiǎn)犯嗎？答案是肯定的?，F(xiàn)實(shí)中高空拋擲物品的行為可謂五花八門，很難用簡潔的立法語言在法條中進(jìn)行類型性的表述，同時(shí)為了縮小本罪的犯罪圈，于是作情節(jié)嚴(yán)重的限制，但高空拋擲物品行為本身包含著對(duì)社會(huì)公共秩序的侵害可能性，情節(jié)嚴(yán)重并不是對(duì)司法者證明行為危險(xiǎn)性的程度提出的要求，而是刑法謙抑性的體現(xiàn)。比如從建筑物或者其他高空拋擲物品，受過刑事處罰或者行政處罰后又實(shí)施的就可謂情節(jié)嚴(yán)重，該行為一經(jīng)實(shí)施就具有法益侵害的可能性，但這種可能損害法益的危險(xiǎn)不是犯罪構(gòu)成的要件，因此可以認(rèn)為，情節(jié)嚴(yán)重的高空拋擲物品行為就是對(duì)本罪的類型化表達(dá)。

綜上所述，《審理高空拋物意見》和《刑法修正案（十一）（草案）》都對(duì)高空拋擲物品行為作為具體危險(xiǎn)犯處置，而刑法第291條之二則將情節(jié)嚴(yán)重的高空拋擲物品行為作為抽象危險(xiǎn)犯予以定罪處罰，這種性質(zhì)上的變化應(yīng)與規(guī)范保護(hù)的法益密切相關(guān)，同時(shí)也體現(xiàn)了立法機(jī)關(guān)著力打擊高空拋擲物品犯罪的意圖。

三、高空拋物罪與其他犯罪以及《民法典》第1254條的關(guān)系

刑法第291條之二第2款規(guī)定：有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。不難發(fā)現(xiàn)，高空拋擲物品符合第2款情形的成立想象競合犯，通常包括下列幾種情況：一是從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重，致人傷害或死亡的。行為人對(duì)高空拋擲物品擾亂社會(huì)公共秩序的主觀罪過是故意，包括直接故意和間接故意，對(duì)致人傷害或者死亡的結(jié)果通常抱有放任的主觀心理態(tài)度，此行為同時(shí)構(gòu)成刑法第291條之二規(guī)定的高空拋物罪和故意傷害罪或者故意殺人罪，一般應(yīng)以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰。實(shí)踐中不排除行為人故意實(shí)施情節(jié)嚴(yán)重的高空拋擲物品行為，但對(duì)致人傷害或死亡的結(jié)果是過失的情況，如某小區(qū)業(yè)主王某家裝修，為圖方便，直接將木材、水泥塊等物品從六樓窗口拋下，為防止砸到人，王某妻特意站在樓下提醒路人，但仍砸到了人，若致人重傷則成立高空拋物罪和過失致人重傷罪的想象競合犯，致人死亡則成立高空拋物罪和過失致人死亡罪的想象競合犯，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理規(guī)定，實(shí)施情節(jié)嚴(yán)重的高空拋擲物品行為，對(duì)發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果持過失心態(tài)，構(gòu)成高空拋物罪和重大責(zé)任事故罪的想象競合犯，從一重處斷。另外，對(duì)于少數(shù)極端行為，如多次高空拋擲玻璃，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)造成重大損失的，因其嚴(yán)重危害公共安全，直接依照刑法第115條以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰。二是為傷害、殺害特定人員，從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的。比如張某與鄰居李某有矛盾，在李某經(jīng)過自家樓下時(shí)，多次拋擲物品意圖報(bào)復(fù)，其行為可能構(gòu)成高空拋物罪和故意傷害罪或故意殺人罪的想象競合犯，通常應(yīng)以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰。以重傷或殺人的故意實(shí)施情節(jié)嚴(yán)重的高空拋擲物品行為，但未得逞的，不影響行為性質(zhì)的認(rèn)定，依照高空拋物罪和故意傷害（致人重傷）罪或者故意殺人罪的未遂犯處罰較重的規(guī)定定罪處罰。三是實(shí)施情節(jié)嚴(yán)重的高空拋擲物品行為，致使財(cái)物毀壞，數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，同時(shí)構(gòu)成高空拋物罪和故意毀壞財(cái)物罪，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

關(guān)于高空拋擲物品行為的民事責(zé)任，《民法典》第1254條規(guī)定，“禁止從建筑物中拋擲物品。從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權(quán)人依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償……公安等機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)調(diào)查，查清責(zé)任人?！蓖ǔＵJ(rèn)為，建筑物拋擲物品侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件包括違法行為，即從建筑物中拋擲物品的行為和損害事實(shí)，以及違法行為與損害事實(shí)間的因果關(guān)系，即損害事實(shí)是由從建筑物中拋擲物品所導(dǎo)致，歸責(zé)原則適用過錯(cuò)推定原則，只有不可抗力、受害人以及第三人原因造成損害才能免責(zé)，即便發(fā)生了意外事故，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任[12]?？梢?，《民法典》第1254條與刑法第291條之二的適用存在著一定的競合，因此如何處理二者的關(guān)系成為人們普遍關(guān)心的問題。在論及《刑法修正案（十一）（草案）》存在的問題時(shí)，有學(xué)者認(rèn)為，“高空拋擲物品”應(yīng)否獨(dú)立構(gòu)罪應(yīng)當(dāng)充分考慮《民法典》關(guān)于高空拋物侵權(quán)行為的新規(guī)定，通過侵權(quán)責(zé)任能夠?qū)崿F(xiàn)權(quán)利救濟(jì)時(shí)，刑法不應(yīng)當(dāng)過早介入，在侵權(quán)責(zé)任不能有效實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)時(shí)刑法才能介入，并認(rèn)為高空拋物沒有獨(dú)立構(gòu)罪的必要[13]。雖然隨著《刑法修正案（十一）》的正式施行，對(duì)于高空拋擲物品行為應(yīng)否單獨(dú)入罪已然不再具有較高的研究價(jià)值，但分析該觀點(diǎn)有助于厘清爭議。毫無疑問，刑法的謙抑性要求盡量限制刑罰的適用，只有在其他部門法不能或者不能充分保護(hù)法益時(shí)，才需要刑法保護(hù)。正因于此，刑法第291條之二不僅沒有違背刑法的謙抑性，而且可以充分體現(xiàn)刑法對(duì)其他部門法的保障性，原因如下。

第一，與已廢止的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》相比，《民法典》第1254條明確了民事主體的法律義務(wù)，即“禁止從建筑物中拋擲物品”，否則即違法。這段語句的性質(zhì)和作用往往會(huì)被忽視，筆者認(rèn)為立法者之所以作出這樣的規(guī)定，是出于立法完善的需要，即以禁止性規(guī)范的形式宣示從建筑物中拋擲物品的違法性，同時(shí)使得建筑物拋擲物品侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件更加明確，其并不具有對(duì)一切從建筑物中拋擲物品的行為——比如未造成他人損害的——進(jìn)行獨(dú)立追責(zé)的作用。另外，本段語句的表述是“從建筑物中拋擲物品”，結(jié)合高空墜物“從建筑物上墜落”的表述，該行為規(guī)范禁止的應(yīng)當(dāng)是從建筑物內(nèi)部向建筑物的外部空間拋擲物品的行為，而對(duì)于時(shí)有發(fā)生的從建筑物上或者其他高空拋擲物品的行為則未作規(guī)定。

第二，如前所述，《民法典》第1254條規(guī)定的是建筑物拋擲物（以及墜落物）致人損害的侵權(quán)責(zé)任，對(duì)于沒有造成他人損害的從建筑物中拋擲物品的行為不能適用本條規(guī)定。盡管《民法典》第1167條對(duì)于尚未造成實(shí)際損害，危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的侵權(quán)行為賦予被侵權(quán)人以保護(hù)請(qǐng)求權(quán)，即有權(quán)請(qǐng)求侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)等侵權(quán)責(zé)任，但對(duì)于實(shí)踐中發(fā)生的高空拋擲物品行為，在權(quán)利的確認(rèn)和行使上都存在困難。高空拋擲物品行為大多危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全，是否意味著所有經(jīng)過以及可能經(jīng)過拋擲地點(diǎn)的人都是被侵權(quán)人？高空拋擲物品行為的發(fā)生通常具有即刻性、非持續(xù)性等特點(diǎn)，即使明確了被侵權(quán)人，又如何行使侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)？《民法典》第1254條對(duì)于造成他人損害的從建筑物中拋擲物品行為尚且要求公安等機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)調(diào)查，查清責(zé)任人，可見對(duì)于此類案件的取證絕非易事，由被侵權(quán)人對(duì)尚未造成損害的高空拋擲物品行為進(jìn)行取證更是難上加難。因此，就法條的性質(zhì)而言，《民法典》第1167條與《民法典》第1254條“禁止從建筑物中拋擲物品”的規(guī)定一樣，是對(duì)于侵權(quán)行為違法性的宣示，而在具體適用上，則可以將其理解為對(duì)一些侵權(quán)行為的禁令制度，比如對(duì)于網(wǎng)絡(luò)誹謗等侵權(quán)行為，被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求人民法院責(zé)令侵權(quán)人通過刪除帖子等方式承擔(dān)停止侵害的侵權(quán)責(zé)任，但對(duì)于高空拋擲物品行為則難以適用。

綜合以上兩點(diǎn)原因，對(duì)于從建筑物或其他高空拋擲物品的行為，要么因?yàn)椴皇恰皬慕ㄖ镏小睊仈S物品，要么因?yàn)闆]有造成他人實(shí)際損害，而不能適用《民法典》的規(guī)定予以規(guī)制，對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重的從其他高空拋擲物品的行為，《民法典》亦無能為力，這必然導(dǎo)致公共行為準(zhǔn)則和公共場(chǎng)所的有序性等社會(huì)公共秩序法益難以得到充分保護(hù)。面對(duì)這樣的現(xiàn)實(shí)，刑法的介入就不能認(rèn)為是越俎代庖。

第三，對(duì)于符合刑法第291條之二第1款的高空拋擲物品行為，只追究其刑事責(zé)任；對(duì)于符合刑法第291條之二第2款的高空拋擲物品行為，致人損害的，則產(chǎn)生刑事責(zé)任與民事侵權(quán)責(zé)任的競合，即通常所說的刑民交叉。對(duì)于此類案件，除依法追究行為人的刑事責(zé)任，還可以要求侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任從而實(shí)現(xiàn)對(duì)被害人權(quán)利的救濟(jì)。通常的做法是被害人因人身權(quán)利受到犯罪侵犯或者財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，可以在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟，或者單獨(dú)提起民事訴訟。另外，根據(jù)《民法典》第187條的規(guī)定，民事主體因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任的，承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任不影響承擔(dān)民事責(zé)任；民事主體的財(cái)產(chǎn)不足以支付的，優(yōu)先用于承擔(dān)民事責(zé)任。也就是說，在行為人承擔(dān)財(cái)產(chǎn)性刑事責(zé)任的場(chǎng)合，被侵權(quán)人享有侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)優(yōu)先權(quán)。因此，刑法第291條之二的施行不會(huì)影響侵權(quán)人民事責(zé)任的承擔(dān)。

《刑法修正案（十一）》在一片質(zhì)疑聲中正式施行，在有些學(xué)者看來，其中的刑法第291條之二對(duì)高空拋物罪的規(guī)定不盡完善，甚至不應(yīng)該單獨(dú)入罪，或認(rèn)為刑法搶占了民法的地盤，但“法律不是嘲笑的對(duì)象，而是法學(xué)研究的對(duì)象；法律不應(yīng)受裁判，而應(yīng)是裁判的準(zhǔn)則?！盵14]刑法不是萬能的，但在如今快速變化和不斷變革的時(shí)代，刑法應(yīng)當(dāng)有所作為。刑法的謙抑性并不反對(duì)適時(shí)地增設(shè)新罪，對(duì)于其他部門法不能規(guī)制的行為，刑法理應(yīng)當(dāng)仁不讓地承擔(dān)起保障法的角色。我們所要做的，就是以實(shí)現(xiàn)法律正義為目標(biāo)，努力探求法律的規(guī)范性意義，同時(shí)不忽視立法者的意向，運(yùn)用科學(xué)的解釋方法去解釋法律，正確適用法律，從而實(shí)現(xiàn)刑法預(yù)防犯罪的目的。