系統(tǒng)論下刑事合規(guī)的作用機理*

趙煒佳

（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875）

一、文獻概述與問題意識

作為晚近以來的學(xué)術(shù)熱點議題，學(xué)界對于刑事合規(guī)的研究已呈現(xiàn)出繁榮的爭鳴景象。梳理既有文獻，關(guān)于刑事合規(guī)的研究成果可總結(jié)為三個角度。第一，譯著與譯作。翻譯是任何一種理論移植過程中的先行必經(jīng)階段，我國目前尚處于刑事合規(guī)制度與理念的引介階段，不少優(yōu)秀的域外成果已被我國學(xué)者吸納；第二，“經(jīng)驗—啟示”型的比較法范式。比較法研究是理論移植的第二個階段，在此過程中，將刑事合規(guī)的他山之石用以攻玉，最終實現(xiàn)西學(xué)東漸；第三，刑事合規(guī)的中國化路徑構(gòu)建。如果僅停留于“啟示”或“對策”型研究，那么刑事合規(guī)理論無法在我國落地，更無法生根發(fā)芽。因此，探尋刑事合規(guī)與我國刑事法的契合之處，是將域外法制資源本土化的必然路徑，也是理論發(fā)展的第三個階段。

文獻述評表明，現(xiàn)有的學(xué)術(shù)成果更偏向于刑事合規(guī)理論移植的實用主義研究，但在基本理論的闡釋方面嚴(yán)重不足。系統(tǒng)論視閾下的“作用機理”本是醫(yī)學(xué)等學(xué)科研究基礎(chǔ)問題的角度，具體是指“為實現(xiàn)某一特定功能或目標(biāo)，工作系統(tǒng)的組成要素相互發(fā)生作用的過程和方式”[1]，后得益于帕森斯、盧曼等學(xué)者對系統(tǒng)論的發(fā)展完善，將之推動為人文社科領(lǐng)域廣泛采用的研究視角。在系統(tǒng)論視角下，本文包括兩個研究范疇：刑事合規(guī)包含了哪些要素？這些要素如何作用于企業(yè)犯罪治理？這是目前學(xué)界尚待系統(tǒng)論證的問題，也是本文的問題意識。

二、系統(tǒng)論視閾下的刑事合規(guī)要素剖析

根據(jù)系統(tǒng)論的觀點，法律系統(tǒng)是社會系統(tǒng)的重要組成部分，任何法律制度都可用社會系統(tǒng)的要素分析法作為框架進行解構(gòu)。[2]法律系統(tǒng)的建構(gòu)和運行需要三方面要素。第一，整合，即通過分配權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，使權(quán)力與責(zé)任、權(quán)利與義務(wù)的內(nèi)容明確；第二，維持模式與適應(yīng)，即個體必須服從于社會角色的制度安排，在依法行使權(quán)利的同時須履行法律賦予的義務(wù)；第三，為達致目標(biāo)而采用手段，即通過規(guī)定民事、行政或刑事法律責(zé)任，威懾或引導(dǎo)社會成員遵從法律。[3]作為企業(yè)合規(guī)刑事化的發(fā)展樣態(tài)，刑事合規(guī)是一個刑事法激勵系統(tǒng)，其要素亦可在系統(tǒng)論視野下加以剖析。

（一）整合：國家賦予企業(yè)刑事化合規(guī)義務(wù)

1．企業(yè)合規(guī)義務(wù)的內(nèi)容展開

以美國《聯(lián)邦量刑指南》為例，它規(guī)定了以下“防止和發(fā)現(xiàn)違法行為的有效措施”：（1）制定防范風(fēng)險的規(guī)范和程序；（2）任命合規(guī)官并賦予其全權(quán)監(jiān)督職責(zé)；（3）在管理上盡到合理注意義務(wù)；（4）通過培訓(xùn)等方式讓雇員知悉具體的合規(guī)計劃；（5）設(shè)定監(jiān)察審計制度，建立舉報人保護機制；（6）采取獎懲機制切實執(zhí)行合規(guī)措施；（7）發(fā)現(xiàn)犯罪后的及時應(yīng)對和整改。①U．S．Sentence Commission Guidelines Manual． §8C2．1 (b) (2018)．將這些措施進行分類與整合，并結(jié)合典型的企業(yè)合規(guī)范例，可以鏡鑒為我國語境下企業(yè)合規(guī)義務(wù)的具體內(nèi)容。本文將合規(guī)義務(wù)定義為：企業(yè)在日常經(jīng)營里認(rèn)真遵照國家的相應(yīng)規(guī)定和要求，在力所能及范圍內(nèi)最大程度地履行犯罪的自我預(yù)防責(zé)任，在涉罪后主動坦白并檢舉揭發(fā)企業(yè)內(nèi)部罪行，積極配合司法，作出合規(guī)整改承諾并付諸實踐。企業(yè)所履行的合規(guī)義務(wù)因行業(yè)領(lǐng)域的不同、規(guī)模的大小而異，這有待于國家或行業(yè)協(xié)會等將之進行類型化后，制定分門別類的標(biāo)準(zhǔn)體系。

第一，合規(guī)部門和專員。國資委于2018年發(fā)布《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》，確立了合規(guī)管理組織的七個層級，具體包括董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理層、合規(guī)委員會、首席合規(guī)官，以及審計、安全生產(chǎn)、質(zhì)量環(huán)保等業(yè)務(wù)部門，并明確規(guī)定了他們的各自職責(zé)。[4]當(dāng)然，上述嚴(yán)密的合規(guī)人事設(shè)置的要求主要適用于央企，對于民營企業(yè)（尤其是小微企業(yè)）而言，可依據(jù)自身的財力人力、性質(zhì)、規(guī)模等作出個別化調(diào)整。

第二，合規(guī)制度。湖南建工集團曾受到過世界銀行“附解除條件的取消資格”處罰，為避免行政制裁進一步惡化為刑事風(fēng)險，該公司在3年時間內(nèi)建立起較完善的合規(guī)體系。參照世界銀行《誠信合規(guī)指引》，該企業(yè)制定了《誠信合規(guī)政策和程序》，并將之作為和公司章程同等重要的根本性文件。[5]為使得合規(guī)措施更加精細(xì)化，其又專門制定了《誠信合規(guī)管理辦法》，在商業(yè)伙伴盡職調(diào)查、反賄賂、反欺詐、財務(wù)支出等方面做了詳盡規(guī)定，并且明確了人情往來與回扣賄賂的區(qū)別，其合規(guī)管理體系的精密程度可見一斑。

第三，合規(guī)文化。合規(guī)文化是管理學(xué)中企業(yè)文化的重要環(huán)節(jié)，當(dāng)企業(yè)內(nèi)部形成一種主動合規(guī)的良好風(fēng)氣時，能夠以較少的管理成本換取較大的公司治理效果。中興公司在遭遇美國進出口管制后，為了讓企業(yè)在國際貿(mào)易中行穩(wěn)致遠(yuǎn)，主動培育進出口合規(guī)文化，將“合規(guī)不僅可以創(chuàng)造價值，還可以保護價值”“合規(guī)是每個人的責(zé)任”作為員工內(nèi)部培訓(xùn)和宣傳的標(biāo)語。此外還向全球范圍內(nèi)的所有合作伙伴發(fā)布“出口合規(guī)函”“季度通訊稿”，進一步重申了嚴(yán)格實行進出口合規(guī)的立場，通報企業(yè)合規(guī)計劃的實踐情況。[6]

第四，合規(guī)整改。上述湖南建工集團、中興公司兩個案例均是在企業(yè)面臨行政執(zhí)法或刑事司法時及時作出的整改措施，實際上，這正是刑事合規(guī)制度督促企業(yè)風(fēng)控建設(shè)的意義所在。奧地利的刑事合規(guī)制度則給了企業(yè)更大的整改空間，即使在犯罪行為被調(diào)查后企業(yè)開始建立有效的合規(guī)系統(tǒng)，也同樣可被視為減輕處罰的事由。這種亡羊補牢型合規(guī)整改機制，原理同《刑法》中的自首、立功等刑罰裁量制度殊途同歸。從刑法理論來講，事后及時采取補救措施，可視為法人組織的預(yù)防必要性降低，在一定程度上可納入責(zé)任阻卻事由。因此，在企業(yè)犯罪的治理方面，奧地利模式值得我國借鑒。

2．為何國家用刑法賦予企業(yè)合規(guī)義務(wù)

除傳統(tǒng)意義上的基本法定責(zé)任外，企業(yè)需承擔(dān)一定的社會責(zé)任，例如主動建構(gòu)內(nèi)控措施來預(yù)防腐敗、破壞環(huán)境等犯罪，這已是公共管理學(xué)界的共識。刑事合規(guī)義務(wù)其實是將企業(yè)社會責(zé)任通過刑法規(guī)范加以確證，本質(zhì)上是企業(yè)社會責(zé)任的再法定化。上文已經(jīng)詳述了企業(yè)合規(guī)義務(wù)的具體內(nèi)容，問題在于，為何要用刑法規(guī)范賦予企業(yè)合規(guī)義務(wù)？

這背后蘊含的原理可從刑事政策和刑罰目的兩個方面來論證。一方面，同其他法律部門相比，刑法的法律后果可通過兩極化的刑事政策發(fā)揮最大的伸縮彈性。申言之，對于懈怠于建設(shè)內(nèi)控機制，甚至拒不履行合規(guī)義務(wù)的企業(yè)，對其可處以法定刑幅度內(nèi)的最嚴(yán)厲刑罰；反之，對于積極履行合規(guī)義務(wù)的企業(yè)，可依據(jù)對其合規(guī)計劃的有效程度評估進而減免刑罰，甚至可以從程序法方面對企業(yè)作出暫緩起訴、不起訴的決定。西方學(xué)者把這種刑事政策構(gòu)造形象地描述為“糖面包與皮鞭”。[7]在此模式下，“輕重兩極分化”的刑事政策給企業(yè)留足了充分的選擇空間——一邊是巨額的罰金、對直接責(zé)任人判處刑罰；另一邊是量刑優(yōu)待與程序分流。依據(jù)市場經(jīng)濟中的理性選擇論，此種制度安排最能激勵企業(yè)主動遵從合規(guī)義務(wù)，進而實現(xiàn)恩威并施的規(guī)制效果。

另一方面，刑罰目的的正當(dāng)性，先后經(jīng)歷了報應(yīng)刑、消極的一般預(yù)防、積極的一般預(yù)防之嬗變。不同于前兩者，積極的一般預(yù)防更注重刑罰喚起民眾對法的忠誠。通過指導(dǎo)公眾的行為，確立公眾對規(guī)范的認(rèn)同、尊重，進而實現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的。[8]刑事合規(guī)之所以能發(fā)揮有效性，就是依賴于刑罰積極的一般預(yù)防功能。具體而言，從在日常經(jīng)營管理中建立風(fēng)險識別、檢舉揭露等完備的合規(guī)管理措施，到面臨調(diào)查時主動報告違法行為，再到遭遇刑事追訴后積極實施合規(guī)整改舉措，企業(yè)都會因為“輕重兩極分化”刑事政策下的刑罰配置從而選擇適法行為，進而樹立起對刑事合規(guī)規(guī)范的忠誠?！稒z察日報》報道的“江蘇某科技公司不起訴案”即是范例，該公司虛開增值稅專用發(fā)票已構(gòu)成犯罪，但檢察機關(guān)綜合考量其認(rèn)罪態(tài)度、整改承諾等情節(jié)，最后做出相對不起訴決定，并制發(fā)《檢察建議書》，積極幫助該公司尋找日常管理中的疏漏，督促其建立刑事合規(guī)制度。該公司切實采納了檢察機關(guān)的建議，并聘請專家、律師等組成法律專業(yè)團隊，最終制定出一套完備的合規(guī)方案，旨在建立企業(yè)內(nèi)、外部的刑事風(fēng)控體系。[9]由此可見，與其期待通過嚴(yán)厲的刑罰給企業(yè)帶來法律懲罰與震懾，毋寧在積極一般預(yù)防的刑罰目的指引下，引導(dǎo)企業(yè)確立起自覺恪守合規(guī)責(zé)任的主動意識，將刑事風(fēng)險防患于未然。

（二）手段：國家對合規(guī)企業(yè)的刑事法激勵

在系統(tǒng)論視野下，刑事法激勵是國家促使企業(yè)合規(guī)經(jīng)營的關(guān)鍵手段。然而從實然現(xiàn)狀來看，不論是《刑事訴訟法》上的相對不起訴等制度，還是《刑法》中的自首、立功等制度，刑事法的激勵機制目前更多集中在自然人犯罪領(lǐng)域。究其根源，現(xiàn)行法律認(rèn)為人的趨利避害與理性選擇才是實現(xiàn)有效激勵的心理學(xué)基礎(chǔ)。不過，由于企業(yè)組織的合規(guī)狀況是客觀呈現(xiàn)的，反映在日常管理的每個環(huán)節(jié)，可以測量評估，這比自然人認(rèn)罪悔罪的主觀態(tài)度更直觀、全面、具象地體現(xiàn)刑罰處罰的必要性程度大小，加之企業(yè)的決策同樣來源于主要負(fù)責(zé)人（自然人），所以刑事法對企業(yè)的合規(guī)同樣具有激勵功能。

1．程序法：構(gòu)建企業(yè)附條件不起訴與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度

對于充分采取預(yù)防犯罪必要措施的企業(yè)，美國依靠法人刑事審前轉(zhuǎn)處協(xié)議（criminal pretrial diversion agreements）實現(xiàn)法律激勵功能。刑事審前轉(zhuǎn)處協(xié)議包括不起訴協(xié)議和緩起訴協(xié)議，指當(dāng)涉罪法人承認(rèn)犯罪行為，愿意支付刑事罰金，積極配合調(diào)查，并改善內(nèi)部治理時，檢察官可與其簽訂放棄起訴或者暫緩起訴的協(xié)定，給予法人悔罪整改的機會。結(jié)合中國本土的刑事訴訟法律，與之在形式上最為接近的就是附條件不起訴制度。盡管目前我國的附條件不起訴制度僅適用于未成年人犯罪方面，但在近期最高人民檢察院召開的“企業(yè)刑事合規(guī)與司法環(huán)境優(yōu)化研討會”上，構(gòu)建企業(yè)附條件不起訴制度是核心議題之一，[10]這至少在一定程度上釋放了將該制度的適用主體拓展到企業(yè)的可能性。從應(yīng)然角度來講，對企業(yè)的相對不起訴是刑事合規(guī)制度下激勵企業(yè)自主預(yù)防犯罪的重要程序分流措施。

此外，近幾年寫入我國《刑事訴訟法》的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度也是探索企業(yè)合規(guī)激勵手段的契機之一。刑事合規(guī)所折射出的企業(yè)主動報告、積極建構(gòu)合規(guī)體系、支付刑事和解金等意識，可以視為一種良好的認(rèn)罪認(rèn)罰態(tài)度。中央政法委和“兩高兩部”于2020年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于政法機關(guān)依法保障疫情防控期間復(fù)工復(fù)產(chǎn)的意見》指出，對于涉企業(yè)犯罪案件，符合法定要求和條件的，積極推進適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。以最高人民檢察院發(fā)布的指導(dǎo)性案例“湖州王某某等虛開增值稅專用發(fā)票不起訴案”為例，王、符等人經(jīng)營的物流公司是疫情發(fā)生后當(dāng)?shù)亓攘葻o幾可以復(fù)工的物流企業(yè)，并承接了多筆防疫物資運送業(yè)務(wù)。為保障防疫物資和民生用品物流暢通，檢察機關(guān)積極適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，綜合考慮兩人的主觀惡性、犯罪數(shù)額和涉案稅款全額補繳的客觀實際，依法對犯罪嫌疑人作出不起訴決定。經(jīng)釋法說理，針對性進行法治教育后，犯罪嫌疑人及時結(jié)束被刑事追訴的狀態(tài)。二人回到企業(yè)后汲取教訓(xùn)，加強管理，嚴(yán)格依法合規(guī)開展經(jīng)營活動，還主動向當(dāng)?shù)卮壬茩C構(gòu)和當(dāng)?shù)卣杩罹栉铮瑸榉酪咂陂g開展防疫物資和民生用品運輸貢獻力量。[11]認(rèn)罪認(rèn)罰從寬是一個覆蓋刑事訴訟全過程的制度集合，在審查起訴階段積極推進企業(yè)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用，體現(xiàn)了恢復(fù)性司法的理念，這對于疫情防控常態(tài)化下鼓勵企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)、合規(guī)經(jīng)營尤為重要。

2．實體法：量刑階段的刑罰減讓

《聯(lián)邦量刑指南》專門在第八章規(guī)定了“組織犯罪的量刑”，這是美國刑事合規(guī)制度下對企業(yè)在量刑方面給予優(yōu)待的法律依據(jù)。對企業(yè)組織量刑的基本程序為：（1）確定大致的罰金范圍;（2）確立犯罪等級；（3）確定基本罰金；（4）確定責(zé)任點數(shù)；（5）確立與責(zé)任點數(shù)相對應(yīng)的最低、最高罰金；（6）在指南條款規(guī)定的罰金幅度內(nèi)確定罰金具體數(shù)額；（7）根據(jù)組織是否建立起防范和發(fā)現(xiàn)違法行為的有效措施、退贓、妨礙司法等情況，進行罰金的減免或增加。①U．S． Sentence Commission Guideline Manual． §8C2．1-2．5 (2018)．此外，《聯(lián)邦量刑指南》還進一步明確了責(zé)任點數(shù)的計算方法，責(zé)任基準(zhǔn)點數(shù)設(shè)定為5，當(dāng)組織參與或放任犯罪時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)組織自身的雇員人數(shù)、是否有高管參與其中、主動報案合作和認(rèn)罪、犯罪前科等情節(jié)，進行責(zé)任點數(shù)的相應(yīng)增加或減少，具體增減的點數(shù)大小亦被明確規(guī)定在《聯(lián)邦量刑指南》中。

以美國司法部（DOJ）對VimpelCom Ltd.公司的量刑案為例，因其子公司實施商業(yè)賄賂而被美國證券交易委員會（SEC）指控，該企業(yè)最終同DOJ達成緩起訴協(xié)議，緩起訴協(xié)議書中明確載明，由于該公司積極與司法機關(guān)合作，因而在計算出的罰金范圍的最低數(shù)額基礎(chǔ)上減少45%，就是最終的罰金數(shù)額。[12]具體計算方法為：首先，根據(jù)《聯(lián)邦量刑指南》，結(jié)合該企業(yè)行賄犯罪的具體不法程度，其基礎(chǔ)犯罪等級為12；其次，由于賄賂次數(shù)超過2次，因此犯罪等級增加2，且賄賂所得收益超過4億美元，故犯罪等級再增加30；再次，因為所行賄的外國官員屬于高級別的決策層領(lǐng)導(dǎo)，犯罪等級再增加4；進而，基于上述所有情節(jié)，確定犯罪等級為48，《聯(lián)邦量刑指南》中所對應(yīng)的罰金范圍為8.3-16.7億美元；最后，考量到該企業(yè)全力配合SEC與DOJ的執(zhí)法、司法調(diào)查，積極認(rèn)罪并作出完善反賄賂合規(guī)制度的整改承諾，從而可以減少罰金，最終確定的罰金數(shù)額為4.6億美元。[13]

回歸到中國的本土法治土壤，梳理我國司法機關(guān)于量刑的探索足跡，最高人民法院在2010年制定了《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》并開展試點工作，2013年又在此基礎(chǔ)上正式頒行《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》，對司法實踐中15個高頻罪名的常見情節(jié)相對應(yīng)的量刑起點與幅度進行了詳細(xì)說明。不過，這些高發(fā)罪名主要集中于故意傷害罪、強奸罪等傳統(tǒng)自然人犯罪領(lǐng)域。2017年，鑒于日益嚴(yán)峻的企業(yè)犯罪態(tài)勢，最高審判機關(guān)制定《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（二）（試行）》，補充新增非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、信用卡詐騙罪、合同詐騙罪等企業(yè)高頻罪名，①本文所稱的“企業(yè)高頻罪名”，是指近數(shù)年來中國裁判文書網(wǎng)所公開的裁判文書中，我國企業(yè)與企業(yè)家觸犯頻次較高的罪名。數(shù)據(jù)來源參見北京師范大學(xué)中國企業(yè)家犯罪預(yù)防研究中心．企業(yè)家刑事風(fēng)險分析報告（2014-2018）[J]．河南警察學(xué)院學(xué)報，2019（4）：19-69。并依據(jù)數(shù)額等情節(jié)對這些罪名的量刑起點與刑罰增減幅度予以明晰化。從刑事合規(guī)量刑激勵的路徑構(gòu)建來看，我國立法機關(guān)有必要借鑒成熟經(jīng)驗，并結(jié)合我國企業(yè)犯罪治理的具體實踐，進一步專門制定針對企業(yè)犯罪的量刑指導(dǎo)意見。

（三）適應(yīng)：企業(yè)在經(jīng)營管理中遵守刑法規(guī)范

企業(yè)合規(guī)計劃（cor porate compliance program）又被譯為適法計劃，刑事合規(guī)自然在意涵上包括了企業(yè)在日常的經(jīng)營管理中遵循、適應(yīng)刑法規(guī)范。

1．法定犯罪名的引證罪狀是合規(guī)義務(wù)的法源

上文已描述了合規(guī)義務(wù)的內(nèi)容，包括合規(guī)制度、合規(guī)文化等，但企業(yè)在內(nèi)部構(gòu)建合規(guī)計劃時，具體應(yīng)合誰之規(guī)？進而言之，唯有明確了刑事合規(guī)義務(wù)的法律淵源，才能為企業(yè)履行合規(guī)義務(wù)提供更精準(zhǔn)的規(guī)范指引。

我國《刑法》中共有146個罪名的犯罪主體包含單位，也就是說可以由企業(yè)實施，且這些罪名大都屬于法定犯。法定犯具有二次違法性，其典型立法特征是通過設(shè)置引證罪狀確立前置規(guī)范，比如根據(jù)刑法典第134條之規(guī)定，重大責(zé)任事故罪是指“在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定……”。又如第136條將危險物品肇事罪的罪狀描述為“違反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品的管理規(guī)定”，有關(guān)安全管理和危險品儲存運輸?shù)囊?guī)定，就為企業(yè)在生產(chǎn)、儲存、運輸?shù)人协h(huán)節(jié)的安全合規(guī)體系建設(shè)提供了詳細(xì)的參照。

《生產(chǎn)安全法》《危險化學(xué)品安全管理條例》《生產(chǎn)經(jīng)營單位安全培訓(xùn)規(guī)定》等規(guī)范性法律文件，依次形成了一個位階分明、層級清晰的“法律-法規(guī)-部門規(guī)章”體系，且規(guī)定愈來愈精細(xì)化。生產(chǎn)型企業(yè)可在此基礎(chǔ)上，制定并實施符合本公司實際情況的安全合規(guī)章程，例如對安全監(jiān)管人員須定期組織安全培訓(xùn)、法制教育以及崗位技術(shù)授課，在廠區(qū)開展消防應(yīng)急疏散演練，對存儲危險化學(xué)品的場所應(yīng)聘請有專門資質(zhì)的機構(gòu)進行安全性評估，運輸危險物品時應(yīng)保證封口嚴(yán)密、標(biāo)簽醒目，且應(yīng)預(yù)先設(shè)定發(fā)生危險時的應(yīng)急辦法等。

2020年9月，國務(wù)院批復(fù)無錫“9·28”重大道路交通事故調(diào)查報告，其中明確指出，涉案汽車客運公司“未建立安全生產(chǎn)管理相關(guān)規(guī)章制度，企業(yè)安全投入、安全管理人員配備、駕駛員安全培訓(xùn)、車輛維修保養(yǎng)、動態(tài)監(jiān)控等日常安全管理環(huán)節(jié)嚴(yán)重缺失”，[14]最終導(dǎo)致36人死亡的悲劇。從反面來設(shè)想，倘若該公司在日常管理環(huán)節(jié)嚴(yán)格遵從關(guān)于安全的法律、法規(guī)和部門規(guī)章，具備充分的合規(guī)體系和合規(guī)文化，那么這樣的重大安全事故將能在最大程度上避免或減少。

2．刑事合規(guī)的類型化：依據(jù)引證罪狀劃分

除了安全合規(guī)外，依照法定犯引證罪狀的規(guī)范類別，我國刑法典中還可以發(fā)掘出其他類型的刑事合規(guī)，本文將其大致歸納為以下幾類。

第一，商品標(biāo)準(zhǔn)合規(guī)。代表性罪名是生產(chǎn)、銷售假藥罪，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品等，這些罪名的前置行政規(guī)范包括了《藥品管理法》《食品安全法》《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例實施細(xì)則》等。醫(yī)藥企業(yè)應(yīng)雇傭有資質(zhì)的藥學(xué)、工程技術(shù)人員，保證廠房、儀器和廢棄物排放設(shè)施的衛(wèi)生條件符合國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。食品企業(yè)應(yīng)規(guī)范生產(chǎn)要求，制定并施行危害分析與風(fēng)控體系，確保生產(chǎn)經(jīng)營中每個環(huán)節(jié)的潛在風(fēng)險都能被及時發(fā)現(xiàn)并報告。化妝品企業(yè)應(yīng)保證從業(yè)人員沒有皮膚病，除配合衛(wèi)生行政部門的監(jiān)督外，還要進行限用物質(zhì)是否超標(biāo)等方面的定期自查等。

第二，財務(wù)和信息披露合規(guī)。以《刑法》第161條違規(guī)披露、不披露重要信息罪為例，所依之法就是《公司法》《證券投資基金法》《信貸資產(chǎn)證券化試點管理辦法》等。企業(yè)應(yīng)委托信托機構(gòu)通過中國人民銀行指定的媒體，披露一切對資產(chǎn)支持證券投資價值有實質(zhì)性影響的信息，不得有誤導(dǎo)性陳述和虛假記載等。

第三，反腐敗合規(guī)。防范的重點刑事風(fēng)險包括職務(wù)侵占罪、非國家工作人員受賄罪等內(nèi)部型腐敗，以及行賄罪等對外型腐敗。《反不正當(dāng)競爭法》《中國證券業(yè)協(xié)會會員反商業(yè)賄賂公約》都對企業(yè)提出了反腐敗具體規(guī)范，要求建立反商業(yè)賄賂的內(nèi)控機制和員工行為規(guī)范?！堵?lián)合國反腐敗公約》則專門規(guī)定私營企業(yè)應(yīng)根據(jù)其結(jié)構(gòu)和規(guī)模，實施助益于預(yù)防和發(fā)現(xiàn)腐敗的充分內(nèi)部審計控制。

第四，稅務(wù)合規(guī)。因偷稅漏稅、虛開發(fā)票等行為導(dǎo)致企業(yè)陷入刑事風(fēng)險，無疑是因小失大。《企業(yè)所得稅法》《進出口關(guān)稅條例》《企業(yè)所得稅法實施條例》明確了企業(yè)在稅款繳納管理方面的具體流程。對任何企業(yè)而言，健全稅務(wù)風(fēng)險識別、發(fā)票規(guī)范化培訓(xùn)等內(nèi)控體系，有助于企業(yè)長遠(yuǎn)效益?！缎谭ā返?01條第4款規(guī)定了逃稅罪犯罪成立的排除事由，這固然可以體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟的刑事政策，但對企業(yè)而言，真正能體現(xiàn)其不法程度降低的，是組織內(nèi)部建立起完備的稅務(wù)合規(guī)體系。故從立法論角度來說，可以考慮將“補繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰，且及時實施有效的發(fā)現(xiàn)、識別和報告稅務(wù)風(fēng)險的合規(guī)內(nèi)控措施”作為不予追究刑事責(zé)任的條件。

第五，數(shù)據(jù)合規(guī)。在人工智能、區(qū)塊鏈、5G等高新技術(shù)的催動下，企業(yè)的數(shù)據(jù)刑事風(fēng)險主要來源于破壞計算機信息系統(tǒng)罪、拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪等，《網(wǎng)絡(luò)安全法》《信息安全技術(shù)、個人信息安全規(guī)范》（GBT35273--2017國標(biāo)）等規(guī)范了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在采集、處理、存儲、刪除等在整個數(shù)據(jù)生命周期內(nèi)的義務(wù)，包括用戶權(quán)限管理、數(shù)據(jù)傳輸校驗與加密、數(shù)據(jù)活動監(jiān)控等全方位的防范侵犯個人信息、泄露商業(yè)秘密等刑事風(fēng)險的系統(tǒng)。

第六，環(huán)境和資源保護合規(guī)。除《環(huán)境保法》外，2020年中辦和國辦印發(fā)的《關(guān)于構(gòu)建現(xiàn)代環(huán)境治理體系的指導(dǎo)意見》確定了企業(yè)在公開環(huán)境治理信息、提高治污能力、推進生產(chǎn)服務(wù)綠色化等方面的具體義務(wù)。

第七，知識產(chǎn)權(quán)合規(guī)。《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》《專利法》《廣告法》等均明確了企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)方面應(yīng)當(dāng)履行的責(zé)任。據(jù)筆者調(diào)研，華為公司于2019年發(fā)布了《華為創(chuàng)新與知識產(chǎn)權(quán)白皮書》，其中第四章專門規(guī)定組織、制度、流程等方面保護第三方知識產(chǎn)權(quán)的合規(guī)舉措，例如要求所有員工在入職時簽訂《知識產(chǎn)權(quán)和商業(yè)秘密保護承諾書》，每年組織員工學(xué)習(xí)商業(yè)行為準(zhǔn)則。由合規(guī)部牽頭，多部門聯(lián)動，確立了IPD(集成產(chǎn)品開發(fā))、 ISC(集成化供應(yīng)鏈)、CRM(客戶關(guān)系管理)等知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)控的重點環(huán)節(jié)，并每季度開展自查自糾。不僅遵守刑法規(guī)范和引證罪狀的相關(guān)法律法規(guī)，更要結(jié)合公司自身狀況細(xì)化刑事風(fēng)控機制，這是華為模式對我國企業(yè)合規(guī)建設(shè)的啟發(fā)。

三、刑事合規(guī)如何作用于企業(yè)犯罪治理

系統(tǒng)論的另一個核心觀點為功能分化，即每個社會成員都在一定范圍內(nèi)承擔(dān)著某些義務(wù)，故功能分化的重要特征是去中心化。[15]根據(jù)涂爾干的觀點，人類文明已經(jīng)歷了分工模式的嬗變，從機械團結(jié)到有機團結(jié)是后工業(yè)時代人類社會的發(fā)展趨勢。因此，針對企業(yè)犯罪，刑法在社會中的角色也應(yīng)揚棄傳統(tǒng)以刑事制裁為中心的單一模式，[16]轉(zhuǎn)向“企業(yè)—國家”多元合作共治范式。

（一）對企業(yè)：合規(guī)是企業(yè)面臨刑事追訴時的積極抗辯事由

刑事合規(guī)的整合、適應(yīng)與手段三大要素如何作用于企業(yè)？實際上，對企業(yè)而言，刑法理論所衍生的一系列不法阻卻事由、責(zé)任阻卻事由，能夠與刑事合規(guī)相銜接契合，使企業(yè)在面臨刑事追訴時擁有罪輕或無罪的抗辯空間，這就是刑事合規(guī)對于企業(yè)的作用機理。

1．被允許的風(fēng)險與風(fēng)險降低

人類社會已步入風(fēng)險時代?，F(xiàn)代企業(yè)由于其復(fù)雜的運營管理系統(tǒng)、錯綜的社會關(guān)聯(lián)以及較強的外部性特征，因而是社會中最集中產(chǎn)生社會風(fēng)險的地方之一。刑法系統(tǒng)作為社會系統(tǒng)的重要子系統(tǒng)，應(yīng)當(dāng)敏銳地感知到社會變遷的刺激，進而通過組織內(nèi)部的程序化運作對外在環(huán)境作出反應(yīng)。[17]被允許的風(fēng)險是客觀歸責(zé)理論下的重要概念，[18]社會的發(fā)展必須以對適度危險行為的寬容作為代價，否則將停滯不前，不能因為化工企業(yè)容易發(fā)生爆炸事故和產(chǎn)生污染，就一刀切地關(guān)停所有化工公司。

風(fēng)險是客觀存在的事實，它不再被刻畫在人類和自然敵對的關(guān)系中，而是人類生活的必然，蘊藏在人類對科技與進步的普遍追求中。[19]在此前提下，刑事合規(guī)的制度功能在于通過刑法手段實現(xiàn)風(fēng)險分散，賦予企業(yè)一定的自我預(yù)防犯罪的責(zé)任，以敦促企業(yè)在管理經(jīng)營中恪盡相應(yīng)合規(guī)義務(wù)，進而降低社會整體風(fēng)險，消除或減緩社會風(fēng)險帶給民眾的危懼感。

2.保證人義務(wù)與結(jié)果回避義務(wù)

如果將企業(yè)視為對第三人之危險來源，則企業(yè)的決策者或負(fù)責(zé)人，具有防范內(nèi)部雇員、組織本身對第三人實施犯罪行為的保證人義務(wù)。[20]企業(yè)的主要負(fù)責(zé)人擔(dān)負(fù)著組織內(nèi)部建立預(yù)防犯罪制度的保證人義務(wù)，如果沒有盡到刑法賦予的合理注意義務(wù)，那么將承擔(dān)刑事責(zé)任。以天津港特大火災(zāi)爆炸事故案為例，瑞海公司董事長對“公司嚴(yán)重違反天津市城市總體規(guī)劃和濱海新區(qū)控制性詳細(xì)規(guī)劃，違法建設(shè)危險貨物堆場，違法經(jīng)營、違規(guī)儲存危險貨物，安全管理極其混亂，安全隱患長期存在”負(fù)有直接責(zé)任，因而構(gòu)成危險物品肇事罪。[21]更細(xì)化具體的問題在于，保證人應(yīng)盡到何種程度的義務(wù)？結(jié)果回避義務(wù)能否解釋這一疑問？

梳理結(jié)果回避義務(wù)的學(xué)術(shù)脈絡(luò)，它實際上是舊過失論與新過失論的分野之處。傳統(tǒng)的過失論認(rèn)為，故意與過失在構(gòu)成要件符合性、違法性層面的要素相同，兩者的認(rèn)定區(qū)別僅位于有責(zé)性階層。只要行為人處于注意力集中和精神緊張的狀態(tài)，就會對結(jié)果產(chǎn)生認(rèn)知，[22]因此，行為人是否具有預(yù)見可能性是成立過失罪責(zé)的唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)。但如上所述，這種過于一刀切的歸責(zé)模式會讓企業(yè)容易陷入刑事風(fēng)險，使企業(yè)的發(fā)展受到極大限制。

新過失論則對此作出修正，將主觀過失的判斷置于構(gòu)成要件該當(dāng)性階層，并且增加了過失判定標(biāo)準(zhǔn)的要素，即使行為人對結(jié)果產(chǎn)生預(yù)見可能性，只要盡己所能回避危害結(jié)果的發(fā)生，那就不構(gòu)成犯罪。在擁有一套臻于完善的合規(guī)計劃的前提下，企業(yè)已經(jīng)最大程度在履行結(jié)果回避義務(wù)。倘若因為員工的不合規(guī)行為去追究企業(yè)的刑事責(zé)任，那將違反責(zé)任主義原則。[23]企業(yè)制度的合規(guī)制度愈完善，意味著其對結(jié)果回避義務(wù)的履行程度愈高。

3．信賴原則與管理過失責(zé)任

關(guān)于信賴原則在犯罪論體系中的地位，前田雅英總結(jié)為結(jié)果回避義務(wù)的限定工具。該原則主張，行為人信賴他人能實施合乎規(guī)則的行為，只要該信賴具有社會相當(dāng)性，即使由于他人的不當(dāng)行為引起了危害結(jié)果，行為人對此也不承擔(dān)刑事責(zé)任。[24]在刑事合規(guī)的語境下，此處的“行為人”可解釋為企業(yè)組織及其合規(guī)主要負(fù)責(zé)人，“他人”指的是實施業(yè)務(wù)犯罪的企業(yè)雇員。[25]反之，當(dāng)企業(yè)的管理體制不完善與危害結(jié)果具有刑法上的因果關(guān)系時，企業(yè)所承擔(dān)的就是管理過失責(zé)任。

對任何企業(yè)組織而言，不論建立起多么縝密完善的合規(guī)機制，也很難將所有的刑事風(fēng)險化解。這種情形下，只要企業(yè)能證明組織自身確實在能力范圍內(nèi)履行了監(jiān)督管理義務(wù)，那么可以成為單位的出罪事由。雀巢公司在面臨侵犯公民個人信息罪等指控時，在舉證階段出示《雀巢憲章》《雀巢指示》《關(guān)于與保健系統(tǒng)關(guān)系的圖文指引》等企業(yè)內(nèi)部文件進行抗辯，法院在判決時認(rèn)定該公司已經(jīng)建立起較完備的風(fēng)險內(nèi)控機制，員工所實施的犯罪屬個人行為，故認(rèn)定該公司不成立單位犯罪。[26]

由此可見，根據(jù)信賴原則，只要企業(yè)盡己所能建立預(yù)防犯罪的合規(guī)體制，就構(gòu)成了對所有雇員實施適法合規(guī)行為的信賴關(guān)系，刑法應(yīng)當(dāng)尊重并保護這種信賴?yán)?，此情形下員工所實行的不合規(guī)行為應(yīng)當(dāng)歸責(zé)為個人，進而排除企業(yè)組織的管理過失責(zé)任。

（二）對國家：通過合作模式引導(dǎo)企業(yè)自主預(yù)防犯罪的治理模式轉(zhuǎn)型

“現(xiàn)代社會是一個既無頂端亦無中心的社會”，[27]去中心化的合作治理模式是社會治理的應(yīng)然路徑。企業(yè)犯罪的態(tài)勢日益嚴(yán)峻，對國家而言，刑事合規(guī)的作用機理就是把企業(yè)犯罪治理納入現(xiàn)代化社會治理的范疇，通過合作治理模式引導(dǎo)企業(yè)參與到犯罪預(yù)防中。

1．國家中心模式的不足

從實然來看，我國對企業(yè)犯罪的治理方式偏重于以刑事法懲罰為導(dǎo)向，這是一種事后制裁的模式。國家是治理的主體，企業(yè)只是被治理的客體，現(xiàn)行治理方式有明顯的缺陷。

一方面，國家的監(jiān)管負(fù)擔(dān)過重。在國家中心模式，行政機關(guān)和司法機關(guān)掌握著絕大多數(shù)權(quán)威性資源，國家機構(gòu)處于治理格局的中心地位，而其他社會力量（例如企業(yè)組織）位于邊緣。在這種模式下，形成了“中心—邊緣”的社會結(jié)構(gòu),長期被放逐至邊緣地位的治理客體會形成對國家的依賴，進而對參與治理產(chǎn)生一種淡漠的態(tài)度，欠缺以主人翁角色參與治理的主動意識，由此國家與企業(yè)成為家長式監(jiān)管與嬰兒式被監(jiān)管的關(guān)系，這一切都將導(dǎo)致國家背負(fù)愈來愈重的治理負(fù)擔(dān)。

另一方面，企業(yè)可能遭受顛覆性打擊。于企業(yè)而言，“被起訴就約等于判其死刑”，[28]美國安然公司因證券信息披露、財務(wù)報告造假而被司法調(diào)查，多名高管被判監(jiān)禁刑，企業(yè)被處以天價罰金。更致命的是因此產(chǎn)生多米諾骨牌效應(yīng)，安然陷入財務(wù)丑聞后，企業(yè)信譽度大幅下降，市值一度從800億美元驟跌至2億美元，最終在不到一年之后就宣布破產(chǎn)。美國由安然事件反思過去的公司一元化治理體系，制定實施了《薩班斯法案》（Sarbanes-Oxley Act），引導(dǎo)企業(yè)自主預(yù)防犯罪。由此可見，倘若只注重對企業(yè)的事后刑事制裁，而不通過刑事合規(guī)激勵企業(yè)參與事前預(yù)防治理，那么國家中心模式將會使企業(yè)因刑事訴訟遭遇嚴(yán)厲懲罰，瓦解企業(yè)的品牌價值和經(jīng)濟效益。

2．“國家—企業(yè)”合作共治模式的提倡

為了減輕國家監(jiān)管重?fù)?dān)，保護企業(yè)不受刑事訴訟的負(fù)面影響，亟待改變過去以國家為中心的傳統(tǒng)治理模式，轉(zhuǎn)型為國家和企業(yè)的多元合作共治。

何為刑事合規(guī)的合作共治模式？一言蔽之，即對企業(yè)的治理，由傳統(tǒng)的國家一元規(guī)制轉(zhuǎn)型為“國家—企業(yè)”的多元共治。具體而言，在國家層面，以刑法為激勵手段，通過對單位犯罪精心配置刑罰，建構(gòu)“輕輕重重”的兩極化刑事政策模式[29]，亦即，設(shè)定較重的法定刑（尤其是罰金刑），同時加賦量刑優(yōu)待條款，對于貫徹合規(guī)計劃的企業(yè)，可以通過實體法或程序法路徑實現(xiàn)刑罰的減輕甚至豁免；但倘若企業(yè)拒不履行或不充分履行合規(guī)義務(wù)，那么將嚴(yán)格依照法定刑科處刑罰。

企業(yè)犯罪治理合作模式的最大價值在于，從犯罪后懲處變?yōu)槠髽I(yè)管理常態(tài)化的全環(huán)節(jié)合規(guī)嵌入。如在生產(chǎn)環(huán)節(jié)，主要刑事風(fēng)險點是安全事故與產(chǎn)品質(zhì)量，因此要在安全合規(guī)、商品標(biāo)準(zhǔn)合規(guī)方面加強內(nèi)控；在采購和銷售環(huán)節(jié)，刑事風(fēng)險集中在員工吃回扣等現(xiàn)象，因此要在反腐敗合規(guī)方面下足工夫；在財務(wù)環(huán)節(jié)，尤其對上市公司而言，依法依規(guī)披露財務(wù)信息報告極為重要等等，由此形成一個覆蓋企業(yè)所有經(jīng)營流程的有效合規(guī)體系。一方面，這可以最大限度將刑事風(fēng)險化解于未然；另一方面，這些內(nèi)控措施可以作為企業(yè)面臨刑事追訴時的積極抗辯事由。

四、結(jié)語

企業(yè)管理結(jié)構(gòu)的缺陷、內(nèi)控體系的不完善，催生了企業(yè)犯罪的內(nèi)部情境，進而根據(jù)亞文化理論，放任不守法、不合規(guī)行為的企業(yè)文化助長了越軌行為的選擇空間，這就是企業(yè)刑事風(fēng)險的犯罪學(xué)成因。刑事合規(guī)即是通過改良組織的內(nèi)控環(huán)境與文化，實現(xiàn)企業(yè)犯罪的情境預(yù)防。同時，刑事合規(guī)的制度實現(xiàn)需要國家給予一定的激勵，“只要恪守合規(guī)義務(wù)即可減免刑事責(zé)任”的激勵系統(tǒng)可讓企業(yè)體悟到合規(guī)的甜頭，引導(dǎo)企業(yè)從被動合規(guī)走向主動合規(guī)。國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化要求構(gòu)建社會協(xié)同共治的同心圓，[30]企業(yè)犯罪治理作為經(jīng)濟新常態(tài)下必然面臨的問題，也需秉持這種理念。

總而言之，刑事合規(guī)的作用機理，即是國家通過賦予企業(yè)刑事化的合規(guī)義務(wù)（整合要素），發(fā)揮程序轉(zhuǎn)處和量刑優(yōu)待的激勵功能（手段要素），引導(dǎo)企業(yè)在日常管理的所有環(huán)節(jié)遵從刑法典中引證罪狀的相應(yīng)規(guī)范（適應(yīng)要素），進而吸納企業(yè)協(xié)同參與國家犯罪治理（作用機理）的一套刑事法激勵系統(tǒng)。