行政公益訴訟訴前程序司法化改良

趙德金張 源

（1.中國政法大學 北京100000；2.甘肅省人民檢察院蘭州鐵路運輸分院 甘肅 蘭州730000）

全國人民代表大會常務委員會《關于授權最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點工作的決定》中提出：“提起公益訴訟前，人民檢察院應當依法督促行政機關糾正違法行政行為、履行法定職責?！边@也成為其后行政公益訴訟訴前程序設計的本源及立足點?！度嗣駲z察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》（以下簡稱《實施辦法》）第28條與《關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《檢察公益訴訟解釋》）第21條只是在此基礎上明確了督促期限，并未對訴前程序的運行規(guī)則予以細化，加之其所秉持的“督促”與“協(xié)商”功能具有天然的“弱司法性”，司法權所遵循的被動性、消極性與行政公益訴前程序的制度設計與實踐運行樣態(tài)的兼容性一度遭遇挑戰(zhàn)，甚至行政公益訴前程序中的諸多創(chuàng)新性做法也被質疑。其要害在于違背司法權的運行規(guī)律，使司法應有的“被動性、獨立性、中立性、親歷性、終極性”等難以體現，并產生司法權行使的主動性、政策化傾向及權力支配性等一系列不正?，F象[1]。我國行政公益訴訟訴前程序在借鑒俄羅斯“訴前通知”與巴西“訴前溝通”制度雙重經驗的基礎上，充分考慮國情政情，日漸成為維護公益的主要手段。2020年全國檢察機關共立案辦理公益訴訟案件15.1萬件，93.8%的案件在訴前環(huán)節(jié)得以解決[2]。訴前程序的司法化改良具有深厚的制度基礎及實踐需求，檢察機關的憲法定位及其作為“法律守護人”的角色擔當要求其中立客觀、公平公正地行使權力。

關于檢察權的屬性歷來備受爭議，“生于司法，卻無時不在行政的枷鎖之中”，其始終在“司法權—行政權”的范式中來回穿梭[3]。行政公益訴訟訴前程序不可避免地呈現出一定的行政化色彩，這是由檢察權“上命下從”及“合理分工、密切配合”的一體化辦案機制所決定的。強調對行政公益訴訟訴前程序進行司法化改良，并不是讓其完全扮演如同人民法院般“居中裁判者”的角色，這顯然有違“公益訴訟起訴人”的身份定位與邏輯構造，而是將司法權核心特點之中立性與兩造對抗性通過檢察官“客觀公正義務”與“異議反饋機制”的規(guī)范模式加以表達。司法化的核心要義在于權力屬性的轉變，其外部表現亦即權力運行方式的法定程序化，關于實體權能的司法化由于行政公益訴訟的制度設計始終圍繞監(jiān)督屬性展開，所以并無改良之余地，其關鍵在于權力運行的司法化[4]。目前關于司法化的研究主要聚焦于憲法、行政法及刑事訴訟法領域，行政公益訴訟訴前程序司法化可借鑒刑事訴訟審前程序及行政訴訟司法化的已有經驗，并結合其客觀訴訟之本質、權力運行之機理，實踐探索之先驗，祛除案件辦理過程中的行政化傾向。詳言之，訴前階段運行的司法化改良重在程序的規(guī)范化、參與的多元化、審查的標準化、文書的公開化。

一、行政公益訴訟訴前程序的司法化特質與行政化傾向

在國家權力結構中，行政權與司法權同屬于執(zhí)行權[5]。行政權是管理權，而司法權是在調查核實基礎上根據案件事實作出的判斷權，兩者在實踐中呈現出行政優(yōu)先、相互尊讓的鮮明特征。司法權作為維護公平正義的最后一道屏障，具有彌補行政監(jiān)管漏洞及對其進行監(jiān)督的制度設計初衷。行政公益訴訟訴前程序更多地體現為一種“能動司法”的理念，表現為司法運行方式的適度主動和適度干預，強調司法權的能動實踐，讓司法權能夠與時俱進，更好地體現為人民服務的目標[6]。承認訴前程序具有主動性，并不能否認其司法屬性，因為被動性不是司法權的自然屬性或固有屬性[7]，而是隨著司法實踐的發(fā)展所做出的價值選擇，但如何妥善處理司法權干擾行政權乃至代替行政執(zhí)法的現象卻是行政公益訴訟訴前程序司法化改良的關鍵，尚需框定其司法化特質，并在此前提下厘清行政化傾向并加以約束。

（一）訴前程序的司法化特質

1.訴前程序更加彰顯檢察機關的監(jiān)督屬性。行政公益訴訟構建的基本坐標是堅持檢察機關的監(jiān)督屬性不變，這也是現代檢察制度發(fā)展的內涵要求。檢察機關作為專門的法律監(jiān)督機關，其職權擴張的本源在于確立控權型的制度設計，控制和約束行政權并保障其在法定軌道上運行，這也是一元分立架構下對權力運行和制約的必然選擇[8]。不論是從行政公益訴訟程序“雙階段”式的制度設置還是檢察權的運行規(guī)律來看，訴前程序的司法屬性都不容置疑。根據《憲法》第134條、第136條對檢察機關的屬性定位及獨立行使職權的法定表述，訴前程序具有非常牢固的司法化法理基礎，只是基于檢察權的謙抑性及其對行政權的禮讓及尊重，訴前程序的設置更多地傾向于“軟性監(jiān)督”，以防止對行政執(zhí)法造成不必要的干擾。檢察機關并未直接“插手”公益修復行為，而是通過間接向行政機關提出整改建議的方式由其對違法行為人履行督促職責，為行政機關行使自由裁量權預留了必要空間。恰恰是這種“善意提示”的督促，給予了行政機關自我糾錯的機會，也更加彰顯了檢察機關的監(jiān)督屬性。《檢察公益訴訟解釋》第2條關于公益訴訟案件辦理的主要任務，重申檢察機關充分發(fā)揮法律監(jiān)督職能作用，維護公益，促進依法行政、嚴格執(zhí)法?？梢娫撝贫鹊囊?guī)范表達及邏輯起點重在凸顯監(jiān)督職能。而廣義的檢察監(jiān)督主要包括一般監(jiān)督、部門監(jiān)督及改進工作方式、方法監(jiān)督，檢察機關對行政機關及其工作人員的執(zhí)法行為進行監(jiān)督是一般監(jiān)督的應有之義。構建新型的權力制衡關系契合現代法治的要求，利用司法權實現對行政權的監(jiān)督符合權力運行的一般規(guī)律。訴前監(jiān)督的主要手段為制發(fā)檢察建議，根據《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定》第2條關于檢察建議作用的規(guī)定，其功能的充分發(fā)揮有賴于監(jiān)督職責的依法履行。

2.“訴前+訴訟”順位遞進的雙階模式保障了行政公益訴訟整體上的司法化。訴前階段檢察機關并不完全具有最終裁決的權力，如行政機關不服，可在檢察機關提起訴訟后由人民法院居中裁判。訴訟機制作為“后置”程序最大程度保障了行政公益訴訟整體上的司法屬性。承認訴前程序具有相對獨立性，并不是將兩者割裂、拆分，“訴前+訴訟”的制度設計初衷決定了兩者的承繼關系，形成了“沒有前者，就沒有后者”的因果條件。能夠在訴前加以解決的案件，其主要緣由在于雙方達成了“共識”，并基于該共識協(xié)力修復受損公益，與傳統(tǒng)訴訟模式中的“和解制度”在本質根源上具有相似性，只是由于訴訟主體的公私劃分及主客觀訴訟的相異機理使得兩者在外在形式上各有側重。

訴訟程序實質上是保障訴前檢察建議剛性最有力的抓手，否則檢察建議的非強制性遠不能達到倒逼行政機關依法、積極履職的效果。即使在訴前對整改到位不提起訴訟的案件，由于檢察機關擁有的決定權具有終局性，遂具有了明顯的司法化特征[9]。訴前程序與檢察權理智客讓之謙抑性意旨相佐，在形成打擊合力，實現雙向互動的同時，極大程度上削減了行政機關的抵觸情緒，更加有利于公共利益之維護。將剛性訴訟措施置于柔性協(xié)商機制之后，通過行政機關自我糾錯優(yōu)先來實現檢察權與行政權的平衡。社會發(fā)展也越來越表明，訴訟只不過是通過法律解決糾紛的方式之一，并且呈現出逐漸萎縮的趨勢，許多原來通過訴訟來解決的糾紛已逐漸通過民事、行政等方法來解決[10]。中國傳統(tǒng)文化及對個人的長期浸染使其形成的內心確信認為訴訟是社會交往活動中“撕破臉皮”的前奏，且行政公益訴訟中負有監(jiān)管督促職責的主體為公法人，并不直接針對具體的執(zhí)法行為人，所以檢察機關如果在無“通氣”的前提下就貿然訴之法院，則難免會起到適得其反的效果。即使人民法院最終判決由行政機關承擔不利后果，后續(xù)的執(zhí)行尚需其配合督促違法行為人履行整改義務。雖然全國已經有23個省級人大常委會出臺了關于支持檢察機關開展公益訴訟的決定，對于行政機關的配合義務也多有涉獵，但該規(guī)定形同“僵尸條款”，在實踐中基本處于閑置狀態(tài)，目前全國尚未有一起因行政機關一把手未履行公益督促職責而受到處分的案例。在以國家監(jiān)察權力為核心的監(jiān)督體系之下，針對行政公職人員的監(jiān)督需要有效拓展，而行政公益訴訟正是最佳方式之一[11]。

（二）訴前程序的行政化傾向

1.調查核實程序規(guī)則及證明標準缺失。檢察機關在行政公益訴訟訴前程序中通過調查核實收集的證據主要包括三方面，即行政機關職責權限及其不依法履職的事實、國家利益或社會公共利益受到侵害的事實及狀態(tài)。實踐中關于行政機關法定職責、權限的證明可從法律法規(guī)的規(guī)定中簡單推導而出，但也可能因經濟發(fā)展、人口數量等因素的影響，不同地區(qū)關于機構、部門的設置會存在細微差異，此時只需通過機構編制部門調取“三定方案”即可?！稒z察公益訴訟解釋》第21條與第22條同時規(guī)定，檢察機關尚需收集行政機關（被告）違法行使職權或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的證明材料。雖然上述條文中關于證明責任的承擔及材料具有一致性，但在時間節(jié)點上卻存在“第一次證明”與“第二次證明”的界分，即訴前程序與提起訴訟的合理化差異。從嚴格意義上來講，訴前證據應當與訴訟證據保持高度一致，以彰顯司法的程序公正及權威要求，但不得不承認的是，如果在訴前對所有案件都參照《民事訴訟法》的相關規(guī)定進行諸如鑒定等法律程序，動輒數十萬、上百萬的鑒定費用成本確實不菲，也與其制度設計理念相左。

基于收益與成本之間的考量，從法經濟學的視角嚴格對訴前證據成本進行控制具有一定合理性，但如何把握訴前證據成本的“合理限度”才是重中之重?！耙患垯z察建議+一張回復函+數張照片”便形成了整個案件的證據閉環(huán)顯然難以滿足案件辦理“事實清楚、證據確實充分”之基本要求。實踐中通過簡單對整改前后所拍攝照片進行對比就認定行政機關是否依法履職的做法有待矯正。傳統(tǒng)主觀訴訟調查取證皆是以能夠獲得勝訴判決為導向，而呈現客觀化屬性的公益訴訟調查核實所要考量的要義在于公共利益能否得以維護，但其依然無法擺脫證據的“三性”要求，真實性和關聯性作為證據屬性的實質要件此處不贅。作為證據方法的合法性要件調查核實之手段在《試點辦法》第33條中有所列舉，但該規(guī)定已被廢止，所以在《檢察公益訴訟解釋》未明確規(guī)定時只能參照適用《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定》第14條。實踐中，由一名檢察官或檢察官助理和書記員進行調查是否合法合規(guī)；檢察機關在未經違法行為人同意的前提下利用無人機航拍技術對其生產過程進行拍攝是否合法，如允許，審批程序何如；在制發(fā)檢察建議之前未能全面收集證據，行政機關未積極履行督促職責致使兩個月整改期限過后對相關證據予以補正是否違反正當程序原則等，皆需予以明確。

2.訴前協(xié)商機制缺乏規(guī)范性。訴前協(xié)商機制主要有訴前磋商與圓桌會議兩種形式。訴前磋商是在行政公益訴訟精細化發(fā)展過程中檢察機關基于“雙贏多贏共贏”的效果追求所進行的制度創(chuàng)新，是立足于“溝通”與“對話”基礎上的平等磋商，實踐中一般都發(fā)生在立案后發(fā)出檢察建議之前；圓桌會議則主要在制發(fā)檢察建議之后整改完畢前雙方就整改事宜進行協(xié)商。上述制度一定程度上暢通了行政機關參與案件辦理、表達意見的渠道，但在磋商內容、程序、案件范圍等無明確規(guī)定的前提下，很難保證檢察權的行使不介入行政事務管理，以至于實際操作中出現了放任與膨化的發(fā)展態(tài)勢。目前較為一致的看法是倘使行政機關依據自身職責權限履行了“審慎”義務，由于法規(guī)沖突、信息不對稱、行業(yè)慣例等仍無法有效避免損害結果的發(fā)生，通過訴前磋商或圓桌會議一方面可督促其消除危害，另一方面可化解因無法證明“行政機關違法行使職權或者不作為”的被動局面[12]。

此外，公益訴訟具有不能讓利性，有可能在磋商或者談判過程中檢察機關基于各種因素影響做出“讓步”，雖然行政執(zhí)法活動具有目的上的公共性，但其在實踐運用過程中賦予了最大權限的靈活性，可在追求效率等前提下作出一定的變通，訴前磋商及圓桌會議的“讓利性”與公共利益不可處分性之間的鴻溝如何協(xié)調考驗立法及司法智慧。

3.訴前行政機關申辯渠道不暢。訴前階段具體程序規(guī)則缺失導致權力結構的失衡，依據“雙階段”模式的要求，制發(fā)檢察建議為提起訴訟的前置條件，而行政機關對于檢察建議的落實情況則成為檢察機關判定其是否履職的重要依據。目前檢察機關在訴前呈現出的“絕對主導地位”致使司法的對抗性明顯弱化。從線索初核、立案調查至整改完畢或提起訴訟，檢察機關在整個訴前階段都處于絕對主導地位。調查核實過程中只有在收集行政機關職責權限的證據時才有可能讓其參與其中，而對于行政機關是否存在不依法履職的行為、公共利益的受損程度等關鍵取證環(huán)節(jié)卻呈現出“單向性”的主導模式。

行政機關自收到檢察建議書兩個月內必須履行督促整改責任及書面回復義務，如其未履行上述任一義務，則檢察機關會啟動訴訟程序。要不要制發(fā)檢察建議、什么時候制發(fā)、制發(fā)的對象如何選擇等全都由檢察機關自行決定。缺乏制度規(guī)則引導、匡正的辦案方式必然會滋生司法的隨意性、主觀性等，使得其行政化傾向日益加重。如果檢察建議的內容或程序本身存在問題，按照目前的制度設計行政機關只能“照單全收”，對于其是否合法、合理并沒有申辯的法定渠道。對于行政機關“雙義務”的履行情況則完全由檢察機關根據其在檢察建議書中提出的整改要求予以判定，檢察建議措施可行性無外部論證機制，整改要求的合理性未給予行政機關相應的申辯權，單憑辦案人員主觀判斷。這種由檢察機關主導性的集權模式存在的弊端顯而易見，其在剝奪行政機關申辯權的同時，容易釀成司法權壓制行政權的局面，致使行政機關在訴前階段出現“有理難辨”的境遇。

4.《檢察機關行政公益訴訟案件辦理指南（試行）》規(guī)定，行政公益訴訟線索管理實行備案制度，檢察官經審查認為某一線索符合行政公益訴訟立案條件時，應當制作立案審批表，報請檢察長決定立案，且在調查核實完畢之后，對于是否制發(fā)檢察建議或需終結審查，經集體討論后結果還需報檢察長決定?？梢姍z察官在訴前程序中的決定權相當有限，這種由檢察長對重大事項進行審批的制度帶有濃厚的行政色彩。學界關于檢察權運行的規(guī)律也基本形成了共識，即組織上遵循“上命下從”，運行上遵循司法規(guī)律[13]。不區(qū)分案件難易程度一律適用報告審批制違背司法改革的要求，權利不落地，辦案人員只是單純的執(zhí)行者，沒有決定權。

這種審批模式在保證法律適用統(tǒng)一性的同時，其弊端也顯而易見，容易拉低辦案效率，“辦者不決，決者不辦”的權力運作模式使得辦案責任的追究成為難題。

二、行政公益訴訟訴前程序行政化之成因

行政公益訴訟作為檢察機關履行監(jiān)督職責的一種方式，其訴前程序的靈活性及主動性在一定程度上會出現干預行政權的情形，以至于出現司法行政化現象。究其原因，主要有如下幾個方面。

（一）制度供給嚴重不足

目前關于行政公益訴訟訴前程序的法律規(guī)定只有《行政訴訟法》第25條與《檢察公益訴訟解釋》第21條，且兩者在規(guī)范表達上都過于抽象，只是明確了訴前案件類型范圍及行政機關的回復期限。公益訴訟檢察雖然獨樹一幟、自成體系，但其依然難以擺脫“民事訴訟”及“行政訴訟”的印痕，且在制度設計及實踐操作中的諸多做法都脫胎于此。訴前程序的操作規(guī)范基本處于空白狀態(tài)，檢察機關從發(fā)現線索至制發(fā)檢察建議，需采取一系列的調查核實措施，且實踐中的諸多創(chuàng)新做法雖然有利于公共利益的維護，但由于其無可供遵守的明確性、強制性規(guī)定，極易混淆“公益起訴人”與“原告”的界限，更加凸顯其主動性。

（二）司法效率追求過渡化

行政公益訴訟訴前程序的最大特點在于降低司法成本，利用有限的支出實現公益維護的最大化，實現與提起訴訟質效相同但付出更小的實踐樣態(tài)。正是由于過分追求司法效率的緣故，使得訴前檢察建議階段淡化了程序的嚴苛界限，司法權偶有失控，擠占了行政權的行使空間。需要指出的是，司法效率是在保證案件質量的前提下進行的[14]。訴前程序在節(jié)約司法資源的同時，其時間效率、成本效率與邊際效率較之訴訟程序皆大幅提升。作為維護公益的司法權載體，訴前階段運作機制的程序化是妥善解決公正與效率的關鍵所在，但囿于程序規(guī)則的缺失，檢察機關在訴前過于寬泛的自由裁量權限難免會使得兩者的平衡關系被打破?；诂F行考核體系的不完善性，司法效率無形中會受到辦案人員的“熱捧”。誠所謂“公正第一、兼顧效率”，程序正義永遠是保障實質正義得以實現的基礎。只有在訴前程序中遵循程序性要求，才能使之更加契合案件辦理司法化的內在約束。

此外，實踐中存在行政機關執(zhí)法遇阻轉而尋求檢察機關“幫助”的場景，以至于出現行政機關與司法機關聯合督促違法行為人修復受損公益的情形，借助于司法權威性確實可以對違法行為人起到一種威懾作用，彌補行政管理權威性不足的短板，但難免會造成司法權與行政權的混同。值得審視的是，這種借助于長期形成的檢察公信力對違法行為人形成“威嚇”并非長久之計，在短期內以成效的顯著性掩蓋了其無形中對檢察公信力的削減。

（三）由“權利”對抗“權力”走向“權力”之間相互制約的必然選擇

在傳統(tǒng)的訴訟形態(tài)中，基于私益糾紛的社會治理公權力介入模式必須立足于“客觀中立”之立場，證明責任的履行義務在于提出主張的一方當事人，公權力依職權只能作為義務人履行不能時的替補責任。在“民告官”模式下考慮到原告的弱勢地位及證據的保管處所，將更多的證明責任分配給行政機關，其無非是“權利”之間的爭議糾紛或“權利”對“權力”不滿時的訴求表達，即其處理的是私權糾紛或私權與公權之間的爭議。行政公益訴訟的兩造雙方皆為國家公權力機關，其在訴前檢察建議階段或提前訴訟時的終極目標呈現出維護公益的一致性，并不在于追求勝訴的結果。在提起訴訟時由于引入了人民法院作為第三方的中立裁判者，所以在事實上形成了“控辯審”三方鼎力的司法結構。

訴前程序則更多地呈現出檢察機關的主導地位。單方性作為行政行為的典型特點，其無須行政相對人同意便可以憑自己單方意志決定實施某一具體行政行為，此舉與檢察機關在訴前程序中職權設計不謀而合。從試點到全面鋪開，再到該項制度的逐步完善成熟，訴前程序被證明具有選擇上的優(yōu)位性，其協(xié)作共贏的司法模式在維護受損公益上較之訴訟程序效果更加顯著。正是這種權力之間的新型協(xié)作制約關系，使得司法程序中的對抗性被極度弱化。

（四）檢察人員素質能力不足及“選擇性立案”致使審查失準

新時代人民群眾對檢察工作提出了新的需求，將更多的關注點聚焦于民生、生態(tài)、環(huán)境等領域，“四大檢察”平衡發(fā)展理念的提出及檢察機關內設機構的重塑性變革正是基于新形勢下公眾對檢察權期待的轉變所做的重大調整。長期以來檢察人員“重刑輕民”的思維模式得以扭轉，人員配置及技能培養(yǎng)更加注重專業(yè)化發(fā)展，從案件辦理的“多能選手”逐漸向“專業(yè)選手”過渡，但由于公益訴訟檢察人員多來自“兩反”轉隸之前的職務犯罪偵查人員及民事、行政檢察人員，辦案理念、方式等很難在短期內得以完全糾正。

民事、行政檢察監(jiān)督在實踐中呈現的“倒三角”結構為基層檢察機關開展公益訴訟預留了一定的制度空間，檢察機關在內設機構改革時統(tǒng)一對50人以下的基層檢察院院實行“三權合一”的模式，即民事、行政、公益訴訟檢察歸屬于同一業(yè)務部門。目前民事、行政檢察大多采取“等案上門”的方式，如無當事人主動申請，則依職權啟動監(jiān)督程序的案件鳳毛麟角。在案件數量無特殊情況只能逐年遞增不能有所下滑的考核指標牽引下，行政公益訴前程序案件相較于提起訴訟與民事公益訴訟而言辦理難度與投入精力成倍遞減，辦案人員基于功利主義更加青睞訴前程序案件，且在立案前線索研判階段有意無意剔除掉協(xié)調難度大、整改投入多、行政機關強勢等疑難復雜案件。這些“精心挑選”的線索，往往在民事、行政檢察監(jiān)督尚未打開“局面”的前提下作為新的案件數量增長點。這種“選擇性司法”帶來的弊端則是訴前程序更趨行政化，由于案情簡略，檢察機關只需利用可視化的方式對整改前后現場進行對比即可。

三、行政公益訴訟訴前程序司法化改良路徑

通過對行政公益訴訟訴前程序行政化傾向的實踐樣態(tài)及成因分析，可以看出存在部分檢察機關不當行使監(jiān)督職權致使其司法屬性減弱的發(fā)展態(tài)勢。司法化程序的核心要素是主體之間的關系結構[15]，將訴前程序檢察機關居于主導地位的單方結構改良為雙方結構甚至三方結構，尚需在厘清行政公益訴訟“雙階段”法理定位的基礎上，從規(guī)范層面入手，完善訴前程序的制度設置以增強檢察機關監(jiān)督行政機關的實效性[16]，促使其走上良性發(fā)展的道路。

（一）訴前程序司法化改良的必要性

1.樹立司法權威，重塑檢察公信。在行政公益訴訟訴前程序中，實踐中的部分失規(guī)操作嚴重損害了司法權威，減損了檢察公信力。一是“選擇性立案”不僅使得整改難度大、公益侵害嚴重的案件瀕于“流產”，而且行政機關、社會公眾對檢察機關的“期待值”有所回落；二是檢察建議制發(fā)對象不精準，對于存在數個行政機關交叉管轄的情形，出于對違法行為人“多頭實壓”的考慮，在未嚴格界分各自職責的前提下采取“群發(fā)”方式；三是“一案多立”現象仍未杜絕，對于同一侵害公共利益的違法行為針對不同行政機關制發(fā)不同文號的檢察建議書，虛增案件數量；四是片面追求“表面整改”，對于部分案件中涉及的深層次生態(tài)環(huán)境等治理難題，將重點放在表面整改之后的宣傳效果上，未能真正觸及“實質治理”。

檢察機關與行政機關在相互磨合甚至“交鋒”的過程中，上述濫竽充數式的低劣案件嚴重損害了檢察機關的公信力，有損司法權威，甚至雙方日漸達成“共識”、形成默契，檢察建議如何回復、受損公益如何修復才能滿足于結案標準，行政機關逐漸掌握了“應付技能”。如果訴前程序工作做得不扎實、不規(guī)范，很難對行政機關形成絕對的權威壓力，也不會保持以往良好的實施效果[17]。

2.規(guī)范辦案程序，提升辦案質效。絕大多數的行政公益訴訟案件都能夠在訴前得以解決，但由于訴前程序缺乏相應的監(jiān)督機制，辦案程序的細化規(guī)則缺失。以“檢察機關主導、行政機關輔助”為合力的訴前公益維護機制容易造成權力的失范。檢察機關長期以來“重刑輕民”致使機構改革后人員素質能力跟不上其職權拓展與演變的新趨勢，辦理公益訴訟案件所需的民事、行政及特定領域的專業(yè)知識欠缺，致使其訴前案件辦理過程中要么傾向于刑事思維、要么程序意識淡薄。通過司法化改良可進一步規(guī)范辦案程序，匡正法無明確規(guī)定時辦案人員由于素質能力欠缺所導致的“無所適從”及“固化思維”處理弊端。

3.保持司法謙抑，保障行政優(yōu)先。司法謙抑性是由分權原則演化而來，檢察權與行政權在社會治理中分別扮演著不同的角色，司法機關在自由裁量的范圍內必須保持一定的謙抑及自我克制，在整體制度設計上檢察機關的“禮讓”正是基于其在訴前階段案件辦理過程中應當保持的謙抑原則。一方面，行政公益訴訟所涉領域大多涉及極強的專業(yè)性、技術性問題，且管理程序繁雜，各方利益交織，檢察權在對行政權予以監(jiān)督的過程中必須保持理性。另一方面，檢察機關的屬性定位決定了其監(jiān)督效能的“后置性”。在國家治理機器中，行政機關始終居于第一關口，這也是國家權力構架的意旨所在，行政權的輻射范圍及作用是司法權無法企及的[18]。行政機關理應成為公益維護的“主角”，當前仍然有檢察機關辦案方式較為粗放，存在濫發(fā)檢察建議、為追求辦案數量湊案件的問題[19]。而此類問題的滋生無形中打破了行政公益訴訟“雙階段”模式構造所秉持的謙抑原則，對正常的行政執(zhí)法活動造成干擾。

4.提升治理能力，優(yōu)化治理體系。在推進國家治理能力和治理體系現代化的征程中，行政權所獨具的優(yōu)勢地位是司法權不能企及的。行政公益訴訟訴前檢察建議的終極目標是維護國家或社會公共利益，但其作為附屬品在倒逼行政機關完善自我糾錯機制方面也發(fā)揮著不可小覷的作用。社會治理過程中檢察機關與行政機關的良性互動可形成強大的公益維護合力。在行政檢察公益訴訟的范疇內，行政機關為了避免發(fā)生檢察機關督促其履行監(jiān)管職責的不利局面，勢必會加大執(zhí)法力度，事前采取預防措施或在檢察機關制發(fā)檢察建議之前積極主動啟動補救機制。這種長時間“高態(tài)勢”的倒逼機制會使得行政機關不斷提升執(zhí)法能力、堵塞監(jiān)管漏洞，進而推進國家治理體系和治理能力現代化。

行政公益訴訟參與國家治理的模式主要呈現出協(xié)同式、監(jiān)督式、參與式的特點，其追求目的不是爭個你輸我贏、孰高孰低，而是形成共識、協(xié)同推進，在維護公益上取得雙贏多贏共贏的效果。同時應當看到公益訴訟不能“包打天下”，治理能力的充分發(fā)揮需其他機關的協(xié)作與支持。

（二）訴前程序司法化改良的路徑

1.加快推進公益訴訟立法

制度的好壞不在于其本身是否符合邏輯，而在于其是否與所處的整體制度構架和社會環(huán)境相契合[20]。隨著實踐經驗的累積及檢察權參與社會治理的新需求，新領域探索勢必會成為檢察公益訴訟的常態(tài)。目前宜采取的策略是參照美國、巴西等國家的立法模式，對案件范圍在相關單行法中予以規(guī)定，譬如《環(huán)境保護法》《消費者權益保護法》等。這一模式既符合行政公益訴訟案件類型及范圍擴張態(tài)勢的實際需求，也有《英雄烈士保護法》的立法經驗予以借鑒、參考。公益訴訟立法不應當僅局限于檢察公益訴訟，還應把社會組織及行政機關提起公益訴訟囊括進去，并將其分為總責編和分責編兩部分，總則編提煉歸納不同主體提起公益訴訟時的共性問題，分責編可因提起主體不同而分為相異的章節(jié)。以全新思維打破現行立法對檢察公益訴訟的桎梏，著力打造公益保護的“中國方案”。

檢察公益訴訟正式立法肇始于《行政訴訟法》第25條及《民事訴訟法》第55條，但不容忽視的是以保護私人利益為基礎構架的傳統(tǒng)訴訟已經不足以支撐當下檢察公益訴訟實踐“日新月異”發(fā)展的現實需求[21]。目前，《檢察公益訴訟解釋》主要規(guī)范訴訟程序，且在《試點方案》已經被廢止的背景下，檢察公益訴訟調查核實權成了“無本之源”。絕大多數的公益損害難題都在訴前加以解決，因此在立法時應當將行政公益訴訟分為訴前檢察建議與提起訴訟兩部分內容，并將重點放在對訴前程序的完善上，明確檢察機關行使自由裁量權的邊界、內容范圍以及程序等[22]，規(guī)范訴前監(jiān)督體制機制建設對實踐中已成熟的做法予以確認。

此外，應當在訴前程序中全鏈條式貫穿客觀公正立場及檢察官行使職權的相對獨立性。檢察人員在訴前程序中扮演著“法官之前的法官”，整改到位案件的“過濾”機制使得其擁有更大的自由裁量權，理應避免偏信偏聽、先入為主。不得不承認的是，行政公益訴訟訴前程序或多或少與偵查權有相似之處，但在調查核實手段上基于監(jiān)督屬性又缺少強制性，要求檢察機關在行政公益訴前程序證據收集、整改驗收等階段恪守客觀公正義務，并不是讓其超脫于對立方的角色，而是應站在客觀立場上進行活動，努力發(fā)現并尊重案件事實[23]，其與中立性并不能劃等號。目前全國檢察機關分州市院一級基本上都完成了公益訴訟線索收集整合平臺建設，打通了兩法銜接的最后一道障礙?？蓞⒄彰袷?、行政監(jiān)督案件“受辦分離”模式，對于相關線索是否符合立案標準由控告申訴部門審查，公益訴訟部門只負責案件辦理。只有在對相關線索是否侵害了國家利益或社會公共利益存有爭議致使立案存疑，或者行政機關職責權限交叉致使被建議對象不明時才履行審批、檢委會討論程序，以最大程度確保檢察官行使職權的獨立性。

還應當構建公職律師訴前參與制度，在訴前程序中可探索引入公職律師參與制度，就事實及法律問題構建對話機制，消除因專業(yè)隔閡所造成的交流不暢。

2.建立文書公開、參與多元的訴前模式

首先，構建訴前檢察建議公開制度。檢務公開是基于公民知情權而產生的檢察機關信息公開的一項基本義務[24]。行政公益訴訟訴前階段基本處于全封閉狀態(tài)，從線索初核至終結審查或提起訴訟，決定與處分權限始終由檢察機關行使，這也正是其被詬病行政化傾向的關鍵所在。對于人民法院在裁判過程中能否對訴前檢察建議進行審查在實踐中存在不同意見，但難以回避的事實是，提起訴訟時使用的證據等皆來自訴前收集，且公益是否受損及行政機關是否依法積極履行督促監(jiān)管職責，皆需通過訴前檢察建議予以確認?！瓣柟馐亲詈玫姆栏瘎保V前檢察建議公開制度的構建不僅是司法公開的需求，也是引入社會力量監(jiān)督辦案質效、增強檢察建議剛性、規(guī)范辦案程序的有效方式，可以更好地發(fā)揮公益訴訟的宣傳及警示作用。實踐中將更多的精力傾注于“公開宣告”送達檢察建議，邀請人大代表、政協(xié)委員、人民監(jiān)督員的方式，雖然改變了“文來文往”的隱蔽性傳遞方式，但其更多地在于通過引入社會力量監(jiān)督行政機關的督促履職情況，檢察建議透明度依然被局限在一定的范圍內。故而應當在12309中國檢察網設置專欄公開行政公益訴訟檢察建議書，由檢察機關在案件辦結之日起的七日內及時上傳，但涉及國家秘密、個人隱私的除外。

其次，推廣訴前聽證制度。聽證意在“聽取對方意見”，其原指行政機關在作出影響行政相對人權利義務的決定時聽取其陳述、申辯并加以質證的程序。最高人民檢察院于2020年10月20日出臺了《人民檢察院審查案件聽證工作規(guī)定》，明確提出檢察機關在辦理公益訴訟案件中就社會影響大或在事實認定、法律適用等方面存在較大爭議的案件可以召開聽證會，以保障行政機關陳述、申辯的權利。對于行政機關是否在兩個月的期限內履行督促整改職責的判定，由于其具有終局裁決性的特點，所以宜借鑒法院庭審方式，進行對審聽證，并根據在聽證過程中對案件事實的認定對案件作出處理，以避免公益訴訟檢察檢察官既是“運動員”又是“裁判員”雙重身份的角色尷尬。實踐中須主要加強如下三方面的機制建設：一是聽證人員的選定。應當包括行政機關、聽證員等。聽證員既要有人大代表或政協(xié)委員，還應包含相關領域的專業(yè)人士、科研人員，由于檢察機關的主要責任在于督促行政機關依法履職，所以是否允許侵害公益的違法行為人參加應當保持審慎態(tài)度，此外還可以邀請受損公益影響的代表參加。二是聽證會的啟動包括行政機關申請及檢察機關依職權兩種方式，并應當在舉行聽證的七日前，告知時間、地點等[26]。三是推行公開聽證直播制度，擴大其輻射面。

最后，引入第三方參與驗收制度。在行政公益訴訟訴前程序中引入第三方機構對整改情況進行驗收不失為一種可行路徑。一方面可避免因檢察機關特定領域專業(yè)人員缺失所致使的“驗收不能”；另一方面可降低公眾對于檢察機關選擇性提起訴訟懷疑的道德風險，保證評估意見的客觀性和獨立性[26]。對于專業(yè)性問題的把握及判斷，借助于專業(yè)力量，既促進了案件辦理的科學性與專業(yè)化發(fā)展，又積極貫徹了“公眾參與”原則，有利于案件質效的提升，實現雙贏多贏共贏的治理效能。第三方檢驗機構的身份決定了其在參與驗收過程中能夠保持相對“中立”的地位及客觀立場，也在最大程度上緩解了監(jiān)督者與被監(jiān)督者的對立情緒，取得良好的監(jiān)督效果。但是對于第三方參與驗收案件的范圍應當限定在合理限度內，以“公益損害嚴重”“涉及專業(yè)問題”“雙方存在爭議”為切入點，不宜采取“撒網式”的策略。

3.探索附條件不起訴制度

目前關于行政機關訴前履職期限缺乏一定的“彈性”，在對損害公益程度不加以區(qū)分的前提下就一律給予其兩個月的期限顯然缺乏一定的實操性。存在的特殊情況是當出現國家或社會公共利益有繼續(xù)擴大等緊急情形時，行政機關應當在十五日內回復檢察機關。從《檢察公益訴訟解釋》第21條的立法原意來看，“兩個月”既是行政機關督促整改的期限，又是其對檢察機關書面回復的期限，而“十五日”則只是對行政機關在緊急情形下履行書面回復義務的規(guī)定。這一立法符合公益訴訟整改的實踐需求，即使出現損害公益繼續(xù)擴大等情形，也難以要求行政機關在收到檢察建議之日起十五日之內履行完畢調查取證、確定違法行為人、做出行政處罰決定、督促整改等一系列程序。所以該處的十五日只是行政機關立即采取措施制止公益損害繼續(xù)擴大并將該情況書面告知檢察機關的期限，其后續(xù)履行督促整改職責的期限依然為兩個月。值得商榷的是，是否所有侵害公共利益的情形都能在兩個月內整改完畢。對于部分深層次環(huán)境治理難題，囿于季節(jié)、氣候等客觀因素影響，顯然在兩個月內無法實現全部修復目的，而對于垃圾等廢棄物、堆積物的處理，則可能在十幾日內就處理完畢，所以督促履職期限的“不可延展性”一定程度上限制了公益維護的及時性與有效性。應當根據治理難度分別設置最短履職期限、一般履職期限和最長履職期限。

行政公益訴訟履職期限“彈性制度”的設置及附條件不起訴制度的引入，在解決公益修復的及時性與受客觀環(huán)境影響超時限治理上具有積極意義。遼寧省人民檢察院出臺的《遼寧省人民檢察院行政公益訴訟辦案標準（試行）》首次探索性地提出附條件不起訴程序，對因客觀原因無法在期限內完成整改，并經跟進調查核實的案件，作附條件不提起訴訟處理[27]。實踐中主要適用于兩種情形：一是在最長履職期限內受客觀因素影響仍無法完成督促整改的；二是對于行政機關是否履職進行判斷存有爭議的。如果行政機關在最長履職期限內因客觀原因限制或其認為已經窮盡所有行政救濟手段，經檢察機關審查符合實際情況的，應當做出附條件不起訴決定；如若其未充分履行法定職責致使公益保護有所弱化等情形，檢察機關應當撤銷附條件不起訴決定，依法提起訴訟。

4.激活訴前保全制度

《檢察公益訴訟解釋》第6條之規(guī)定，當有關行政機關、其他組織、公民不配合檢察機關調查收集證據材料需采取保全措施的，應當依照民事訴訟法、行政訴訟法的相關規(guī)定辦理?？梢姍z察公益訴訟證據保全制度包括訴前和訴訟中兩個階段。民事公益訴訟檢察機關在提起訴訟時只需提供“社會公共利益受損的初步證明材料”，在行政公益訴訟中則需要提供“國家或社會公共利益受損的全部證明材料”。且由于檢察機關調查取證工作主要在人民法院立案前完成，否則無法啟動訴訟程序，所以如何在訴前階段充分發(fā)揮證據保全的功用便顯得尤為重要，但實踐中這一制度基本處于“閑置”狀態(tài)，鮮有檢察機關通過啟動訴前保全程序來彌補調查核實權欠缺剛性的桎梏。一方面，通過激活證據保全制度，引入人民法院的力量，可以增強訴前程序的司法屬性；另一方面，訴前保全制度有利于及時固定證據，排除調查阻礙。檢察公益訴訟調查核實措施具有非強制性，且立法上只規(guī)定了被調查人具有配合的義務，卻未進一步明確不予配合時應當承擔的不利后果，使得該配合義務在實踐中“落空”，影響檢察機關案件辦理的后續(xù)進展，有時也會使得關鍵證據流失或錯失最佳取證時機。為此，亟需激活該制度以完善調查核實權外部配套機制。依據《民事訴訟法》第81條和《行政訴訟法》第42條，采取訴前證據保全措施的條件為“證據可能滅失”或“以后難以取得”，且啟動該程序的主體為訴訟參加人或人民法院，但由于行政公益訴訟訴前檢察建議階段尚缺乏人民法院主動加入的應對機制，所以只能采取依申請模式。結合《檢察公益訴訟解釋》第6條關于采取保全措施的規(guī)定，只有當有關行政機關、其他組織及公民不配合檢察機關調查取證致使證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，檢察機關才能向人民法院申請保全證據。前者為啟動原因，后者為不啟動該程序可能產生的后果。在檢察公益訴訟中，對于原因行為與結果之間應當采取“推定模式”，當被調查對象拒絕配合調查核實時，便可以推定將產生證據可能滅失或以后難以取得的后果。

那么，對于拒不配合檢察機關調查取證的相關行為人，能否采取更進一步的措施，予以訓誡、罰款甚至采取拘留措施。從現行法律規(guī)定來看，只要妨礙取證的行為影響了人民法院的審理活動，便可以采取一定的強制性措施。檢察公益訴訟訴前階段被調查人不配合取證的，能否認定為“妨礙人民法院審理案件”。從因果關系的發(fā)展來看，被調查人妨礙取證的行為影響人民法院審理活動主要包括訴前和訴訟兩個階段，且由于絕大多數的證據都要在訴前收集完畢，所以該階段被調查人配合與否便成為能否產生妨礙人民法院審理活動的關鍵所在?；诖耍瑢τ谠V前階段不履行配合義務的被調查人，人民法院有采取罰款或拘留的權力，但是該權力只能在訴訟過程中行使，不能前移至訴前階段。即訴前階段被調查人不配合調查取證的行為應當作為人民法院采取強制措施的緣由，但采取該強制措施卻要以“立案后”作為時間界點。但是，如何避免依申請啟動證據保全程序異化為依申請制發(fā)調查令便成為關鍵所在。如果人民法院出于對檢察機關的“過度信賴”或自身辦案壓力的影響，將由其具有主導權的證據保全簡化為協(xié)助檢察機關調查取證的“脅從者”，則使得該制度從本質上而言轉化為檢察機關自行啟動證據保全程序，人民法院只是充當文書出具者的作用。所以，人民法院對檢察機關申請證據保全應當履行“形式審查”義務，即對調取該證據的必要性予以考量，以判定其是否為提起訴訟的“必要證據”。