債權(quán)人保護(hù)視角下的股權(quán)代持結(jié)構(gòu)

摘要：現(xiàn)實(shí)生活錯綜復(fù)雜，股權(quán)代持往往基于很多原因發(fā)生又通過不同形式表現(xiàn)出來，但萬變不離其宗：內(nèi)部關(guān)系上，實(shí)際投資人與名義股東之間的關(guān)系是以代持股協(xié)議為基礎(chǔ)的合同關(guān)系;對外關(guān)系上，根據(jù)商事外觀主義原則，名義股東為公司股東，實(shí)際投資人依代持股協(xié)議享受投資利益。對各類債權(quán)人保護(hù)問題的討論皆以此為基礎(chǔ)展開。

股權(quán)代持作為一種投資方式，在現(xiàn)代商事活動中比較常見。因?yàn)楣蓹?quán)代持本身所具有的隱蔽性以及法律對此規(guī)定的不完善經(jīng)常出現(xiàn)股權(quán)代持相關(guān)人為利驅(qū)使，規(guī)避法律，損害債權(quán)人利益的情況。

一、股權(quán)代持的形成原因和表現(xiàn)形式

股權(quán)代持形成原因的復(fù)雜性是債權(quán)人難以自我保護(hù)的原因所在。

造成股權(quán)代持的原因不計其數(shù)，但可以抽象歸納為兩種，即被動代持和主動代持。所謂被動代持，主要是指受股權(quán)變更登記規(guī)則的影響而形成的股權(quán)代持關(guān)系，我們不討論這種情況。

主動型的代持又有兩種基本的情況，其一和規(guī)避法律、公司章程無關(guān)。比如因?yàn)閭€人隱私等原因不愿意公開身份，這是法律不禁止股權(quán)代持的原因之一。其二就是規(guī)避法律和公司章程型，這類現(xiàn)象是有限公司股權(quán)代持中最為廣泛的，也是我們重點(diǎn)討論的一類現(xiàn)象。

以規(guī)避法律和公司章程為目的的股權(quán)代持表現(xiàn)形式多種多樣：有的是要規(guī)避法律對投資主體的限制。如《公務(wù)員法》就明確禁止公務(wù)員從事或參與盈利性活動;有的是要規(guī)避法律對股東人數(shù)的限制。我國《公司法》就明確規(guī)定：有限責(zé)任公司由五十個以下股東出資設(shè)立。[1]因此，超過的股東便不能將自己的姓名記載于股東名冊之上，只能由他人代持，做該公司的“隱名股東”;更有甚者本身不符合政策優(yōu)惠條件，通過股權(quán)代持享受政策優(yōu)惠。根據(jù)《合同法》52條相關(guān)規(guī)定，上文所述與規(guī)避法律、公司章程有關(guān)的股權(quán)代持協(xié)議可能違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，導(dǎo)致該代持股協(xié)議無效，名義股東與出資人之間根本就不能形成股權(quán)代持關(guān)系，所以沒有必要討論在這種情況下對債權(quán)人的保護(hù)問題。 [2]因此，我們下面要討論的對債權(quán)人保護(hù)問題都是在代持股協(xié)議有效、股權(quán)代持關(guān)系存在的情況下展開的。

二、股權(quán)代持內(nèi)部關(guān)系

股權(quán)代持關(guān)系不同于合伙、信托、代理關(guān)系，它有其獨(dú)特性，不宜把它等同于任何一種其他關(guān)系。股權(quán)代持表現(xiàn)形式多種多樣，其雙方的關(guān)系究竟該怎樣概括呢？我認(rèn)為，實(shí)際投資人與名義股東之間就是一種合同關(guān)系，實(shí)際投資人和名義股東必須要有建立股權(quán)代持關(guān)系的共同意思表示，互相約定權(quán)利義務(wù)，最終由實(shí)際投資人出資但不顯名的方式完成投資。

三、股權(quán)代持外部關(guān)系（股東資格認(rèn)定）

通過上文，我們已經(jīng)厘清了股權(quán)代持中實(shí)際投資人與名義股東之間的關(guān)系，即股權(quán)代持結(jié)構(gòu)的內(nèi)部關(guān)系。那么，對外關(guān)系上，究竟誰應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，實(shí)際投資人還是名義股東？學(xué)者們對此意見不一，概括而言可以分為實(shí)質(zhì)說、形式說以及折中說三種。[3]

在筆者看來，形式說與折中說相比較下，形式說更有說服力。原因在于：第一，商事行為注重效率，兼顧公平。而形式說以證明材料為確認(rèn)股東身份的唯一標(biāo)準(zhǔn)，可以極大提高商事活動的效率;第二，折中說會破壞有限公司人合性。折中說雖然在對外關(guān)系上是讓名義股東站出來承擔(dān)責(zé)任，但對內(nèi)關(guān)系上依然認(rèn)為實(shí)際投資人才是公司真正股東。其他股東極有可能在同意名義股東成為公司股東時并不知道實(shí)際投資人的存在，也極有可能不愿意實(shí)際投資人成為公司股東。如果按折中說理論，其他股東根本沒有辦法阻止實(shí)際投資人成為公司股東，這將對公司運(yùn)營產(chǎn)生極大負(fù)面影響;第三，折中說實(shí)際上違反了現(xiàn)行公司法。現(xiàn)行公司法認(rèn)為，股東權(quán)利基于其股東身份，雖然這似乎與《<公司法>司法解釋三》第二十三條相左，但根據(jù)法律文本效力優(yōu)于法律解釋的原則，可推知，現(xiàn)行法律在股權(quán)歸屬問題上還是更加傾向商事外觀主義原則，即形式說。

四、債權(quán)人的類型化及分別保護(hù)

通過上文的分析，我們已經(jīng)知道了股權(quán)代持中名義股東才是真正的公司股東，這是保護(hù)債權(quán)人利益的前提。根據(jù)債權(quán)債務(wù)關(guān)系中相對人的不同，我們可以將債權(quán)人分為兩種：公司債權(quán)人和非公司債權(quán)人。

1.對公司債權(quán)人的保護(hù)。首先是實(shí)際投資人出資存在瑕疵的情況，《<公司法>司法解釋三》第二十六條規(guī)定：“公司債權(quán)人以登記于公司登記機(jī)關(guān)的股東未履行出資義務(wù)為由，請求其對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，股東以其僅為名義股東而非實(shí)際投資人為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持?！笨梢钥闯觯x股東與實(shí)際投資人之間的代持股協(xié)議不具有對抗第三人的效力，名義股東因其股東地位獨(dú)立承擔(dān)出資義務(wù)，當(dāng)然，事后可以依據(jù)協(xié)議向?qū)嶋H投資人追償。[4]

2.與股權(quán)交易有關(guān)的非公司債權(quán)人。根據(jù)上文商事外觀主義的邏輯，名義股東為公司的實(shí)際股東，有權(quán)將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，至于此舉是否經(jīng)過實(shí)際投資人同意，并不影響轉(zhuǎn)讓效力?！?公司法>司法解釋三》第二十五條也規(guī)定，名義股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，實(shí)際投資人不能以享受實(shí)際權(quán)利為由主張?zhí)幏中袨闊o效。[5]名義股東未經(jīng)實(shí)際投資人同意轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，參照善意取得處理。而實(shí)際投資人由于不是法律上的公司股東，無權(quán)處分股權(quán)，所以實(shí)際投資人轉(zhuǎn)讓股權(quán)行為無效，也就不存在與實(shí)際投資人進(jìn)行股權(quán)交易的非公司債權(quán)人。

3.與股權(quán)交易無關(guān)的非公司債權(quán)人。此類債權(quán)人的產(chǎn)生有兩種情況，分別是因名義股東個人債務(wù)履行不能，股權(quán)被債權(quán)人申請執(zhí)行和因?qū)嶋H投資人個人債務(wù)履行不能，對股權(quán)的實(shí)際收益權(quán)被債權(quán)人申請執(zhí)行。在名義股東因個人債務(wù)履行不能的情形下，債權(quán)人主張執(zhí)行其代持股權(quán)是應(yīng)該被支持的。第二種情況，實(shí)際投資人不是法律上的股東，所以債權(quán)人無法對股權(quán)申請執(zhí)行，但其享有對代持股份的收益權(quán)，可以用來抵充債務(wù)。

參考文獻(xiàn)

[1]王建文.再論股東未屆期出資義務(wù)的履行[J].法學(xué).2017.（9）：80-88.

[2]鄧綱、吳英霞.穿透式監(jiān)管如何嵌入合同治理———以“天策公司和偉杰公司股權(quán)代持糾紛一案”為例[J].安徽大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）.2019.（3）：108-115.

[3]朱慈蘊(yùn).商事法論集第28卷[M] .北京：法律出版社，2016.150-153.

[4]王瑩瑩.《證券法》2019年修訂背景下股權(quán)代持的區(qū)分認(rèn)定[J].法學(xué)評論.2020.（3）：158-169.

[5]顧功耘.公司法律評論2011年卷[M] .上海：上海人民出版社，2011.115-125.

作者簡介：李智迅（1996-），男（漢），湖南常德，湘潭大學(xué)法學(xué)院·知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院碩士研究生，研究方向：主要為公司法方向、合同法方向。

（湘潭大學(xué)法學(xué)院·知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院?湖南?湘潭?411105）