WTO臨時上訴仲裁機制：性質(zhì)、困境和前景

劉 瑛

世界貿(mào)易組織（WTO）的爭端解決上訴機構(gòu)已經(jīng)由于美國一意阻撓上訴機構(gòu)成員遴選于2019年12月11日起停擺。由于《爭端解決規(guī)則和程序的諒解》（DSU）第17條明確規(guī)定爭端方可以就專家小組報告提起上訴，上訴機構(gòu)停擺就蘊含了爭端解決懸而未決的風(fēng)險。事實上，現(xiàn)實的危機開始得更早一些。如加拿大早在2019年6月4日就對“加拿大訴美國對加拿大軟木材反傾銷措施中使用區(qū)別定價方法案”的專家組報告提出了上訴；①United States-Anti-Dumping Measures Applying Differential Pricing Methodology to Softwood Lumber from Canada，DS534，https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds534_e.htm，2021-2-10.又如2019年8月15日美國就“印度訴美國可再生能源案”提起了上訴，8月20日印度也提出上訴。②United States-Certain Measures Relating to the Renewable Energy Sector，DS510，https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds510_e.htm，2021-2-10.而對這兩起上訴，上訴機構(gòu)均因長期缺員且排隊案件太多，無法在90天內(nèi)停擺前作出裁決，上訴日期更接近停擺時間的案件當(dāng)然也不可能得到上訴機構(gòu)報告。上訴機構(gòu)停擺后，2020年1月16日，作為“印度訴美國對印度某些熱軋?zhí)间摫獠漠a(chǎn)品的反補貼措施案”的爭端方，印度和美國向WTO爭端解決機構(gòu)（DSB）發(fā)送了一份聯(lián)合函件，表示鑒于上訴機構(gòu)已經(jīng)停擺，雙方將通過真誠的討論以尋求積極的解決爭端的辦法，并在可以再度設(shè)立上訴庭時申請或考慮申請上訴；①Joint Communication from India and the United States，United States-Countervailing Measures on Certain Hot-Rolled Carbon Steel Flat Products from India，WT/DS436/22，2020-1-16，https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=q:/WT/DS/436-22.pdf&Open=True，2021-2-10.而在“加拿大訴美國對加拿大軟木材反補貼措施”一案中，美國選擇了另一種做法，即于2020年9月28日對專家小組報告提起上訴。②United States-Countervailing Measures on Softwood Lumber from Canada，DS533，https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds533_e.htm，2021-2-10.而無論采用哪種方式，都阻滯了DSB通過專家小組報告。鑒于WTO爭端解決機制對維護WTO規(guī)則之治的核心作用，這些“無效”上訴將使WTO從“規(guī)則導(dǎo)向”（rule oriented） 向“權(quán)力導(dǎo)向”（power oriented） 移動。〔1〕絕大多數(shù)WTO成員均在積極尋求恢復(fù)上訴機制的運作，學(xué)者們也列舉了各種可能〔2〕，最具可行性的則是DSU第25條所規(guī)定的仲裁。2020年4月30日，歐盟、中國等19個成員向DSB通報了《依據(jù)DSU第25條的多方臨時上訴仲裁安排》（Multi-Party Interim Appeal Arbitration Arrangement Pursuant to Article 25 of the DSU，以下簡稱MPIA），確立了臨時替代DSB上訴審議程序的上訴仲裁機制。MPIA是WTO成員維護爭端解決機制乃至WTO多邊體制的應(yīng)急之策，其創(chuàng)設(shè)和實踐也將會對上訴機構(gòu)重啟和WTO爭端解決機制產(chǎn)生影響。

一、臨時上訴仲裁機制的性質(zhì)

MPIA參加成員向WTO通報的文件由正文和兩個附件組成。正文由序言八段和15個條款組成，表達(dá)了各參加成員訂立MPIA的目的，闡述了MPIA的主要事項。附件一是《在爭端DS X中商定的DSU第25條項下仲裁程序》（以下簡稱《仲裁程序》），列出了DSU第25條所要求的仲裁協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)文本。附件二是《仲裁員庫的組成》，規(guī)定挑選首批10名仲裁員的程序。MPIA是部分WTO成員挽救WTO上訴機制的集體國家實踐，是國家實踐推動國際法發(fā)展的創(chuàng)新性方式。

（一）作為臨時上訴仲裁機制依托的MPIA不是WTO框架下的新條約

1.MPIA文件不是WTO諸邊協(xié)定

依據(jù)《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》（以下簡稱《WTO協(xié)定》）第10條第9款，一份協(xié)議需要經(jīng)至少一個WTO成員請求、部長會議協(xié)商一致決定補充到附件4之中，才能成為《WTO協(xié)定》附件4意義上的“諸邊協(xié)定”。MPIA參加成員并未請求部長會議將MPIA文件作為諸邊協(xié)定納入《WTO協(xié)定》附件4，而即使參加成員提出請求，鑒于美國肯定反對，部長會議也不可能協(xié)商一致同意將MPIA文件納入附件4。退而言之，諸邊協(xié)定是在有限數(shù)量的締約方之間設(shè)定法律上的權(quán)利與義務(wù)的條約，而MPIA不是國際條約。

2.MPIA不是國際條約

從隸屬關(guān)系來看，MPIA是作為《關(guān)于建立、記錄和分享處理WTO爭端做法與程序的機制的聲明》（以下簡稱《聲明》）的附件12③Statement on a Mechanism for Developing，Documenting and Sharing Practices and Procedures in the Conduct of WTO Disputes，30 April 2020，JOB/DSB/1/Add.12.申報的。2016年7月8日，加拿大請求散發(fā)《聲明》，目的正如《聲明》第5條所述，是通過設(shè)置一種建立、記錄和分享WTO爭端解決做法和程序的機制，便利并鼓勵WTO成員單獨或與其他成員一起散發(fā)商定、擬議或示范性的爭端解決做法和程序的文件。WTO成員可通過支持《聲明》而表明他們愿意并意圖參與該機制，而該機制不會賦予據(jù)此通報DSB的相關(guān)文件在WTO框架下的法律效力。顯然，《聲明》不是嚴(yán)格意義上的國際條約，MPIA是《聲明》的附件12，由此推之，MPIA也不是國際條約。因此，MPIA是表明參加成員在未來爭端中有意單邊或者與其他成員在互惠基礎(chǔ)上遵守的做法與程序的文件，并非國際條約，只是參加成員之間對臨時解決方案的聯(lián)合安排?！?〕

從用語來看，MPIA文件甚至不是一份貿(mào)易協(xié)定。條約是至少由兩個國際法主體意在原則上按照國際法產(chǎn)生、改變或廢止相互間權(quán)利義務(wù)的一致意思表示?！?〕縱觀MPIA全文，正文和附件2中并沒有出現(xiàn)“應(yīng)當(dāng)”（shall）等表示強制性法律義務(wù)的詞語，而是使用了“設(shè)想”（envisage）、“將”（will）、“意圖”（indicate their intention）等表示共識和態(tài)度的語匯，僅能體現(xiàn)參加成員的政治承諾。附件1《仲裁程序》共使用了33次“應(yīng)當(dāng)”（shall），看似具有一定約束力，但附件1僅是標(biāo)準(zhǔn)的上訴仲裁協(xié)議模本，適用于特定爭端，在實踐中僅對達(dá)成具體上訴仲裁協(xié)議的爭端方具有約束力，以爭端方基于該附件商定上訴仲裁程序為前提，為個案具體爭端方創(chuàng)設(shè)明確的權(quán)利和義務(wù)。這一點從其名稱《在爭端DS X中商定的DSU第25條項下仲裁程序》中的“DS X”可見一斑，X即是需要爭端方填寫的案號。

（二）臨時上訴仲裁是符合DSU第25條的上訴機構(gòu)程序替代

MPIA正文的標(biāo)題和序言的第4段寫明其以DSU第25條為依據(jù)，MPIA正文及附件也多次援引第25條。DSU是WTO爭端解決機制的基礎(chǔ)性文件，DSU第25條明確規(guī)定，WTO成員可以通過仲裁解決爭端，進而WTO成員可以將MPIA及其附件視為對第25條仲裁適用于上訴事項的細(xì)化規(guī)定。MPIA基于DSU第25條設(shè)計，其實質(zhì)在于依托仲裁、替代上訴，并具有臨時性和開放性的特點，是在上訴機構(gòu)停擺期間繼續(xù)維護兩審終審并確保裁決約束力的唯一務(wù)實及合法選擇?！?〕第25條將仲裁作為迅速解決爭端的替代手段，規(guī)定了訴諸仲裁的三個要件，即已明確界定爭議問題、爭端方一致同意訴諸仲裁并通知各成員與爭端方同意遵守仲裁裁決。DSU第25條第2款要求各方同意訴諸仲裁并議定仲裁將遵循的程序，表明第25條仲裁應(yīng)以特定爭端的當(dāng)事方達(dá)成仲裁協(xié)議為前提。為了滿足這些要求，作為MPIA附件1的《仲裁程序》為參加成員提供了標(biāo)準(zhǔn)的仲裁協(xié)議模本，在具體爭端發(fā)生后，爭端方只需要在《仲裁程序》基礎(chǔ)上添加案號就可以作為符合第25條要求的特定爭端仲裁協(xié)議。事實上，MPIA的正文第10段直接將附件《仲裁程序》等同于上訴仲裁協(xié)議?！吨俨贸绦颉返?5段明確規(guī)定，爭端方同意遵守仲裁裁決。加之上訴方必然在《仲裁程序》第5段所規(guī)定的上訴通知中明確界定上訴的事項，臨時上訴仲裁機制顯然符合第25條所設(shè)定的三個條件。

另一方面，從字面看DSU第25條并沒有限制其適用的爭端解決階段，MPIA僅適用于上訴階段，并不違反第25條。既往爭端解決實踐也表明，DSU第25條仲裁的適用階段并無定規(guī)。作為替代性爭端的解決方式，DSU第25條仲裁的適用范圍原則上是廣泛的，只要雙方約定提交第25條仲裁并明確界定提交仲裁的具體爭端事項即可，正如MIPA參加成員可以合意約定通過MPIA仲裁的方式解決擬上訴事項。

綜上，DSU第25條可以作為個案上訴仲裁的法律依據(jù)，作為個案上訴仲裁依托的MPIA也因為其規(guī)定符合第25條的內(nèi)涵而具有正當(dāng)性。美國雖然明確反對MPIA，卻并未質(zhì)疑MPIA本身的合法性。雖然MPIA不是國際條約，但根據(jù)禁止反言原則，參加成員宜善意履行在MPIA中的共同承諾，即MPIA在正文第1段和第2段開宗明義規(guī)定的，在上訴機構(gòu)因成員人數(shù)不足而無法審理對專家組報告上訴的情況下，參加成員將不根據(jù)DSU第16.4條和第17條提出上訴，而是意圖訴諸MPIA所約定的臨時上訴仲裁程序。而一旦參加成員就具體爭端的上訴依據(jù)《仲裁程序》簽署了上訴仲裁協(xié)議，該上訴仲裁協(xié)議就具有法律約束力，簽署成員應(yīng)遵守其中仲裁程序的義務(wù)性規(guī)定并遵守仲裁裁決。

二、臨時上訴仲裁機制面臨的困境

MPIA作為各種改革提案試驗中的一種，將DSU上訴審議規(guī)則和上訴機構(gòu)實踐做法作為其制度設(shè)計的主要依據(jù)，可以部分功能性填補上訴機構(gòu)停擺帶來的爭端解決僵局，而且MPIA制度設(shè)計部分回應(yīng)了WTO成員熱議的上訴機構(gòu)改革措施，支持在上訴審議中的事實上遵循先例的做法，在仲裁啟動上做了加速程序的努力，設(shè)定仲裁時限并允許仲裁員與爭端方協(xié)商延長時限，并授權(quán)仲裁員采取簡化程序的措施，賦予仲裁員排除實質(zhì)性措施的建議權(quán)，且明確了上訴仲裁僅需審查解決爭端所必需的每一個法律問題，其實踐將會給上訴審議機制的未來完善提供經(jīng)驗。在這個意義上，MPIA具有臨時替代上訴機制的實用價值，并為成員應(yīng)對危機提供了一種解決方案和模式，同時其產(chǎn)生和運作本身就是國際爭端解決機制建設(shè)中的一個重要成果?！?〕但作為一種全新的嘗試，MPIA所創(chuàng)設(shè)的臨時上訴仲裁機制顯然也面臨著獨有的困境。

（一）參加成員有限

MPIA的參加成員包括WTO爭端解決機制的一些重要使用者，如歐盟、中國、巴西、加拿大、墨西哥等，但數(shù)量上不到WTO成員總數(shù)的1/3。更重要的是，還有一些WTO爭端解決機制的主要使用者并未參加MPIA，如美國、印度、日本、韓國、俄羅斯、印度尼西亞等。而且從短期來看，前述MPIA機制外的爭端解決主要使用成員接受MPIA的可能性并不大。美國直接批評MPIA將繼續(xù)重復(fù)上訴機構(gòu)之前存在的問題，不利于WTO爭端解決機制改革和從根本上解決該機制存在的實體與程序問題；以印度為典型的一類國家雖然沒有明確反對MPIA機制，但客觀上面臨著一些敏感爭議，如糖類補貼、信息技術(shù)產(chǎn)品關(guān)稅等，會使其傾向于選擇游離在MPIA之外，且目前大量成員的出口情況因為疫情呈現(xiàn)低迷狀態(tài)，因此會更加傾向于維持現(xiàn)狀，而不是讓仲裁機構(gòu)有機會做出對其貿(mào)易保護措施不利的裁決，同時印度自身還在本質(zhì)上反對任何諸邊倡議；對日本與韓國來說，加入MPIA也難有機會推選出本國的仲裁員人選，因而短期內(nèi)參與的意愿也不大，另外日本還有政治考慮；俄羅斯則是出于內(nèi)部程序原因，不排除其未來加入的可能。

然而，參加成員及其代表的爭端解決比例的大小，不僅決定了MPIA機制作為上訴替代的實際效用，也直接影響MPIA作為國家實踐的代表性和實踐成果的推廣運用預(yù)期。考慮到這些國家重要的經(jīng)貿(mào)地位和貿(mào)易爭端數(shù)量，一個不包括全部主要成員在內(nèi)的爭端解決安排，其缺陷是不言自明的。〔7〕進而言之，MPIA機制參加成員的WTO權(quán)利義務(wù)可以受到相對完整的爭端解決機制約束，而未參加成員的不符措施可以利用上訴機構(gòu)僵局游離于生效裁決之外，其結(jié)果可能是兩類WTO成員按照不同的標(biāo)準(zhǔn)運行，成員的義務(wù)出現(xiàn)不平衡的情況，這種“雙軌”的存在是否會對MPIA參加成員的履約意志造成負(fù)面影響、是否會深化WTO成員間的分歧帶來新的上訴困境，都是我們不得不思考的問題。

（二）臨時上訴仲裁的啟動尚面臨不確定性

如前文所述，MPIA不是WTO諸邊協(xié)定或國際條約，而是一項表達(dá)政治承諾的安排，MPIA參加成員并無遵守MPIA文件的法律義務(wù)，只有當(dāng)爭端方簽署以MPIA附件《仲裁程序》為基礎(chǔ)的上訴仲裁協(xié)議，才正式受MPIA程序的約束。參加成員加入MPIA是對MPIA安排的認(rèn)可，但理論上依然保留了不參與MPIA安排所確立程序的權(quán)利〔8〕，MPIA的實際參與仍存在不確定性。

目前已經(jīng)有MPIA參加方通知DSB將按照MPIA訴諸DSU第25條仲裁①如巴西訴加拿大民用飛機貿(mào)易措施案（DS522），墨西哥訴哥斯達(dá)黎加牛油果進口措施案（DS524），澳大利亞訴加拿大紅酒銷售管理措施案（DS537），歐盟訴哥倫比亞對來自比利時、德國和荷蘭的凍薯條反傾銷案（DS591）。，但也有一些尚待解決的問題，核心是臨時上訴仲裁與專家組程序的銜接。MPIA機制的目的是確保參加成員不將專家組報告上訴到已停擺的上訴機構(gòu)，從而避免該爭端的解決因上訴機構(gòu)停擺陷入僵局。為實現(xiàn)這一目標(biāo)，除了需要爭端方合意達(dá)成上訴仲裁協(xié)議賦予未來的仲裁庭管轄權(quán)，還需要專家組的配合。按照《仲裁程序》第3段，爭端方應(yīng)聯(lián)合請求專家組在最終專家組報告的預(yù)計散發(fā)日期前45日通知爭端方最終專家組報告的預(yù)計散發(fā)日期；第4段規(guī)定，在最終專家組報告向爭端方發(fā)布后、向其他成員散發(fā)的預(yù)計日期前10日，爭端方可要求專家組中止專家組程序，并共同請求專家組在中止生效前解除最終專家組報告的保密性，在爭端方提交上訴通知時將專家組案卷記錄交送MPIA仲裁員，向MPIA仲裁的爭端方和第三方提交最終專家組報告。顯然，這些規(guī)定與DSU第16、17條不同，第17條的上訴在最終專家組報告散發(fā)給WTO成員后提起，MPIA上訴仲裁的啟動，則需要專家組增加一系列額外動作——通知散發(fā)最終專家組報告的預(yù)計時間、中止專家組程序、在中止生效前解除最終專家組報告的保密性并向MPIA仲裁的爭端方和第三方提交最終專家組報告、將專家組案卷記錄交送MPIA仲裁員等。因此，專家組和專家組秘書的配合將是決定具體案件中的上訴仲裁程序能否順利啟動和進行的關(guān)鍵因素，前述配合設(shè)計是否會受到未參加MPIA的其他WTO成員的阻撓也未可知。MPIA本身并無法律約束力，爭端方達(dá)成的上訴仲裁協(xié)議也無法對協(xié)議以外的任何人（包括個案專家組和秘書）增加任何義務(wù)。

（三）臨時上訴仲裁的運作依然面臨困難

美國駐WTO大使丹尼斯·謝伊（Dennis Shea）于2020年6月5日致信WTO總干事，反對MPIA耗費WTO資源重新確立上訴程序，認(rèn)為DSU第25條沒有為使用WTO資源支持MPIA所規(guī)定的部分事宜提供依據(jù)，如建立仲裁員池、在所有仲裁員間共享個案仲裁材料并相互討論，第25條也不能作為部分WTO成員指示總干事為MPIA仲裁員提供秘書支持的依據(jù)，并因此反對為MPIA參加成員建立新的部門或分配專門工作人員。①Dennis C.Shea’s Letter to WTO DG Roberto Azevedo，2020-6-5，https://insidetrade.com/sites/insidetrade.com/files/documents/2020/jun/wto2020_0268a.pdf，2021-2-16.鑒于單個成員具有反對預(yù)算的權(quán)力，預(yù)測MPIA將很難獲得WTO在經(jīng)費上的支持。盡管MPIA參加成員已經(jīng)克服困難完成對仲裁員池的初步構(gòu)建，且目前仲裁員們都自愿無償?shù)卦跒楹罄m(xù)具體案件在開展中涉及的事項開展定期研討，但后續(xù)一旦開展仲裁，依然需要解決秘書和費用問題，仲裁員們也難以長期義務(wù)地開展日常工作。

在費用方面，按照MPIA既有安排，仲裁員的工作可以分為直接審理上訴仲裁案件的工作和與具體案件審理無關(guān)的仲裁員日常集體工作，兩項工作都需要經(jīng)費支持。一方面，第25條仲裁與第17條的上訴審議程序不同，因為不設(shè)常設(shè)仲裁員池，也就不需提供仲裁員日常費用，MPIA以第25條為依據(jù)，但建設(shè)了仲裁員池，缺乏薪酬保障會帶來潛在的仲裁員利益沖突問題。此前上訴機構(gòu)成員的這部分費用一直由WTO秘書處的正常預(yù)算支出，美國對此詬病已久，按照MPIA參加成員的設(shè)想，MPIA仲裁員的費用也應(yīng)由WTO秘書處的正常預(yù)算承擔(dān)，且MPIA參加成員強調(diào)這些工作的目的是為了促進決策程序的一致性與協(xié)同性。但通過裁決創(chuàng)造先例正是美國對上訴機構(gòu)指責(zé)的重點之一，而且MPIA還只是一個部分WTO成員參與的安排，美國因此極力反對這部分MPIA的預(yù)算。另一方面，DSU第25條和MPIA均未對審理具體案件的經(jīng)費作出明確規(guī)定。但在DSB歷史上，“美國版權(quán)仲裁案”②United States-Section110（5）of the US Copyright Act：Recourse to Arbitration under Article 25 of the DSU，WT/DS160.運用了第25條仲裁，當(dāng)時仲裁員的報酬是從WTO的正常預(yù)算中列支的，或能為將來MPIA仲裁員的此類經(jīng)費請求提供依據(jù)，但前景依然不明朗。如果由MPIA參加成員或個案上訴成員出資，則參加成員是否能夠提供足夠資金覆蓋MPIA的日常需求，個案上訴成員出資會不會引發(fā)對仲裁結(jié)果公正性的質(zhì)疑，都需要考量。MPIA運作的資金來源是一個大難題。

關(guān)于行政和法律支持，MPIA正文第7段請求總干事為上訴仲裁員提供適當(dāng)?shù)耐耆毩⒂赪TO秘書處工作人員和秘書處支持專家組的部門的支持結(jié)構(gòu)，該支持結(jié)構(gòu)在其工作實質(zhì)方面僅對上訴仲裁員負(fù)責(zé)。這一設(shè)置與上訴機構(gòu)秘書處在概念上與世貿(mào)組織秘書處分開并直接向總干事報告是一致的，但美國大使已經(jīng)代表美國對WTO為臨時上訴仲裁機制提供秘書支持表示了反對，因此這方面未來也將面臨阻力。MPIA是否可以直接讓前上訴機構(gòu)秘書處的秘書人員提供行政和法律支持，還是另行聘請自己的秘書人員，進而是遵循上訴機構(gòu)秘書處方式由一個結(jié)構(gòu)化的單位提供支持，還是僅在個案需要時臨時提供服務(wù)工作；MPIA支持團隊是集體向仲裁員報告，還是如一些成員國內(nèi)的律師助理制度一樣，由特定工作人員向特定仲裁員提供支持。所有這些具體操作事宜均有待MPIA參加成員進一步討論?！?〕

綜上，臨時上訴仲裁作為一個新的創(chuàng)設(shè)機制，尚不具備DSU第17條上訴審議機制的制度保障，無論是與專家組和執(zhí)行程序的銜接，還是經(jīng)費和秘書支持以及案件審理的場所和仲裁員溝通的模式，都面臨著較大的不確定性和困難。從無到有本是一個艱難的過程。因為與上訴機構(gòu)的平行/替代關(guān)系，WTO官方不會為作為部分成員集體實踐成果的MPIA的運行提供一般性支持，但是一旦爭端方在個案中啟動了基于MPIA的臨時上訴仲裁程序，由于上訴仲裁符合DSU第25條，WTO就必須為具體爭議的解決提供基礎(chǔ)的辦案經(jīng)費和秘書支持。而如果臨時上訴仲裁機制能夠有效率地提供高質(zhì)量的仲裁裁決，就能夠逐漸吸引更多WTO成員參加MPIA安排，從而逐漸改變“雙軌”的局面。

三、臨時上訴仲裁的前景分析

MPIA正文序言第3段表示，參加成員將把尋求上訴機構(gòu)狀況的持久改善作為優(yōu)先事項，希望盡快啟動遴選程序，使上訴機構(gòu)能夠恢復(fù)DSU為其設(shè)置的功能，將臨時上訴仲裁機制定位為臨時應(yīng)急措施，僅在上訴機構(gòu)因為缺員無法審理上訴案件時，替代上訴機構(gòu)通過對專家組報告進行獨立、公正的上訴審查，維護WTO爭端解決機制強約束的特性。MPIA的前景和上訴機構(gòu)緊密聯(lián)系在一起，更與有效運作的上訴審議機制密切相關(guān)。

（一）WTO爭端解決需要上訴審議程序

烏拉圭回合的談判者未料到上訴審查會如此經(jīng)常被使用〔10〕，上訴機構(gòu)的問題是發(fā)展中的問題。超過2/3的案件被上訴，印證了上訴機構(gòu)的價值，盡管不排除至少部分?jǐn)≡V的被申訴方為拖延執(zhí)行或?qū)で蟪蜂N專家組報告的部分認(rèn)定而上訴。

上訴審議機制的存在客觀上促使專家組進行翔實的事實查明和縝密的法律推理和解釋。沒有上訴機構(gòu)，專家組對相同或類似措施與規(guī)則所作出的裁決相互矛盾的可能性將大大增加，不僅降低專家組的權(quán)威性，隨著時間的推移還會破壞WTO規(guī)則的可預(yù)測性和合法性。上訴審議不僅可以促使專家組提高其報告的質(zhì)量，促進報告間判理的一致性，其本身也對WTO規(guī)則的解釋和WTO判理作出了直接的貢獻，澄清并在相當(dāng)程度上統(tǒng)一了對WTO協(xié)定規(guī)則的理解，并與專家組一起踐行WTO爭端解決獨立性和公正性的原則，進而維護WTO體制的規(guī)則導(dǎo)向和法治特征。也因此，除了美國以外，WTO成員都高度肯定上訴機構(gòu)20多年來的成就，并希望繼續(xù)保留現(xiàn)有的上訴審議程序，維持上訴機構(gòu)的正常運轉(zhuǎn)。

在DSU明確規(guī)定了上訴審議程序并賦予爭端方就專家組報告上訴的權(quán)利的情況下，上訴機構(gòu)停擺會導(dǎo)致爭端因爭端方上訴而沒有結(jié)果，此時MPIA成為挽救爭端解決上訴程序乃至促使整個機制正常運行最切實可行的選項，是保障WTO爭端解決有可執(zhí)行的結(jié)果所必需的。應(yīng)該說，在上訴機構(gòu)恢復(fù)運作前，MPIA會持續(xù)存在，并逐漸得到越來越廣泛的接受，這是DSU既定程序決定的，也是WTO規(guī)則之治和規(guī)則強約束所要求的。

（二）臨時上訴仲裁實際運作后會吸引更多成員加入和適用

WTO上訴機構(gòu)停擺了，但WTO成員方解決爭端、維護WTO協(xié)定下權(quán)利乃至WTO所建構(gòu)的貿(mào)易秩序的意愿并不會因此減少。除了美國這樣的超級大國，WTO成員普遍不希望國際貿(mào)易重新陷入單邊主義叢林狀態(tài)，如果短期內(nèi)看不到上訴機構(gòu)重啟的希望，成員方維護強有力的爭端解決和執(zhí)行機制的政治意愿會促使它們考慮MPIA這一現(xiàn)實選項。依據(jù)MPIA，參加成員在上訴機構(gòu)停擺期間不提起DSU第17條上訴，轉(zhuǎn)而訴諸臨時上訴仲裁機制并遵守仲裁裁決，可以有效避免待審專家組報告處于無限期未決的“懸案”狀態(tài)，也能較快得到有執(zhí)行保障的約束性仲裁結(jié)果。

1.MPIA具有加入退出便宜、靈活和高效的特點

加入和退出MPIA簡單而靈活。按照MPIA正文第12段和第14段，WTO成員可以通過通知DSB其聯(lián)署MPIA的方式便宜加入，也可以通知DSB其撤回聯(lián)署從而方便地退出。①退出仍需履行完已經(jīng)簽署的具體爭端上訴仲裁協(xié)議。便捷的加入為WTO成員通過MPIA機制維護WTO項下合法貿(mào)易權(quán)益提供了制度保障，為參加方保留隨時退出的權(quán)利又不會桎梏參加成員，不妨礙參加成員之間可能達(dá)成的新安排，對中小型成員尤其具有吸引力。

1.4.1 液料比對樹舌靈芝多糖提取率的影響。準(zhǔn)確稱取6份質(zhì)量相同的樹舌靈芝干粉3.0 g，按樹舌靈芝粗多糖提取工藝流程“1.3.1”進行操作，設(shè)置液料比為15∶1、25∶1、35∶1、45∶1、55∶1、65∶1(mL∶g,下同)，在70 ℃條件下浸提2 h，提取3次，根據(jù)所測吸光度考察液料比對樹舌靈芝粗多糖得率的影響。

臨時上訴仲裁的仲裁性質(zhì)令其在程序上更尊重爭端方意愿，更靈活，容易吸引更多成員加入。聯(lián)署了MPIA的WTO成員在作為爭端方時仍有權(quán)決定是否簽署仲裁協(xié)議將具體爭端提交上訴仲裁，簽署了仲裁協(xié)議才受到實質(zhì)性約束。爭端方還在其參加的臨時上訴仲裁的具體程序和時間表、仲裁裁決的時限延長、撤回上訴等程序問題上有更大的意思自治空間。臨時上訴仲裁裁決一經(jīng)作出隨即生效，仲裁裁決只需通知DSB而無需DSB通過，加之延長期限需要爭端方同意，時間上可控，整體效率更有保障。

鑒于MPIA的前述特點，我們有理由相信，在MPIA成功開展上訴仲裁后，部分采取觀望態(tài)度的WTO成員可能會選擇加入?！?1〕

2.非加入成員也可以使用臨時上訴仲裁

MPIA是一份共同聲明，因此在措辭上使用“參加成員”（participating Members），闡明參加成員的立場和具體安排，但這并不意味著只有參加成員可以使用臨時上訴仲裁機制。MPIA以DSU第25條為依據(jù)，如果非MPIA選擇依據(jù)第25條對專家組報告提出上訴，那么在現(xiàn)有的機制供給下，臨時上訴仲裁機制是順理成章的指向，而MPIA并沒有也不能將非參加成員排除在外，因為這是所有WTO成員在第25條下的權(quán)利。

WTO爭端解決中已經(jīng)出現(xiàn)非MPIA參加成員合意選擇依據(jù)DSU第25條解決上訴爭議的實例。也有非MPIA參加成員提議進行上訴仲裁的情況。

事實上，非MPIA參加成員在個案基礎(chǔ)上達(dá)成通過DSU第25條仲裁解決其上訴的合意更具靈活性。盡管MPIA對參加成員不產(chǎn)生法律約束力，但參加MPIA即是明確表示了愿訴諸MPIA上訴仲裁的態(tài)度，客觀上還是會對參加成員構(gòu)成道德約束，違背承諾對參加成員的聲望無益。非成員選擇暫不加入，先觀察MPIA的實際運作，也可以非參加成員身份選擇使用MPIA上訴，在充分觀察和體驗后再決定是否加入，更加靈活。對MPIA而言，WTO成員的客觀上訴需求決定了MPIA機制的外溢性效果，非MPIA參加成員有可能基于個案選擇MPIA仲裁，而MPIA也因此能夠在更大范圍內(nèi)幫助緩解上訴機構(gòu)停擺帶來的危機，實現(xiàn)其基本目標(biāo)。隨著MPIA以多種方式被更多地運用，參加成員增加也是必然的結(jié)果。

（三）美國可能接受臨時上訴仲裁或結(jié)束上訴機構(gòu)僵局

美國大使針對MPIA的來信，雖然不支持MPIA，但卻沒有質(zhì)疑MPIA的合法性，也不反對成員利用DSU第25條或其他非正式程序幫助解決爭端。相反，2020年2月10日，美國和韓國在“韓國訴美國對韓國某些石油管材反傾銷措施案”的執(zhí)行備忘錄中第5段約定，如果雙方同意依據(jù)DSU第25條仲裁程序?qū)彶镈SU第21.5條執(zhí)行專家組報告，則將對本備忘錄進行相應(yīng)的修改。①Understanding between the Republic of Korea and the United States Regarding Procedures under Article 21 and 22 of the DSU，10 February 2020，WT/DS488/16.盡管備忘錄時間早于MPIA正式通報時間，但MPIA的構(gòu)想早在2017年6月即被提出，2019年7月25日和2019年10月29日歐盟和加拿大、歐盟和挪威分別向DSB通報了已經(jīng)成形的臨時上訴仲裁文件，因此該備忘錄中所指的審查執(zhí)行專家組報告的DSU第25條仲裁程序就是上訴仲裁程序。這一約定似乎暗示美國并非完全排斥MPIA上訴仲裁。

從美國的《WTO上訴機構(gòu)報告》來看，美國十分忌憚上訴機構(gòu)發(fā)展和擴大自身權(quán)力，其對上訴機構(gòu)提出的指責(zé)中至少有五項直接指向上訴機構(gòu)超越本身職權(quán)范圍，試圖從多個方面調(diào)整成員方控制與上訴機構(gòu)準(zhǔn)司法權(quán)間的平衡，加強WTO成員對上訴審議程序的控制，甚至還懷疑建立一個永久性機構(gòu)必然會導(dǎo)致這種力量增長。由是觀之，一個臨時性、更少制度性、更多爭端方意思自治的上訴審查機制可能更符合美國的要求。MPIA對美國的一些上訴機構(gòu)改革的關(guān)切作了回應(yīng)，例如超期、審查國內(nèi)法、處理非必要事項，并大大增加了爭端方的意思自治，隨著臨時上訴仲裁的開展，如果確實解決了美國的一些擔(dān)憂，并不排除美國主動加入的可能。②Simon Lester，“Can Interim Appeal Arbitration Preserve the WTO Dispute System？”Free Trade Bulletin，no.77（September 2020），p.4，https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3694753，2021-2-18.另一方面，上訴機構(gòu)停擺真實發(fā)生后，美國以停擺上訴機構(gòu)為工具迫使其他成員方接受美國的WTO改革方案的效用隨之下降，而沒有上訴審議程序的爭端解決機制未必符合美國利益。美國是WTO爭端解決機制特別是上訴審議程序的主要使用方，上訴機構(gòu)停擺也導(dǎo)致了美國敦促其他成員方遵守WTO義務(wù)的成本上升，盡管美國可以采取單邊措施或締約區(qū)域協(xié)定的方式，但從廣度上都暫時無法完全替代作為多邊安排WTO的體制?！?2〕特朗普政府后期慣用單邊貿(mào)易限制手段壓制其他成員，拜登政府應(yīng)該會向多邊、規(guī)則主義方向移動，一個規(guī)則導(dǎo)向的強有力的爭端解決機制更符合美國利益。接受MPIA或者在改革的前提下恢復(fù)上訴機構(gòu)運轉(zhuǎn)，是拜登政府可能接受的選項。拜登成為美國總統(tǒng)不到一個月的時間便接受了WTO總干事人選，就釋放了積極信號。

（四）MPIA的成就取決于其實際運作情況

MPIA并非WTO爭端解決機制的組成部分，但是基于MPIA的個案上訴仲裁是WTO爭端解決機制的一部分。作為WTO部分成員的集體國家實踐，MPIA及其運行應(yīng)當(dāng)遵守DSU相關(guān)規(guī)則?！懊绹鏅?quán)仲裁案”仲裁裁決曾專門論述道，由于交付DSU第25條仲裁無需DSB作出決定，訴諸第25條仲裁不存在任何多邊控制，但仲裁小組有義務(wù)確保根據(jù)調(diào)整WTO體制的規(guī)則和原則適用第25條。①Award of the Arbitrators，US-Section 110（5）Copyright Act（Article 25），WT/DS160/ARB25/1，9 November 2001，para.2.1.MPIA上訴仲裁中，除MPIA文件本身外，上訴仲裁員有義務(wù)在程序上確保臨時上訴仲裁遵守DSU相關(guān)規(guī)則，以嵌入DSU爭端解決機制。在實體上，仲裁員亦應(yīng)以WTO協(xié)定規(guī)則與原則為依據(jù)。一方面以此維護適用協(xié)定項下權(quán)利和義務(wù)解釋的一致性和可預(yù)期性，公正解決爭端；另一方面也是為了實現(xiàn)臨時上訴仲裁裁決對WTO規(guī)則發(fā)展的影響力，取得超出解決具體爭端以外的成就。

按照《仲裁程序》第15段，臨時上訴仲裁裁決無需DSU通過報告，只需通知DSB即可，同時MPIA只是在部分WTO成員之間的一種臨時安排，具體案件的仲裁協(xié)議只對案件當(dāng)事方有約束力，于是引發(fā)了MPIA報告不能作為未來爭端解決事實上的先例被援引的質(zhì)疑?！?3〕有研究認(rèn)為，WTO成員提起某些申訴，更多的是看中爭端解決報告對規(guī)則澄清的先例價值，而不僅僅是具體涉訴措施的現(xiàn)實和潛在的商業(yè)利益?！?4〕因此，為WTO爭端解決創(chuàng)造事實上的先例、澄清WTO規(guī)則、明晰WTO規(guī)則下的成員權(quán)利義務(wù)、為多邊貿(mào)易體制提供更大的可靠性和可預(yù)見性，將是MPIA能夠產(chǎn)生的更深遠(yuǎn)的影響。經(jīng)全體成員通過并非是衡量裁決能否被援引參考的標(biāo)準(zhǔn)，GATT時期未通過的專家組報告中所含的法律推理對嗣后涉及同樣問題的案件亦有參考作用②在WTO爭端解決的初始階段，專家組和上訴機構(gòu)就肯定了未通過報告的法律推理的指導(dǎo)作用。如日本酒精飲料稅案專家組引用了“智利訴歐共體蘋果進口限制案”的未通過專家組報告的法律分析，上訴機構(gòu)則在上訴機構(gòu)報告中肯定了專家組可以在其認(rèn)為相關(guān)事項的法律推理上，從未通過的專家組報告中尋求有用的指導(dǎo)，參見Japan-Taxes on Alcoholic Beverages，Panel Report，11 July 1996，WT/DS8/R，para.6.10；Appellate Body Report，4 October 1996，WT/DS8/AB/R，p.15。，而解決實體爭議的專家組報告和上訴機構(gòu)報告本來也只是對具體爭端成員有約束力，在這一點上與MPIA上訴仲裁裁決一致，因此這兩點都不能從法理上妨礙上訴仲裁裁決成為事實上的先例。MPIA上訴仲裁裁決對WTO法理和規(guī)則解釋的影響力最終取決于裁決質(zhì)量。MPIA相關(guān)制度安排，如仲裁員的質(zhì)量和遴選，又如認(rèn)可了事實上的依循先例，提供了保證上訴仲裁裁決質(zhì)量和說服力的可能性，而實際的裁決質(zhì)量及其與WTO原則規(guī)則的契合，對尚有爭議的問題的闡釋情況，將是臨時上訴仲裁裁決影響力的決定性因素。

毋庸置疑，以穩(wěn)妥計，上訴仲裁員需要依循既有專家組和上訴機構(gòu)對相同或類似法律事項的解釋。但對部分成員提出過質(zhì)疑的規(guī)則解釋③例如，美國在《WTO上訴機構(gòu)報告》中就認(rèn)為上訴機構(gòu)對《1994年關(guān)稅和貿(mào)易總協(xié)定》和《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)定》中的非歧視待遇判斷要素，《補貼與反補貼措施協(xié)定》中的公共機構(gòu)、外部基準(zhǔn)、對非市場經(jīng)濟體的雙重救濟，《反傾銷協(xié)定》中的傾銷幅度計算歸零法和《保障措施協(xié)定》的解釋存在錯誤，參見USTR，Report on the Appellate Body of the World Trade Organization，pp.81-119，https://ustr.gov/sites/default/files/Report_on_the_Appellate_Body_of_the_World_Trade_Organization.pdf，2021-2-20。，MPIA仲裁員是否依然依循先例，還是會有所調(diào)整？對比較難以把握的貿(mào)易自由和貿(mào)易救濟的關(guān)系以及例外規(guī)則，MPIA仲裁員采取什么辦法進行解釋和平衡？MPIA仲裁員會對國內(nèi)法，尤其是具有一定政治敏感性的國內(nèi)法律法規(guī)表現(xiàn)出多大程度的尊重？MPIA仲裁員該回避擺在他面前的新爭議還是著手處理它們？這些問題大概只有在“實戰(zhàn)”中根據(jù)情況權(quán)衡處理。

MPIA本身仍有許多不確定性，與上訴機構(gòu)走過的歷程類似，臨時上訴仲裁將在實踐中逐步豐富其程序規(guī)則，包括進一步明確MPIA中措辭的含義，善用MPIA給仲裁員預(yù)留的精簡程序的組織措施決定權(quán)和實質(zhì)性措施建議權(quán)，以及在行權(quán)過程中合理平衡仲裁員和爭端方的權(quán)利，發(fā)展與DSU其他程序的銜接方案等。MPIA參加成員還需要設(shè)法通過與WTO機構(gòu)、主要非MPIA成員協(xié)商解決仲裁員薪酬、仲裁費用、法律和行政支持等問題，確保裁決的公正性、獨立性和高法律質(zhì)量。MPIA正文第13段明確規(guī)定，參加成員將在MPIA提交之日起一年后審查MPIA，審查可以涉及MPIA的任何特征，這種自查對優(yōu)化MPIA機制建設(shè)是非常必要的，評審結(jié)果和相關(guān)決定也將影響MPIA自身運行乃至WTO成員對MPIA的立場和態(tài)度。

同時，MPIA雖自身定位為臨時安排，但如果上訴機構(gòu)危機遲遲得不到解決，隨著其他成員陸續(xù)加入，則需要考慮加入成員的提名權(quán)并相應(yīng)調(diào)整仲裁員池的組成，以吸引更多成員并維護已加入成員的權(quán)益。MPIA附件《仲裁員庫的組成》第5段規(guī)定，全體參加成員可隨時協(xié)議修改仲裁員池的組成，如果上訴機構(gòu)停擺時間長，參加成員將自仲裁員庫組成兩年時起定期部分重組仲裁員庫。為體現(xiàn)MPIA的開放性和包容性，也應(yīng)讓后來加入的成員參加仲裁員的提名和遴選，增加MPIA的吸引力。

只有時間才能證明，MPIA裁決是否具有人們所希望的權(quán)威性，既能解決具體爭端，又可提供一致性和確定性的規(guī)則解釋，還能進一步豐富WTO爭端解決手段和WTO實體規(guī)則的內(nèi)涵。MPIA參加成員和MPIA仲裁員需要發(fā)揮創(chuàng)造性的法律思維才能達(dá)成前述目標(biāo)。

四、結(jié)語

WTO法治在執(zhí)行監(jiān)督層面的體現(xiàn)集中表現(xiàn)在，通過貿(mào)易政策審議機制監(jiān)督WTO成員對WTO規(guī)則的實施，通過WTO爭端解決機制實現(xiàn)爭端解決的司法化，二者都是推進法治化的關(guān)鍵條件?！?5〕而從實際運作來看，二者間更加強有力的是爭端解決，不僅通過獨立公正的法律方法解決了爭端，還澄清了WTO規(guī)則和成員的權(quán)利與義務(wù)。因此，上訴機構(gòu)停擺對WTO法治的打擊是沉重的。進而，上訴機構(gòu)停擺還會對WTO新規(guī)則談判產(chǎn)生消極影響，如果沒有對成員是否遵守規(guī)則的第三方審理，一些成員會因擔(dān)心談判成果的執(zhí)行力減弱而削弱參與談判的熱情。

MPIA此時出現(xiàn)，作為WTO部分成員的集體實踐，在承襲上訴審議傳統(tǒng)中發(fā)揮創(chuàng)造力并提出創(chuàng)新解決方案。在機制建設(shè)方面，MPIA參加成員還有很多工作要做，比較突出的是經(jīng)費和秘書支持，還有與DSU既有程序的銜接。盡管這些問題迄今仍沒有確定的解決方案，但MPIA的10位仲裁員每周都開會討論仲裁開展的程序性問題。在上訴機構(gòu)恢復(fù)運作之前，MPIA作為替代的仲裁，一旦有案件提交MPIA仲裁，MPIA實際解決了WTO成員的爭端，就可以在程序?qū)嶋H運作端和成員需求端都產(chǎn)生爭相推動的作用，事實上，WTO上訴機構(gòu)的完備程序和秘書支持也是在實踐中形成和完善的。目前的WTO談判，已經(jīng)廣泛采取開放的諸邊主義，這是多哈談判受挫情形下的理性選擇，MPIA也是諸邊模式，是緊急應(yīng)對危機的優(yōu)選的現(xiàn)實方法。只要各方持續(xù)以妥協(xié)、合作的姿態(tài)積極協(xié)商與談判，相信MPIA一定會逐漸展現(xiàn)出在維護爭端解決機制運轉(zhuǎn)方面的價值，并能為恢復(fù)上訴機構(gòu)貢獻解決方案。無論未來如何，臨時上訴仲裁機制在其存續(xù)期間，都能夠通過維持解決貿(mào)易爭端的效率和客觀性進一步實踐WTO促進自由貿(mào)易的目標(biāo)，澄清WTO法律規(guī)則，并繼續(xù)培養(yǎng)和鍛煉通曉和支持WTO法理的專家。〔16〕隨著臨時上訴仲裁的開展，希望MPIA能夠吸引更多的WTO成員關(guān)注和加入。

在更大的背景下考量，此次上訴機構(gòu)的危機只是癥狀，而不是原因。此次美國對上訴機構(gòu)的諸多指責(zé)并阻撓上訴機構(gòu)成員遴選，植根于其對國際范圍內(nèi)日益加劇的司法能動主義和國際裁判機構(gòu)的不信任、對國家主權(quán)影響的關(guān)注和民粹主義意識形態(tài)的增長〔17〕，也與美國在國際經(jīng)貿(mào)中實力的相對衰弱直接相關(guān)。在國際法上，主權(quán)所涉及的真正問題是國家如何分配權(quán)力，經(jīng)濟主權(quán)本質(zhì)上是確定經(jīng)濟決策的權(quán)限范圍，將經(jīng)濟主權(quán)按照事項分解為具體的權(quán)力，然后確定如何分配?！?8〕WTO爭端解決過去20余年的成就建立在成員自愿讓渡部分經(jīng)濟主權(quán)的基礎(chǔ)上，DSB因此得以用符合經(jīng)濟自由主義法治模式的一系列裁決逐漸替代了政治談判?！?9〕然而，日益強大的爭端解決機制及其對WTO規(guī)則的解釋和發(fā)展，使部分成員產(chǎn)生了上訴機構(gòu)權(quán)力過大、凌駕在WTO成員政治談判所確定的規(guī)則之上的質(zhì)疑，也在一定程度上擠壓了國家經(jīng)濟主權(quán)，上訴機構(gòu)僵局由此而生。當(dāng)一國處于強盛之時，更傾向于選擇規(guī)則導(dǎo)向型的國際經(jīng)濟立法模式，一旦進入衰退期，則很可能轉(zhuǎn)向契約導(dǎo)向型的國際經(jīng)濟立法模式〔20〕，例如美國特朗普政府越來越傾向于小諸邊和雙邊經(jīng)貿(mào)協(xié)議談判，爭端解決模式也從獨立第三方演變?yōu)殡p邊談判①《中國和美國經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》第7.4條“爭端解決”就是純政治性的爭端解決模式。并減少與多邊爭端解決的勾連。從這個角度觀察，盡管拜登政府主張多邊主義，美國恐怕也不會無條件地復(fù)活上訴機構(gòu)，但WTO其他成員也不宜輕易對美國妥協(xié)。對包括中國在內(nèi)的諸多新興經(jīng)濟體來說，基本的立場選擇應(yīng)當(dāng)是從總體上維護現(xiàn)行自由主義國際經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定，脫離霸權(quán)統(tǒng)治，回歸治理本位，堅持以制度導(dǎo)向為模式的國際經(jīng)濟治理體系?！?1〕

由此，WTO上訴機構(gòu)僵局恐難簡單化解，WTO成員需要通過談判并在貿(mào)易關(guān)系中找到新的調(diào)和點，MPIA將需要運作一段時間。盡管MPIA不是WTO諸邊協(xié)定，但作為部分成員通過談判創(chuàng)設(shè)的替代上訴安排，內(nèi)在契合通過諸邊協(xié)定成為WTO改革的發(fā)力點的觀察?！?2〕中國應(yīng)在MPIA的機制建設(shè)中發(fā)揮建設(shè)性作用，維護WTO法治和中國的經(jīng)貿(mào)利益，積極參與WTO爭端解決機制改革。