高校政府采購科研儀器合同履行管理探究

王鳴彥， 吳 炎， 劉 揚， 謝穎佳

（華東理工大學(xué)采購與招投標(biāo)管理中心，上海200237）

0 引 言

高校是使用財政性資金依法開展采購行為的重要主體之一，如何科學(xué)合理地完善高校的政府采購管理體制，最大限度地提升高校財政資金的使用效益，充分實現(xiàn)高等教育內(nèi)涵式發(fā)展，是全面深化改革的一項重要任務(wù)［1］。

從目前的實際情況來看，全國越來越多的高校重視政府采購工作的功能和效益，建立獨立的政府采購集中管理部門，但管理和監(jiān)督的重點更多地集中于對采購過程的嚴(yán)格把控，而對采購環(huán)節(jié)結(jié)束之后，采購合同的履行、采購結(jié)果的驗收環(huán)節(jié)卻重視不夠，程序上仍有較大的改善空間。

進口設(shè)備是高?！半p一流”建設(shè)的重要物資支撐條件，進口設(shè)備的采購和管理已成為學(xué)校的重要工作之一［2-3］。進口設(shè)備采購常常會面臨信息不對稱、匯率波動大、采購周期長、資金風(fēng)險高等不可預(yù)見的客觀因素影響，因此也較容易遇到供應(yīng)商在中標(biāo)之后無法按照采購文件確定的事宜進行履約的情況，政府采購合同的履行效果決定了是否能夠?qū)崿F(xiàn)政府采購的預(yù)期目標(biāo)［4］，這種不能履約的情況會嚴(yán)重影響采購結(jié)果，導(dǎo)致之前的整個政府采購活動前功盡棄。

1 政府采購合同管理現(xiàn)有的相關(guān)法規(guī)

《政府采購法》中明確規(guī)定，政府采購合同應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)、成交通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)完成簽訂，任何人都不可以擅自變更采購文件確定的事項，否則要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

如果出現(xiàn)不變更合同內(nèi)容，供應(yīng)商實在無法履約的情況，就只能認(rèn)作供應(yīng)商拒絕簽訂合同處理，采購人可以選擇按推薦順序重新確定中標(biāo)供應(yīng)商或者重新開展政府采購活動，對于拒簽合同的供應(yīng)商則會根據(jù)影響嚴(yán)重程度，判以一定金額的經(jīng)濟賠償及期限內(nèi)禁止參加政府采購活動、吊銷營業(yè)執(zhí)照等懲罰措施。雖然，現(xiàn)有的法律規(guī)定能對失信供應(yīng)商有所懲罰，卻無法真正有效保障采購人的采購目標(biāo)。通常情況下，一臺進口儀器需要花費2個多月的采購時間，如果因為履約不能而推翻之前的所有采購工作，重新開展采購程序，會嚴(yán)重影響學(xué)校的教學(xué)、科研任務(wù)。同時，進口設(shè)備常常存在只有唯一一家供應(yīng)商有供貨能力的情況，重復(fù)開展采購工作，只會重復(fù)消耗采購人的時間和精力，而且也不具備價格談判優(yōu)勢，況且如果因為履約不能導(dǎo)致供應(yīng)商多年之內(nèi)無法進行政府采購活動，只會導(dǎo)致采購人的采購目標(biāo)無法實現(xiàn)。那么遇到這種情形，采購人如何才能在保證采購程序合法合規(guī)的前提下，提高經(jīng)費使用效益，并買到能滿足采購需求的產(chǎn)品？

2 政府采購合同管理的法律適用困境

在討論這個問題之前，首先要明確一下政府采購合同的性質(zhì)，針對這個問題，目前主要存在行政、民事及行政私法合同說等主流觀點［5］。按照《政府采購法》，當(dāng)政府采購合同遇到供應(yīng)商不能履約的情況時，可以依據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定進行處理。而根據(jù)《合同法》，只要當(dāng)事人雙方協(xié)商一致，就可以變更合同，只需要按照相關(guān)法律法規(guī)辦理相應(yīng)手續(xù)。

但是，政府采購行為的主體、使用的資金以及維護的利益都有其特殊性，因此，政府采購合同并不能完全等同于一般民事合同?，F(xiàn)有的法律規(guī)范對于政府采購合同履行的管理和制度過于籠統(tǒng)，無法完全適應(yīng)政府采購活動的需要［6-10］?！墩少彿ā芬?guī)定了兩種可以變更合同的情況：第1種情況是在政府采購合同履行過程中出現(xiàn)需要追加采購金額的情況，只要金額不超過一定的限額，就可以直接簽訂補充合同。第2種情況是合同繼續(xù)履行會有損于國家和社會公共利益。然而，法規(guī)中對于損害國家利益和社會公共利益的具體情形沒有明確，實際操作過程中也沒有可以依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。《中華人民共和國政府采購法實施條例》中指出，中標(biāo)供應(yīng)商沒有正當(dāng)理由不能拒絕與采購人簽訂政府采購合同。那么什么情形可被判斷為正當(dāng)理由，市場行情變化或者政策變化等不可抗力因素能否成為供應(yīng)商拒簽或者變更合同的正當(dāng)理由？

這些都是需要進一步明確的問題，我國應(yīng)該盡快完善有關(guān)政府采購合同管理的立法，更全面明確地界定政府采購合同的屬性、締約程序、爭議解決機制、合同的變更和解除機制以及相關(guān)的法律責(zé)任等，并在立法的前提下，大力推動高?？蒲袃x器設(shè)備，尤其是進口儀器采購合同管理的相關(guān)制度。國際上幾乎沒有國家將政府采購合同完全劃歸為民事合同，在此，非常有必要考察一下其他國家是如何處理供應(yīng)商不能履約時政府采購合同的變更問題，相信會有很好的借鑒意義。

3 歐盟采購指令的相關(guān)規(guī)定

關(guān)于美國公共采購合同的管理舉措，不少學(xué)者都進行過相關(guān)研究，美國政府采購有較為完善的監(jiān)管體系，設(shè)置了專門的合同申訴處理機構(gòu)，在合同履行過程中出現(xiàn)爭議時可向這些機構(gòu)申訴，尋求及時、公正的解決方法［11-12］，孫景怡［7］在借鑒美國《聯(lián)盟采購條例》的基礎(chǔ)上，提出我國應(yīng)該建立以合同官制度為核心的采購人內(nèi)控體系。本文主要針對歐盟頒布的政府采購合同管理相關(guān)規(guī)定進行詳細(xì)探究。

1970年，歐盟第一次頒布政府采購相關(guān)法令，隨后進行了多次增補和修訂，20世紀(jì)90年代為了與國際接軌，還根據(jù)WTO制定的《政府采購協(xié)議》對相關(guān)政府采購法令做了修改，并于2014年出臺了最新版的《政府采購指令》。該指令的設(shè)立原則肯定了政府采購規(guī)則應(yīng)兼具剛性和靈活性，即政府采購規(guī)則一定要規(guī)范，這樣才能夠最大限度地實現(xiàn)公平競爭，但采購過程中變化因素較多，因此，也非常有必要賦予政府采購活動一定的靈活性［13］。

指令規(guī)定了政府采購合同和框架協(xié)議可進行修改，而無須重新開展采購活動必須滿足的幾種情況：①無論涉及采購金額大小，在初始合同中有明確、清晰的復(fù)審性和選擇性條款，規(guī)定允許被修改和選擇的范圍和限制，以及可以使用這些條款的條件。同時，這些修改和選擇性條款不可以改變初始合同或框架協(xié)議的整體屬性；②由原供應(yīng)商提供初始采購之外必要的工程、服務(wù)或貨物；③由于經(jīng)濟或技術(shù)原因無法履約，必須要對初始采購中的設(shè)備、服務(wù)或裝置進行互換性或互操作性的修改，且這種修改必須是由于無法預(yù)見的情況所造成的；④如果重新開展采購活動，會給采購人造成重大不便或大量重復(fù)費用；⑤價格漲幅不超過原合同或原框架協(xié)議價值的50%。如果進行了多次連續(xù)修改，則該限制應(yīng)適用于每次修改的價值。

指令還指出，只要初始合同的復(fù)審性和選擇性條款規(guī)定明確，那么如果原供應(yīng)商因重組（包括接管、合并、收購或破產(chǎn)）而成為一個新的供應(yīng)商，且新供應(yīng)商符合最初確定的定性選擇標(biāo)準(zhǔn)，則可以完全或部分取代原供應(yīng)商履行合同，但前提是這不需要對合同進行其他實質(zhì)性修改，且并非旨在規(guī)避該指令。此外，根據(jù)該指令，如果合同修改的價值低于以下兩個數(shù)值：服務(wù)和貨物項目變更的金額低于初始合同價值的10%，工程類項目低于初始合同價值的15%，則無須核實是否滿足上述規(guī)定的條件，就可以在不重新開展采購活動的情況下變更合同，但前提是變更不得改變合同或框架協(xié)議的整體屬性，且如果連續(xù)多次變更，應(yīng)當(dāng)以連續(xù)變更累計凈值為基礎(chǔ)評估價值。同時，采購人應(yīng)在相應(yīng)媒體上發(fā)布合同變更公告，且公告中必須列明的信息和公布方式也有相應(yīng)規(guī)范。

同時，指令明確指出，無論項目涉及金額的大小，合同所做的變更不可以是實質(zhì)性修改，這里的實質(zhì)性修改是指：①修改提出了一些條件，而如果這些條件是初始采購要求的一部分，則可以接納最初選定的候選人以外的其他候選人，或可以接受原先接受的投標(biāo)書以外的投標(biāo)書，或?qū)⑽鄥⑴c采購活動的人；②修改以有利于供應(yīng)商的方式改變了合同或框架協(xié)議的經(jīng)濟平衡，而這種方式并沒有存在于初始合同或框架協(xié)議中；③修改大大擴大了合同或框架協(xié)議涵蓋的范圍；④新的供應(yīng)商在不滿足相關(guān)規(guī)定的情況下，取代了采購人最初授予合同的供應(yīng)商。

指令還指出，在符合指令規(guī)定的允許進行合同變更的情況之外，對公共合同或框架協(xié)議有效期內(nèi)的任何修改，都需要重新開展采購活動。除此之外，歐盟還要求各成員國針對政府采購建立具體的審查機制，具體的審查程序則根據(jù)每個國家的國內(nèi)法而定。

4 對于我國高?？蒲袃x器合同管理制度的啟示

歐盟《政府采購指令》明確了政府采購活動的基本原則是“value for money”，即追求以最少的支出謀取最佳的質(zhì)量和效益，這與我國深化改革創(chuàng)新科研管理和運作機制的要求不謀而合［14］。政府采購工作是嚴(yán)肅的，需要遵守嚴(yán)格的法律規(guī)范，任何人都不可以擅自對政府采購合同進行實質(zhì)性變更，但受現(xiàn)實存在的一些客觀因素影響，合同在履行過程中出現(xiàn)變更情況難以避免，因此，必須出臺嚴(yán)謹(jǐn)、全面、操作性強的合同變更管理規(guī)范和制度。

4.1 嚴(yán)格的變更原則

①合同變更行為必須有一個前提，就是由于無法預(yù)見的客觀原因所造成的，如遇到重大變故、政策調(diào)整或是其他不可抗力的影響等。當(dāng)事人雙方都不可以以任何不合理的主觀理由，或是將工作人員不專業(yè)、不嚴(yán)謹(jǐn)操作導(dǎo)致的失誤，作為申請變更合同內(nèi)容的理由。②變更的內(nèi)容不可以影響采購范圍和對供應(yīng)商的要求，也就是說如果合同的變更，會導(dǎo)致符合條件的潛在供應(yīng)商范圍的改變，這樣就會損害原有采購行為的公平公正性，這種情況下的合同變更行為有違政府采購的核心原則，是不被允許的。③合同變更后的供應(yīng)商除非是因重組等原因而變更，且新供應(yīng)商必須符合采購工作的各種規(guī)范和要求，否則合同授予方不得變更。④變更合同的結(jié)果必須對采購人來說更為有利，能夠減少采購人時間和資金的額外付出，并能保障采購人用最少的支出獲得最佳的效益，這是由政府采購行為的公共屬性所決定的。至于，什么是無法預(yù)見的不可抗力情形，是否變更后對采購人更加有利，需要出臺詳盡具體的評判標(biāo)準(zhǔn)和管理制度，明確合同的締結(jié)、履行、監(jiān)督等全過程的程序，以及政府采購雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)［15］。

4.2 明確的規(guī)定和限制

在滿足變更合同基本原則的同時，采購人還應(yīng)在簽訂初始合同時，通過設(shè)定復(fù)審條款或選擇性條款的方式，規(guī)定在什么情況下可以對合同進行修改。例如：因為技術(shù)變化或是貿(mào)易形勢變化等原因，中標(biāo)價格允許變動的幅度、交貨期允許延長的期限等。在儀器的操作和維護期間出現(xiàn)技術(shù)困難必須變更合同內(nèi)容時，也應(yīng)該要有足夠明確的條款。初始合同中不僅應(yīng)該包括日常維護的條款，還應(yīng)該規(guī)定為確保公共服務(wù)的實施而可能需要的特別維護條款等，規(guī)范條款必須做到可評判、可驗證。尤其重要的是，對違規(guī)變更政府采購合同的行為會產(chǎn)生的行政與民事賠償責(zé)任要做出明確的規(guī)定，確保采購初始合同的科學(xué)合理、具體全面。

當(dāng)然，這就要求采購人簽訂初始合同之前一定要經(jīng)過周密的市場調(diào)研，清晰掌握相關(guān)產(chǎn)品的市場供需情況、交付能力和售后服務(wù)能力等涉及供應(yīng)商成本和風(fēng)險，可能影響供應(yīng)商履約的因素。采購人應(yīng)當(dāng)充分分析采購活動、合同條款和合同履行過程中可能出現(xiàn)的各類風(fēng)險，明確可以采取的回避、轉(zhuǎn)移和控制風(fēng)險的措施，盡量避免臨時性的突發(fā)采購。

4.3 全面的審查制度

采購人除了關(guān)注采購前期調(diào)研、論證和立項環(huán)節(jié)之外，還要將合同履行管理作為政府采購內(nèi)控管理的重點內(nèi)容，加強內(nèi)部控制和風(fēng)險管理。高校應(yīng)當(dāng)在立法的基礎(chǔ)上，細(xì)化內(nèi)部采購合同的管理制度，規(guī)定允許變更合同的采購項目類型，明確合約履約情況的風(fēng)險、變更情形及標(biāo)準(zhǔn)的評判、變更措施的操作規(guī)范等環(huán)節(jié)的組織者、參與者及相應(yīng)的職責(zé)分工，明確具體的工作流程、時間要求和執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)。

高校內(nèi)部應(yīng)組織建立采購合同變更審查機制，根據(jù)具體工作實際確定可以開展采購合同變革審查的項目類別和范圍。審查機制的成員應(yīng)當(dāng)包括本單位的采購、財務(wù)、審計、法務(wù)、紀(jì)委監(jiān)察和具體用戶單位等機構(gòu)，并可以根據(jù)項目的實際情況，邀請相關(guān)領(lǐng)域的專家、行業(yè)協(xié)會和第3方機構(gòu)一并參與對采購項目合同變更事宜的審查工作。審查工作應(yīng)該涉及兩個環(huán)節(jié)，第1個環(huán)節(jié)是對初始合同的審查：合同類型和條款是否適應(yīng)特殊采購項目的特點，是否有利于鼓勵市場競爭、合理分擔(dān)風(fēng)險，對履約過程中可能出現(xiàn)的影響采購項目執(zhí)行時間和效益的各類風(fēng)險是否做出充分預(yù)期，是否擬定了風(fēng)險管理措施，合同中復(fù)審條款或選擇性條款是否明確、細(xì)化、可驗證、有操作性等。第2個環(huán)節(jié)是對申請變更合同內(nèi)容的審查：①是否符合采購合同變更的根本原則；②合同變更后的金額是否符合相關(guān)采購、財務(wù)、資產(chǎn)管理的制度規(guī)定；③是否充分體現(xiàn)了政府采購政策和公平、公正、誠實守信的原則；④初始合同中的復(fù)審條款或選擇性條款是否有明確約定等。

采購人應(yīng)當(dāng)要妥善保存采購全過程的各項文件，尤其是合同履行環(huán)節(jié)的相關(guān)文件，從合同變更申請、審核、批準(zhǔn)到最終簽訂的補充協(xié)議等每一個步驟都要有清晰完整的記錄，真實反映出各項具體的決策行為。

5 結(jié) 語

在高等教育“雙一流”建設(shè)的背景之下，我國高校科研采購專項資金的投入一直在不斷增加，高?？蒲袃x器采購管理工作是一項較為復(fù)雜的系統(tǒng)工程，在學(xué)校教學(xué)、科研工作中起到重要作用［16］，優(yōu)化科研儀器設(shè)備，尤其是進口設(shè)備的采購與管理過程具有極為重要的現(xiàn)實意義。高校政府采購人員及具體的設(shè)備管理人員一定要增強對政府采購合同的履約管理，在不斷完善的立法制度下，建立詳盡具體的高校政府采購設(shè)備合同管理制度，不斷強化采購人主體責(zé)任，并通過完備的規(guī)章制度賦予采購人相應(yīng)的自主采購權(quán)和終身責(zé)任義務(wù)，推動采購活動從“程序?qū)颉毕颉敖Y(jié)果導(dǎo)向”轉(zhuǎn)變［17-18］，從而真正實現(xiàn)政府采購的目的。