當(dāng)事人詢問程序規(guī)范化研究
——以《新證據(jù)規(guī)定》第六十四條為中心

伊 舟

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶401120）

引言

民事訴訟中，當(dāng)事人是糾紛的直接參與者，合理獲取、利用當(dāng)事人的陳述對案件事實(shí)的查明、法官心證的獲取具有重要意義。一般而言，學(xué)界通常將當(dāng)事人陳述區(qū)分為作為訴訟資料的當(dāng)事人陳述和作為證據(jù)資料的當(dāng)事人陳述兩類(1)作為訴訟資料的當(dāng)事人陳述是指，當(dāng)事人圍繞權(quán)利存在與否的“請求”層次而做出的陳述；作為證據(jù)資料的當(dāng)事人陳述是指，當(dāng)事人作為證據(jù)方法就其親歷所知向法院陳述有關(guān)案件事實(shí)，以作為證據(jù)資料供法院參考。長久以來，在我國的司法實(shí)踐中當(dāng)事人關(guān)于案件事實(shí)的陳述與關(guān)于訴訟主張的陳述的區(qū)分非常困難。但是，隨著訴訟結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型、程序獨(dú)立價值的形成以及訴訟代理的增加現(xiàn)象的出現(xiàn)，通過特殊程序的設(shè)定使當(dāng)事人陳述真正作為獨(dú)立的證據(jù)種類而從一般辯論中剝離區(qū)分開來的做法在我國具有了現(xiàn)實(shí)必要性。參見王亞新、陳杭平：《論作為證據(jù)的當(dāng)事人陳述》，載《政法論壇》2006 年第6 期。。2015 年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴解釋》） 新增第一百一十條內(nèi)容，明確了作為證據(jù)資料的當(dāng)事人陳述的獲取方式，同時也標(biāo)志著當(dāng)事人詢問制度在我國的正式確立(2)當(dāng)事人詢問也稱當(dāng)事人尋問、本人詢問，是指將當(dāng)事人作為證據(jù)方法來對其所見聞的事實(shí)進(jìn)行尋問，并將其回答作為證據(jù)資料的證據(jù)調(diào)查。參見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社，2008 年版，第442 頁。。當(dāng)事人詢問制度的確立，為應(yīng)對當(dāng)事人本人不出庭的實(shí)踐困境，發(fā)揮當(dāng)事人陳述的“獨(dú)立”證據(jù)價值具有重要的進(jìn)步意義(3)在審判實(shí)踐中，某些情況下待證事實(shí)除當(dāng)事人陳述之外沒有其他證據(jù)證明，如民間借貸案件中款項交付的事實(shí)真?zhèn)尾幻?，這種情況下簡單根據(jù)舉證責(zé)任分配規(guī)則進(jìn)行裁判，駁回當(dāng)事人的訴訟請求，有時會引起裁判是否公正、法官是否盡到職責(zé)的質(zhì)疑。為此，本解釋參考大陸法系國家的經(jīng)驗(yàn)，將人民法院詢問時的當(dāng)事人陳述作為一種特殊情形，賦予其獨(dú)立的證據(jù)效力。參見沈德詠主編： 《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用（上） 》，人民法院出版社，2015 年版，第364 頁。。特別是在勞動爭議、民間借貸、機(jī)動車交通事故以及人身損害賠償?shù)瘸Ｒ姷拿袷录m紛中，當(dāng)事人本人出庭陳述對查清案件事實(shí)，打開審理僵局具有重要作用。遺憾的是，《民訴解釋》中有關(guān)當(dāng)事人詢問的規(guī)定過于簡單粗糙。2019年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《新證據(jù)規(guī)定》） 出臺，就當(dāng)事人接受詢問、當(dāng)事人具結(jié)以及當(dāng)事人拒絕人民法院詢問的后果三項內(nèi)容進(jìn)行了不同程度的修改與完善，為法官在審判實(shí)務(wù)中規(guī)范地獲取作為證據(jù)資料的當(dāng)事人陳述提供了進(jìn)一步保障。但是，無論是《民訴解釋》第一百一十條還是《新證據(jù)規(guī)定》第六十四條均未對當(dāng)事人陳述的獲取方式予以詳細(xì)說明，法條中僅規(guī)定“人民法院認(rèn)為有必要的，可以要求當(dāng)事人本人到庭（場） ，就案件有關(guān)事實(shí)接受詢問”，“人民法院認(rèn)為有必要”作何解釋，在審判實(shí)踐中缺乏一個相對明確且具有可操作性的適用標(biāo)準(zhǔn)。

2015 年《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》（以下簡稱《民訴解釋理解與適用》） 進(jìn)一步指出：“所謂有必要的情形，一般是指證據(jù)已經(jīng)窮盡而待證事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯那闆r。當(dāng)然，在審判實(shí)踐中是否詢問、何時詢問當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況確定，出于審理便利的需要，在法庭審理過程中詢問當(dāng)事人本人的，也并不違反本解釋的規(guī)定?！盵1]簡言之，我國當(dāng)事人詢問一般情況下應(yīng)當(dāng)遵循“補(bǔ)充性原則”，出于審理便利之需要，法官也可以根據(jù)具體情況決定在證據(jù)調(diào)查任何階段對當(dāng)事人進(jìn)行詢問。盡管《民訴解釋理解與適用》就人民法院詢問當(dāng)事人的前提條件進(jìn)行了補(bǔ)充說明，但該規(guī)定并未在實(shí)踐中產(chǎn)生良好的指引作用，“補(bǔ)充性原則”幾乎沒有適用的空間，法官對當(dāng)事人的詢問隨意且不規(guī)范。2020 年《〈最高人民法院新民事訴訟證據(jù)規(guī)定〉理解與適用》（以下簡稱《新證據(jù)規(guī)定理解與適用》） 就“人民法院認(rèn)為有必要”的解釋依舊延續(xù)了2015 年《民訴解釋理解與適用》的內(nèi)容[2]，忽略了當(dāng)前實(shí)踐中存在的問題。與此相對，學(xué)界也鮮有學(xué)者就“人民法院認(rèn)為有必要”的問題進(jìn)行探討。因此，本文立足于我國當(dāng)事人詢問的實(shí)踐現(xiàn)狀，對當(dāng)事人詢問規(guī)范化運(yùn)行展開深入討論。

一、我國當(dāng)事人詢問之實(shí)證考察

（一） 現(xiàn)狀分析

通過“北大法寶”數(shù)據(jù)庫，以“民事案由”“一審”“2018 年及2019 年”為限制條件，對《民訴解釋》第一百一十條進(jìn)行“法寶聯(lián)想檢索”，截止2020 年1 月共計搜索到404 份有關(guān)裁判文書，為厘清當(dāng)前我國當(dāng)事人詢問制度的實(shí)踐現(xiàn)狀，對404 份裁判文書中涉及到的案件類型、法院要求當(dāng)事人到庭接受詢問的決定時間、法院要求當(dāng)事人到庭接受詢問的證據(jù)情況、法院認(rèn)為有必要詢問當(dāng)事人的具體情形四項內(nèi)容予以分析和整理。

從案件類型看，《民訴解釋》第一百一十條的適用具有明顯偏向性（見圖一） 。合同糾紛共計335件，占所有聯(lián)想檢索案例的82.9%，其中民間借貸糾紛230 件。民間借貸作為一種民間金融活動，往往存在操作不規(guī)范、手續(xù)不完備等特點(diǎn)，當(dāng)事人的陳述就借款形成的時間、地點(diǎn)、經(jīng)過、資金來源及資金交付方式、約定的借款用途、還款期限、還款方式、利息、見證人等相關(guān)細(xì)節(jié)的查明具有重要意義(4)參見（2018） 甘1025 民初641 號民事判決書；（2017） 冀1081 民初4347 號民事判決書；（2018） 閩0211 民初4821 號民事判決書；（2018） 閩0982 民初2713 號民事判決書；（2019） 粵0606 民初15839 號民事判決書；（2019） 冀0102 民初1097 號民事判決書； （2019） 粵1623 民初100 號民事判決書。。因此，當(dāng)事人詢問制度在此類案件中確實(shí)扮演了至關(guān)重要的角色。但是，對目標(biāo)裁判文書分析后發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中我國法官對《民訴解釋》第一百一十條中“人民法院認(rèn)為有必要”的理解缺乏統(tǒng)一的認(rèn)識，并沒有形成固定、統(tǒng)一、合理的適用標(biāo)準(zhǔn)。具體適用狀況的歸類、統(tǒng)計、分析結(jié)果如下。

圖一 當(dāng)事人詢問適用案件類型數(shù)量情況表

首先，當(dāng)事人陳述雖然被法律明確規(guī)定為法定證據(jù)之一，實(shí)踐中絕大多數(shù)法官也都肯定了當(dāng)事人陳述的證據(jù)價值(5)判決中具有證據(jù)意義的當(dāng)事人陳述的具體表述：“以上事實(shí)，有以上證據(jù)及當(dāng)事人的陳述在案佐證”，參見（2018） 粵0402 民初8678 號民事判決書；“結(jié)合原、被告雙方當(dāng)事人陳述，對……予以認(rèn)定”，參見（2018） 陜0122 民初621 號民事判決書。，但是相較于其他法定證據(jù)，當(dāng)事人陳述的獲取方式在法院判決中并未得到充分的重視。在404 份目標(biāo)裁判文書中，竟有多達(dá)98 份的裁判文書僅僅將《民訴解釋》第一百一十條作為判決的法律依據(jù)進(jìn)行簡單列舉，“模版化的判決文書”并未就獲取證據(jù)意義的當(dāng)事人陳述的前提條件予以交代。實(shí)踐中，法院判決僅交代當(dāng)事人事實(shí)主張，而在事實(shí)認(rèn)定部分忽略當(dāng)事人陳述獲取方式的做法與當(dāng)事人陳述證據(jù)價值上的重要性不成正比，間接反映出實(shí)踐中法官缺乏對當(dāng)事人詢問程序的重視。

其次，實(shí)踐中《民訴解釋》第一百一十條規(guī)定“人民法院認(rèn)為有必要”的適用缺乏規(guī)范性，法官對“有必要”的解釋過于寬泛。除上述98 份不具有分析價值的裁判文書，以剩余306 份裁判文書為樣本，分別以法院要求當(dāng)事人到庭接受詢問的決定時間、現(xiàn)有證據(jù)情況以及具體情形為出發(fā)點(diǎn)，對當(dāng)事人詢問的適用前提進(jìn)行具體分析。第一，從時間上來看，法院認(rèn)為有必要要求當(dāng)事人到庭接受詢問并不受時間限制（見表一） 。法官依據(jù)當(dāng)事人起訴答辯相關(guān)資料在正式開庭前即決定要求當(dāng)事人出庭接受詢問的案件有140 件，占目標(biāo)樣本的45.8%。在這些案件中，法院并未再次開庭，當(dāng)事人因未出庭就待證事實(shí)接受詢問而直接承受舉證不能的法律后果。另外109 份案例中，法院因案情審理需要進(jìn)行二次開庭審理，并通知相關(guān)當(dāng)事人再次開庭時應(yīng)出庭接受詢問。第二，從證據(jù)上來看，法院詢問當(dāng)事人并不受“證據(jù)窮盡而待證事實(shí)真?zhèn)尾幻鳌钡臈l件拘束（見表二） 。法官就待證事實(shí)詢問當(dāng)事人，既可以在當(dāng)事人沒有提供任何證據(jù)的情形下決定進(jìn)行詢問，也可以在當(dāng)事人對其主張未提供足夠證據(jù)的情形下進(jìn)行詢問。第三，從具體情形來看，法官認(rèn)為有必要詢問當(dāng)事人的具體情形過于寬泛（見表三） 。無論是案件具體事實(shí)不清、待證事實(shí)雙方爭議較大、代理人對本案事實(shí)不清楚，還是當(dāng)事人提供證據(jù)存在瑕疵、涉案金額較大、涉嫌虛假訴訟等，法院都可以要求當(dāng)事人到庭接受詢問?？傮w上來說，實(shí)踐中法官就待證事實(shí)詢問當(dāng)事人具有絕對的主導(dǎo)地位，當(dāng)事人詢問的啟動幾乎不受任何限制，完全由法官自由裁量，只要有助于法院查明案件事實(shí)真相，法官就可以要求當(dāng)事人到庭接受詢問。在某種程度上，我國的實(shí)踐做法并未遵循《民訴解釋理解與適用》以及《新證據(jù)規(guī)定理解與適用》的具體要求。

表三 法院認(rèn)為有必要詢問當(dāng)事人的具體情形

表二 法院要求當(dāng)事人到庭接受詢問的證據(jù)情況

表一 法院要求當(dāng)事人到庭接受詢問的決定時間

（二） 問題歸納

通過上述分析不難看出，法官在當(dāng)事人詢問條件上享有絕對的自由裁量權(quán)，雖然能夠?qū)崿F(xiàn)當(dāng)事人詢問制度靈活適用的目的，但在實(shí)踐中隨之也帶來了一系列問題。

其一，現(xiàn)行當(dāng)事人詢問制度不利于當(dāng)事人陳述證據(jù)功能和主張功能的區(qū)分。當(dāng)事人身份的雙重性質(zhì)在學(xué)術(shù)上已經(jīng)得到了充分的討論，2012 年《民事訴訟法》對法定證據(jù)種類順序進(jìn)行調(diào)整，將“當(dāng)事人陳述”安排在書證、物證、視聽資料、證人證言等其他法定證據(jù)之前，強(qiáng)調(diào)了當(dāng)事人陳述在證據(jù)領(lǐng)域的獨(dú)立價值，鼓勵當(dāng)事人和法官對該類證據(jù)進(jìn)行更為有效的利用。但是，作為證據(jù)資料的當(dāng)事人陳述在大多數(shù)情況下與其主張、反駁、意見立場等表達(dá)交叉在一起，導(dǎo)致法官的識別過程存在一定困難，而訴訟中具體操作程序的缺失又再次加大了法官的識別難度[3]。2015 年《民訴解釋》第一百一十條新增當(dāng)事人詢問制度，意圖通過特定程序?qū)⒆鳛樽C據(jù)資料的當(dāng)事人陳述從一般的辯論程序中“剝離”出來。但是，上述實(shí)證考察的結(jié)果表明，當(dāng)事人陳述的雙重地位在實(shí)踐中并未得到明確區(qū)分。從內(nèi)容上來看，部分法官適用《民訴解釋》第一百一十條要求當(dāng)事人到庭接受詢問并非為了獲取相關(guān)證據(jù)資料，僅僅是為了讓當(dāng)事人能夠更直接的陳述與本案相關(guān)的事實(shí)問題，例如在正式庭審前因?yàn)榘讣痤~較大或者在庭審中因?yàn)榇砣岁愂霾磺宥螽?dāng)事人出庭接受詢問。從某種程度上說，不加限制的當(dāng)事人詢問制度在實(shí)踐中并未發(fā)揮其應(yīng)有的證據(jù)獲取功能，當(dāng)事人陳述獨(dú)立的證據(jù)價值也并未得到充分體現(xiàn)。

其二，現(xiàn)行當(dāng)事人詢問制度不利于法官中立性的維持。當(dāng)事人詢問的前提條件在整個當(dāng)事人詢問程序中看似是一個微不足道的問題，但實(shí)質(zhì)上它是關(guān)系著法官正當(dāng)履職以及當(dāng)事人程序保障的裁量選擇行為。法官能否對“有必要”進(jìn)行正確解讀決定了法官能否平等且中立地對待雙方當(dāng)事人，消極或過度詢問，會損害一方當(dāng)事人法益，造成審判不公后果，從而損害了裁判公信力與司法權(quán)威的確立[4]。因此，法官是否詢問、何時詢問當(dāng)事人是法官能動性和中立性在審判過程中的平衡與選擇。當(dāng)前《民訴解釋》并未就當(dāng)事人詢問設(shè)置具體的前提條件，實(shí)踐中法官詢問當(dāng)事人的隨意性在一定程度上會威脅法官的中立地位，不僅不利于庭審中保持良好的居中裁判形象，還有可能引發(fā)當(dāng)事人對法官是否正當(dāng)履職的質(zhì)疑。

（三） 原因剖析

在數(shù)千年的訴訟傳統(tǒng)中，我國受到職權(quán)主義訴訟模式的長期影響，庭審過程中極其強(qiáng)調(diào)法官職能的發(fā)揮，庭審的進(jìn)行在很大程度上由法官主導(dǎo)。1982 年《民事訴訟法（試行） 》的頒布被認(rèn)為是超職權(quán)主義訴訟模式的代表，法院在訴訟過程中可以根據(jù)自己的需要主動搜集和調(diào)查證據(jù)(6)1982 年《民事訴訟法（試行） 》反映出很強(qiáng)的職權(quán)干預(yù)色彩。首先，法院裁判不受當(dāng)事人雙方陳述的約束； 其次，法院不受當(dāng)事人主張證據(jù)范圍的限制，可以根據(jù)自己的需要主動搜集和調(diào)查證據(jù)（第五十六條第二款：人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地收集和調(diào)查證據(jù)） ；第三，在各種具體程序的啟動和終結(jié)方面，法院具有主動性和決定性（第一百一十四條：宣判前，原告申請撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定） 。。盡管后來民事訴訟法的多次修改對超職權(quán)主義訴訟模式進(jìn)行了修正，并逐步加大對當(dāng)事人權(quán)益及其程序主體地位的關(guān)注和保護(hù)，學(xué)術(shù)界也普遍認(rèn)為我國的訴訟模式正在經(jīng)歷著巨大的轉(zhuǎn)變，但是不可否認(rèn)傳統(tǒng)職權(quán)主義訴訟模式對我國訴訟制度的烙印依舊存在。其中，作為“職權(quán)干預(yù)型”程序結(jié)構(gòu)下的產(chǎn)物，法官通過詢問推動訴訟進(jìn)程、查明案件事實(shí)是其中最為顯著的特征之一。換句話說，在“職權(quán)干預(yù)型”程序結(jié)構(gòu)下，法律及相關(guān)司法解釋并不會就法院要求當(dāng)事人到庭接受詢問的決定時間、現(xiàn)有證據(jù)情況以及具體情形做出明確規(guī)定，這與我國職權(quán)主義的訴訟傳統(tǒng)一脈相承，而傳統(tǒng)的正義觀、民眾對事實(shí)真相的瘋狂追求和對程序價值的忽略客觀上也縱容了法官詢問行為的泛濫。

隨著訴訟模式改革的不斷深入，我們從早期的民事訴訟體系化、框架化的宏觀研究逐步向與此對應(yīng)的具體制度的微觀調(diào)整轉(zhuǎn)變。因此，探討在我國建立怎樣的當(dāng)事人詢問制度，以及如何使當(dāng)事人詢問制度在我國司法實(shí)踐中發(fā)揮其應(yīng)有功能成為我們必須解決的關(guān)鍵問題。需要注意的是，對當(dāng)事人詢問規(guī)范化運(yùn)行的討論應(yīng)該建立在辯論主義的前提上。具體來說，“在職權(quán)探知主義下，為了不侵害第三人的利益而存在著探究真實(shí)的強(qiáng)烈要求，為了發(fā)現(xiàn)真實(shí)而要求當(dāng)事人協(xié)助也顯得非常必要，因此在職權(quán)探知主義下，當(dāng)事人詢問并沒有補(bǔ)充性這種限制?！盵5]從域外經(jīng)驗(yàn)來看，許多國家對適用職權(quán)探知主義的案件進(jìn)行了特殊規(guī)定，例如，《日本人事訴訟法》第19 條第1 款明確規(guī)定當(dāng)事人詢問的相關(guān)規(guī)定并不適用于人事訴訟。在民事訴訟中對包含公共利益的民事案件采取法院職權(quán)探知主義，既符合現(xiàn)代法治的原則，又能夠維護(hù)公共利益和實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代民事訴訟目的[6]。

受辯論主義影響，也有學(xué)者認(rèn)為民事訴訟不具有法官依職權(quán)發(fā)現(xiàn)真實(shí)的問題，當(dāng)事人詢問違反了證明責(zé)任基本原則，屬于立法倒退，主張將其廢除[7]。但是，這種觀點(diǎn)是對辯論主義的極端解讀，缺乏對個案公正和法院職權(quán)的正確認(rèn)識。當(dāng)事人詢問屬于典型的職權(quán)調(diào)查規(guī)定，法院就案件事實(shí)主動詢問當(dāng)事人對事實(shí)發(fā)現(xiàn)具有基礎(chǔ)性意義，是一種后位的、輔助性“補(bǔ)充”查證的方式和手段，彰顯了司法對個案正義的關(guān)懷，為真相的發(fā)現(xiàn)提供多一層保障[8]。當(dāng)事人詢問作為事實(shí)發(fā)現(xiàn)的補(bǔ)充性手段，影響著法官在事實(shí)認(rèn)定過程中心證的增強(qiáng)或減弱，無論是出于踐行能動司法之理念還是確保法官居中裁判之目的，確有必要對當(dāng)事人詢問程序進(jìn)行科學(xué)細(xì)致的規(guī)定，對“人民法院認(rèn)為有必要”作出具體且具有可操作性的解釋。下文試圖從基本原則、緩和路徑、限制性規(guī)定三個方面對我國當(dāng)事人詢問制度進(jìn)行完善。

二、當(dāng)事人詢問之基本原則

大陸法系將當(dāng)事人詢問分為兩種原則。第一種為“當(dāng)事人詢問補(bǔ)充性原則”，即將法官詢問當(dāng)事人作為補(bǔ)充性的證據(jù)調(diào)查方法，負(fù)有舉證義務(wù)的當(dāng)事人所提供證據(jù)不足以令法院就待證事實(shí)形成確信，且無法提出其他證據(jù)方法的，才能準(zhǔn)用當(dāng)事人詢問制度進(jìn)行調(diào)查[9]。第二種“把法官詢問當(dāng)事人作為獨(dú)立的證據(jù)調(diào)查方法，并且將這種證據(jù)形式與其他證據(jù)處于同等位置，是否詢問當(dāng)事人由法官根據(jù)案件的具體情形來決定”[10]。在我國訴訟模式轉(zhuǎn)型的大背景下，討論當(dāng)事人詢問制度的適用原則問題顯得格外敏感，不僅需要借鑒域外先進(jìn)的立法成果，更主要的是要對我國現(xiàn)有制度以及實(shí)踐做法進(jìn)行深刻反思，避免對當(dāng)前的司法活動造成不必要的沖擊。

（一） 當(dāng)事人詢問基本原則之起源與發(fā)展

在最初設(shè)立當(dāng)事人詢問制度的奧地利，以及隨后引進(jìn)當(dāng)事人詢問制度的德國、日本、匈牙利等都將當(dāng)事人詢問補(bǔ)充性原則明確規(guī)定在法條之中作為該制度的立法基礎(chǔ)。其最大的特點(diǎn)在于當(dāng)事人詢問僅作為后位的、補(bǔ)充性的證據(jù)調(diào)查手段而存在，即只有在當(dāng)事人不能提供其他的證據(jù)方法或者法院基于已有的證據(jù)調(diào)查之結(jié)果不能獲得心證時才能啟動當(dāng)事人詢問程序。當(dāng)事人詢問的輔助性證據(jù)地位源于立法者基于當(dāng)事人本人與案件之利害關(guān)系所產(chǎn)生的懷疑與不信任，立法者從內(nèi)心認(rèn)為當(dāng)事人與訴訟案件具有利害關(guān)系，因此在訴訟過程中不會進(jìn)行客觀、真實(shí)的陳述，所以，對于當(dāng)事人陳述的證據(jù)價值，相對于其他證據(jù)方法的證據(jù)價值而言，較為薄弱[11]。

隨著當(dāng)事人詢問補(bǔ)充性原則的發(fā)展，各國也意識到在該原則指導(dǎo)下法官不能在第一時間聽取當(dāng)事人陳述，不僅消減了法官自由心證的可能范圍，不利于案件事實(shí)的發(fā)掘，而且有可能造成訴訟拖延，違背促進(jìn)訴訟之基本原則。對此，各國都進(jìn)行了相應(yīng)的調(diào)整。1983 年《奧地利民事訴訟法》率先廢除當(dāng)事人詢問之補(bǔ)充性原則，并擴(kuò)大了當(dāng)事人詢問制度的適用范圍?，F(xiàn)行《日本民事訴訟法》在規(guī)定當(dāng)事人詢問補(bǔ)充性同時規(guī)定了相應(yīng)的緩和要件，即當(dāng)事人同意且法院認(rèn)為合適的時候，可以優(yōu)先于證人詢問。盡管《德國民事訴訟法》仍嚴(yán)格貫徹當(dāng)事人詢問之補(bǔ)充性原則，但德國獨(dú)有的當(dāng)事人聽取制度很大程度上消減了當(dāng)事人詢問之補(bǔ)充性所可能產(chǎn)生的負(fù)面效果。概言之，當(dāng)前當(dāng)事人詢問補(bǔ)充性原則在理論上正遭受著巨大的質(zhì)疑和沖擊。

（二） 補(bǔ)充性原則否定說之再思考

如上所述，當(dāng)事人詢問補(bǔ)充性原則在各國遭受到了來自實(shí)務(wù)界和理論界的強(qiáng)烈批判。一方面，在補(bǔ)充性原則下，當(dāng)事人陳述不受其他證據(jù)方法的監(jiān)控，難免發(fā)生當(dāng)事人附和前期證據(jù)調(diào)查結(jié)果的現(xiàn)象，不僅不利于事實(shí)真相的發(fā)現(xiàn)，而且消減了法官自由心證的可能范圍；另一方面，補(bǔ)充性原則在證據(jù)調(diào)查順序上缺乏靈活性，法官就待證事實(shí)詢問當(dāng)事人受其他證據(jù)方法提出的影響，無法避免因先調(diào)查其他不必要證據(jù)所可能蒙受的程序上不利益，違背促進(jìn)訴訟之基本要求，造成訴訟拖延[12]。

但是，仔細(xì)分析不難發(fā)現(xiàn)，這些否定當(dāng)事人詢問補(bǔ)充性原則的觀點(diǎn)都存在著不同程度的漏洞，并非絕對不可動搖。首先，從訴訟進(jìn)程來看，當(dāng)事人詢問的補(bǔ)充性并不是造成訴訟拖延的絕對影響因素，訴訟的有效推進(jìn)往往取決于整個訴訟制度的有效合理安排，相反，補(bǔ)充性原則在一定程度上有助于當(dāng)事人更加主動地去搜集和保存其他能夠證明待證事實(shí)的證據(jù)；其次，從案件事實(shí)真相發(fā)掘來看，盡管在補(bǔ)充性原則下我們無法避免當(dāng)事人附和已調(diào)查證據(jù)之結(jié)果而進(jìn)行陳述的現(xiàn)象，但是這種觀點(diǎn)過于強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人陳述與證據(jù)調(diào)查結(jié)果之間的矛盾可能性，欠缺作為論據(jù)的說服力；最后，也是最為重要的一點(diǎn)，作為證據(jù)資料的當(dāng)事人陳述與作為訴訟資料的當(dāng)事人陳述截然不同，補(bǔ)充性原則僅對當(dāng)事人主張事實(shí)進(jìn)行證據(jù)調(diào)查的方式予以一定限制，在補(bǔ)充性原則下當(dāng)事人仍然可以在庭審中就案件事實(shí)發(fā)表自己的觀點(diǎn)，并不會阻礙審理的正常進(jìn)行。所以，否定說的觀點(diǎn)不能從根本上得到支持。

（三） 構(gòu)建我國“當(dāng)事人詢問補(bǔ)充性原則”之正當(dāng)性基礎(chǔ)

綜上分析，當(dāng)事人詢問究竟采取哪一種原則并不存在絕對的對與錯，作為一個立法選擇問題，如何正確處理當(dāng)事人詢問補(bǔ)充性原則問題的關(guān)鍵在于各國如何對“發(fā)現(xiàn)真實(shí)”、“促進(jìn)訴訟”以及“謹(jǐn)慎裁判”進(jìn)行綜合的考量與把握。我國《民訴解釋》第一百一十條從字面上并未明確我國當(dāng)事人詢問遵循何種原則，相關(guān)學(xué)術(shù)理論探討也未形成統(tǒng)一的學(xué)說。有學(xué)者從當(dāng)事人陳述虛假可能性以及現(xiàn)有司法實(shí)踐穩(wěn)定性的角度論證我國采用當(dāng)事人詢問補(bǔ)充性原則的穩(wěn)妥性[13]。也有學(xué)者從當(dāng)事人陳述證明價值角度論證我國應(yīng)當(dāng)限制甚至取消當(dāng)事人陳述在適用上的“補(bǔ)充性”[14]。筆者認(rèn)為，在當(dāng)前法治背景下，我國應(yīng)該堅持當(dāng)事人詢問補(bǔ)充性原則，即原則上將當(dāng)事人詢問作為補(bǔ)充性的證明手段，如果存在其他證明手段或者法官已就待證事實(shí)形成心證時，法官就不能啟動當(dāng)事人詢問程序。具體分析如下。

1.法庭審理的充實(shí)性要求。有德國學(xué)者指出，如果在證據(jù)調(diào)查中不堅持當(dāng)事人詢問補(bǔ)充性原則，那么法院很有可能在庭審較早時期就依職權(quán)對當(dāng)事人進(jìn)行詢問，但是這種心證獲取的方式恰恰犧牲了對庭審的充實(shí)性的要求，換句話說，法院為了盡早作出判決而有可能省略或壓縮證據(jù)調(diào)查的環(huán)節(jié)。但是日本學(xué)者高橋宏志認(rèn)為這種觀點(diǎn)過于強(qiáng)調(diào)對法官的不信任，且主要是針對德國國內(nèi)的情形，欠缺作為論據(jù)的說服力[15]。但是，此種論據(jù)在我國當(dāng)前司法環(huán)境下具有較強(qiáng)的說服力，這與我國審判實(shí)踐中法官所面臨的巨大辦案壓力不可分割。最高人民法院在答記者問時也明確表明，自員額制改革到位后，我國法官平均辦案數(shù)量、辦案效率已提升至2008 年的近3 倍?？梢韵胂裎覈ü僭诎讣k理上面臨著非比尋常的壓力，為了盡快審理結(jié)案，壓縮庭審證據(jù)調(diào)查時間在我國存在巨大的可能性。因此，在我國實(shí)踐中，如果對當(dāng)事人詢問不加任何限制，法庭審理的充實(shí)性將無法得到保障，從而很有可能加劇法官自由裁量權(quán)過大的問題。因此，在現(xiàn)階段我國采取當(dāng)事人詢問補(bǔ)充性原則更能確保庭審功能的充分發(fā)揮。

2.法官權(quán)力行使的合理分配。為了正確處理好人民群眾對司法的需求和期待，法官在案件糾紛處理過程中必須正確行使法官權(quán)力。如何讓法官權(quán)力的行使能夠得到最大化的實(shí)現(xiàn)，是擺在我們面前不容回避的問題。作為證據(jù)方法和作為辯論主體的當(dāng)事人的陳述二者密切相關(guān)，不論程序發(fā)生怎樣的變化，陳述主體不變，其內(nèi)容也不可能相去甚遠(yuǎn)[16]。如果法官釋明程序中的詢問能夠充分進(jìn)行，那么啟動收集證據(jù)資料的當(dāng)事人詢問程序的必要性也會大大減少；反之，如果法官釋明不充分，那么當(dāng)事人詢問將會耗費(fèi)更多時間(7)有日本學(xué)者指出：“只要慎重地實(shí)施了作為釋明處分的詢問，幾無必要實(shí)施作為證據(jù)調(diào)查的當(dāng)事人詢問?！眳⒁奫日]田邊公二：《英美型事實(shí)審理與大陸型事實(shí)審理》，載《民事訴訟的動態(tài)與背景》，弘文堂，1964 年版，第130 頁。轉(zhuǎn)引自段文波： 《〈民事訴訟法〉修改應(yīng)當(dāng)關(guān)注作為證據(jù)的當(dāng)事人》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》，2012 年第3 期，第113 頁。。但是，當(dāng)事人為訴訟主體抑或證據(jù)方法，其陳述的性質(zhì)完全不同，依職權(quán)詢問當(dāng)事人抑或?qū)Ξ?dāng)事人進(jìn)行釋明，其行為的后果也完全不同。在《民訴解釋》出臺以前，我國民事訴訟法中并未設(shè)置作為證據(jù)方法的當(dāng)事人調(diào)查規(guī)定，證據(jù)調(diào)查環(huán)節(jié)中的當(dāng)事人陳述淪為簡單的“開場白”。出于對權(quán)力行使合理配置的考量，確有必要將作為證據(jù)資料的當(dāng)事人陳述與作為訴訟資料的當(dāng)事人陳述予以區(qū)分。為避免在實(shí)踐中兩者發(fā)生不必要的混同，應(yīng)該將作為證據(jù)調(diào)查方法的當(dāng)事人詢問進(jìn)行“隔離”，而明確當(dāng)事人詢問補(bǔ)充性原則是當(dāng)前的不二之選，不僅可以實(shí)現(xiàn)法官權(quán)力之間的合理配置，還有助于當(dāng)事人陳述證明作用的充分發(fā)揮。

綜上，筆者認(rèn)為在當(dāng)前司法環(huán)境下，仍然應(yīng)該堅持當(dāng)事人詢問補(bǔ)充性原則。但是，我們也應(yīng)該注意到，過分強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人詢問的補(bǔ)充性確實(shí)有可能導(dǎo)致庭審僵化，在一定程度上有必要對我國的當(dāng)事人詢問補(bǔ)充性原則進(jìn)行緩和。

三、當(dāng)事人詢問之緩和路徑以及限制性規(guī)定

（一） 當(dāng)事人詢問之緩和路徑

1.當(dāng)事人詢問補(bǔ)充性原則緩和路徑之本土化選擇。當(dāng)事人詢問補(bǔ)充性原則能夠最大限度地解決當(dāng)前當(dāng)事人詢問所面臨的困境，但是嚴(yán)格遵守該原則確實(shí)不利于庭審的靈活進(jìn)行，因此，為了能夠應(yīng)對實(shí)踐中復(fù)雜多變的訴訟情形，有必要對當(dāng)事人詢問補(bǔ)充性原則進(jìn)行緩和化處理，避免因補(bǔ)充性原則適用而帶來新的實(shí)踐問題。從比較法視角出發(fā)，受補(bǔ)充性原則影響的絕大多數(shù)國家都對當(dāng)事人詢問的補(bǔ)充性原則進(jìn)行了緩和化的處理，在允許例外的范圍內(nèi)不必適用補(bǔ)充性原則，建立了全面靈活的當(dāng)事人詢問制度。《日本民事訴訟法》第207 條規(guī)定證人詢問原則上優(yōu)先于本人詢問，但法院認(rèn)為合適，并在聽取當(dāng)事人意見的基礎(chǔ)上，可以優(yōu)先詢問當(dāng)事人。日本有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)事人詢問制度在法官心證形成方面的補(bǔ)充性已基本消失，僅保留了詢問順序方面的補(bǔ)充性[17]。《德國民事訴訟法》第287 條、第426 條分別在確定損害或損害賠償數(shù)額、提出證書的特殊情形中，對當(dāng)事人詢問補(bǔ)充性進(jìn)行了例外規(guī)定。此外，奧地利在1983 年廢除當(dāng)事人詢問補(bǔ)充性原則之前，其民事訴訟法在以自由心證確定損害額或債權(quán)額、查明文書所在、查知勘驗(yàn)物件等情形范圍內(nèi)，承認(rèn)詢問當(dāng)事人不必適用補(bǔ)充性原則[18]。盡管各國在緩和路徑上采取了不同的處理方式，但是提高當(dāng)事人詢問的靈活性是完善當(dāng)事人詢問制度所必須解決的關(guān)鍵問題。

結(jié)合當(dāng)前實(shí)踐問題，筆者建議通過法律、司法解釋或指導(dǎo)性案例的做法明確法官詢問當(dāng)事人不受補(bǔ)充性原則限制的法定特殊情形，從而通過“糾紛類型化”的例外處理方式實(shí)現(xiàn)對當(dāng)事人詢問補(bǔ)充性的緩和，換句話說，我國當(dāng)事人詢問應(yīng)該遵循“補(bǔ)充性為原則，法定特殊情形為例外”的規(guī)定。

2.我國當(dāng)事人詢問緩和路徑之法定特殊情形。結(jié)合對現(xiàn)有法律、司法解釋、指導(dǎo)案例以及實(shí)踐考察的分析，以及對“發(fā)現(xiàn)真實(shí)”、“促進(jìn)訴訟”以及“謹(jǐn)慎裁判”之間的綜合考量，筆者認(rèn)為，我國當(dāng)事人詢問補(bǔ)充性原則緩和路徑之法定情形應(yīng)包括以下四類：

（1） 證據(jù)存在瑕疵可能影響案件事實(shí)認(rèn)定的情形。瑕疵證據(jù)是指，“在法定證據(jù)要件上存在輕微違法情節(jié)（俗稱“瑕疵”或“缺陷”） 的證據(jù)?！盵19]瑕疵證據(jù)的證據(jù)能力待定，可通過補(bǔ)正或合理解釋兩種方式得到挽救。其中，補(bǔ)正的方式包括當(dāng)事人同意、補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)以及補(bǔ)充證據(jù)。法院在必要時要求當(dāng)事人到庭接受詢問，有可能通過詢問使得該證據(jù)瑕疵獲得補(bǔ)正或者合理解釋；另一方面，當(dāng)事人的陳述作為獨(dú)立的證據(jù)種類，可以對原瑕疵證據(jù)予以補(bǔ)強(qiáng)。訴訟中的證據(jù)并非取之不盡用之不竭，我國民眾普遍法律意識不高，在證據(jù)保全、搜集方面能力有限，法官在對待瑕疵證據(jù)時應(yīng)該更加謹(jǐn)慎、仔細(xì)。因此，在證據(jù)出現(xiàn)瑕疵的情形下可以突破當(dāng)事人詢問補(bǔ)充性原則。

（2） 查明負(fù)有文書提出義務(wù)的當(dāng)事人是否持有文書或知悉文書所在的情形?！睹裨V解釋》第一百一十二條進(jìn)一步完善了2001 年《民事證據(jù)規(guī)定》第七十五條證明妨害規(guī)則，專門針對書證中適用證明妨害規(guī)則作出了明確規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，一方當(dāng)事人（指負(fù)有舉證責(zé)任當(dāng)事人） 若有證據(jù)證明書證因合理原因在對方當(dāng)事人控制之下，而當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不提交書證的，法院可以推定證據(jù)內(nèi)容不利于持有人。此時，若對方當(dāng)事人主張書證并不在其控制之下，那么法院有必要立即對當(dāng)事人進(jìn)行詢問，一方面可以及時對當(dāng)事人所說真實(shí)性進(jìn)行進(jìn)一步判斷，另一方面可以對書證所在進(jìn)行細(xì)致追查。因此在此種情況下，對書證持有人及時進(jìn)行詢問能夠最大限度發(fā)揮當(dāng)事人詢問制度靈活性的內(nèi)在要求，因此可以突破當(dāng)事人詢問補(bǔ)充性原則。

（3） 糾紛事實(shí)除當(dāng)事人陳述外無其他證據(jù)證明的情形。在審判實(shí)踐中確實(shí)存在某一待證事實(shí)除了當(dāng)事人陳述之外沒有其他證據(jù)的情形，特別是近年來民間借貸當(dāng)中有關(guān)資金來源及資金交付方式、還款期限、還款方式、利息計算的問題尤其突出。例如，借貸雙方約定利率過高，從而提前將利息從本金中扣除或者將利息作為新借條的情形。在這些情況下，作為認(rèn)定某一待證事實(shí)的唯一證據(jù)有必要在審理中對當(dāng)事人進(jìn)行詢問，也就沒有必要堅持當(dāng)事人詢問補(bǔ)充性原則。否則，將會引發(fā)大眾對法官公正裁判、盡責(zé)裁判的質(zhì)疑，不僅不利于法院權(quán)威的樹立，更有可能進(jìn)一步加劇當(dāng)事人與法院的對立情緒。大陸法系國家有觀點(diǎn)認(rèn)為如果沒有其他應(yīng)當(dāng)調(diào)查的證據(jù)，一開始便應(yīng)許可實(shí)施當(dāng)事人詢問，駁回當(dāng)事人詢問申請的做法因?yàn)轳g回了惟一的證據(jù)方法而違法[20]。所以，當(dāng)事人陳述作為待證事實(shí)唯一證據(jù)時，可以突破當(dāng)事人詢問補(bǔ)充性原則。

（4） 其他人民法院認(rèn)為確有必要突破補(bǔ)充性原則的情形。鑒于當(dāng)事人詢問制度發(fā)展時間短，立法經(jīng)驗(yàn)空白，糾紛案件日新月異等諸多原因，確有必要為當(dāng)事人詢問緩和路徑之法定特殊情形設(shè)立兜底性條款，以此解決立法滯后性所帶來的問題，更好地應(yīng)對訴訟中的多變情形。

（二） 當(dāng)事人詢問之限制性規(guī)定

法院是民事糾紛的裁判者，其基本定位應(yīng)當(dāng)是消極被動的，只能在符合法律規(guī)定的情形下，正當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)利[21]。基于程序公正和辯論主義原則的要求，法院在裁判過程中應(yīng)時刻保持自己的中立地位，避免打破個案中當(dāng)事人之間的平衡，造成對一方的“偏袒”或“歧視”。法院可以依職權(quán)就某待證事實(shí)詢問當(dāng)事人，但如果此時當(dāng)事人就該待證事實(shí)完全沒有提出任何證據(jù)，那么法院的詢問行為有可能導(dǎo)致其中立地位喪失。因此，對待證事實(shí)進(jìn)行詢問，當(dāng)事人必須已經(jīng)提供一定證據(jù)進(jìn)行證明，在此需要討論的是，當(dāng)事人就待證事實(shí)的證明需要達(dá)到何種程度，從而確保法官詢問的正當(dāng)性，限制法官恣意行使詢問權(quán)。

德國學(xué)者在該問題上存在兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人雖然沒有提出證據(jù)，但只要從當(dāng)事人雙方的言詞辯論中能夠得到支持當(dāng)事人主張最低限度的依據(jù)，法院即可依職權(quán)詢問當(dāng)事人，除此以外的其他場合，法院均不能依職權(quán)詢問任何一方當(dāng)事人。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，法院依職權(quán)詢問當(dāng)事人必須以待證事實(shí)已由當(dāng)事人提出證據(jù)予以證明，但未達(dá)到讓法官確信之心證程度為前提，即必須存在某種程度的蓋然性[22]。我國臺灣地區(qū)有學(xué)者認(rèn)為，在當(dāng)事人就待證事實(shí)的證明需要達(dá)到何種程度的問題上應(yīng)該根據(jù)不同情形進(jìn)行不同處理，即綜合考量接受詢問的當(dāng)事人與證據(jù)的接近程度、證據(jù)的不可替代性以及對當(dāng)事人提出其他證據(jù)方法的可期待性三方面因素。若當(dāng)事人越接近事情經(jīng)過、其陳述越不可替代，或者法院期待其提出其他證據(jù)的可能性越小，那么法院就應(yīng)該降低當(dāng)事人對該待證事實(shí)的證明程度，而法院詢問當(dāng)事人的必要性也就越高。相反，法院就應(yīng)該提高當(dāng)事人對該待證事實(shí)的證明程度，而法院詢問當(dāng)事人的必要性也就越低[23]。

鑒于我國民事訴訟發(fā)展之狀況，筆者認(rèn)為我國臺灣地區(qū)依具體情形決定當(dāng)事人對該待證事實(shí)的證明程度高低的做法過于冒險，也不利于當(dāng)事人詢問制度設(shè)立目的的實(shí)現(xiàn)。如果在法官啟動當(dāng)事人詢問程序中放置太多裁量性因素將導(dǎo)致法官在證據(jù)調(diào)查過程中權(quán)力過大，不僅不能解決當(dāng)前法官自由裁量權(quán)過大的問題，反而有可能加劇當(dāng)事人詢問隨意性較大的狀況。其次，德國“相當(dāng)蓋然性”學(xué)說設(shè)置的標(biāo)準(zhǔn)較高，有可能在一定程度上會加劇當(dāng)事人的舉證負(fù)擔(dān)，實(shí)踐中很容易限制當(dāng)事人詢問制度機(jī)能的發(fā)揮。因此，在中國當(dāng)前環(huán)境下筆者認(rèn)為，只要審理中出現(xiàn)支持當(dāng)事人主張最低限度的依據(jù)（也可理解為引起法官合理懷疑） ，并且當(dāng)事人所提供證據(jù)未使法官形成心證，就可以啟動當(dāng)事人詢問程序。其中，這里所說的依據(jù)可以是任何種類的證據(jù)，涵蓋學(xué)理上和立法上的所有分類情形。

結(jié)語

能否公正、及時地解決糾紛是判斷一個國家法治水平的重要標(biāo)準(zhǔn)之一，而法官能動性的發(fā)揮以及其中立地位的實(shí)現(xiàn)是該標(biāo)準(zhǔn)的題中之意。當(dāng)事人詢問制度是法官能動性發(fā)揮的重要組成部分，為應(yīng)對當(dāng)事人本人不出庭的實(shí)踐困境，查清案件事實(shí)，打開審理僵局具有重要作用。其中，當(dāng)事人詢問程序的規(guī)范化運(yùn)行直接關(guān)系著整個當(dāng)事人詢問制度機(jī)能的有效發(fā)揮以及最終的走向。鑒于當(dāng)事人本人與案件之利害關(guān)系，多數(shù)國家在最初設(shè)立當(dāng)事人詢問制度時均采取補(bǔ)充性原則。但是，隨著當(dāng)事人詢問補(bǔ)充性原則的發(fā)展，各國也逐漸意識到該原則不利于案件事實(shí)的發(fā)掘，而且有可能造成訴訟拖延，因此受補(bǔ)充性原則影響的絕大多數(shù)國家都對當(dāng)事人詢問的補(bǔ)充性原則進(jìn)行了緩和化的處理。從比較法視角來看，當(dāng)事人詢問遵循何種原則并不存在絕對的對與錯，作為一個立法選擇問題，應(yīng)當(dāng)對發(fā)現(xiàn)真實(shí)、促進(jìn)訴訟以及謹(jǐn)慎裁判三者進(jìn)行綜合考量與把握，確保當(dāng)事人詢問制度與訴訟法基本原則相契合。在我國，當(dāng)事人詢問制度的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)從當(dāng)事人詢問之基本原則、緩和路徑、限制性規(guī)定三方面進(jìn)行分析，并建立以“補(bǔ)充性為原則，法定特殊情形為例外，引起法官合理懷疑為限制”的當(dāng)事人詢問制度，為當(dāng)事人詢問制度的規(guī)范化運(yùn)行提供最可靠的依據(jù)。當(dāng)然，當(dāng)事人詢問不是一個簡單的技術(shù)性規(guī)定，它與諸多民事訴訟法理念、結(jié)構(gòu)相融合，仍然有許多問題值得我們進(jìn)一步探討。筆者相信，當(dāng)事人詢問制度的證據(jù)價值、理念價值將獲得越來越多的關(guān)注，相關(guān)司法解釋也將對其適用進(jìn)行更為科學(xué)、細(xì)致的安排。