生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商執(zhí)行機制反思與重構(gòu)

王 政

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006)

2017年12月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》，拉開了生態(tài)磋商制度在全國試行的序幕。2020年8月，生態(tài)環(huán)境部、司法部、財政部等多個部門聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于推進生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革若干具體問題的意見》，相關(guān)體系建構(gòu)逐步走上正軌。但是，與同期試點的環(huán)境公益訴訟制度相比，生態(tài)環(huán)境磋商制度發(fā)展可謂緩慢。究其原因，與生態(tài)磋商制度性質(zhì)未定，執(zhí)行制度構(gòu)建失序存在極大關(guān)聯(lián)。因此，本文在嘗試確定生態(tài)磋商制度性質(zhì)前提下，厘定相關(guān)執(zhí)行制度建設(shè)，為生態(tài)磋商制度發(fā)展打好堅實理論基礎(chǔ)，以理論促進實踐、以實踐完善理論，實現(xiàn)維護環(huán)境公益的最終目的。

1 生態(tài)環(huán)境磋商性質(zhì)界定

生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商是指，當(dāng)生態(tài)環(huán)境損害發(fā)生時，由賠償權(quán)利人和義務(wù)人以簽訂協(xié)議的方式確定義務(wù)人的修復(fù)職責(zé)，保證義務(wù)人能夠自愿按時、按規(guī)對生態(tài)環(huán)境損害進行修復(fù)或賠償。由于磋商手段帶有民事色彩，其性質(zhì)也引起了學(xué)界廣泛討論，形成了民事、行政兩派互不相讓的對峙局面。但正如學(xué)者所言，磋商只是“公權(quán)隱而私法彰”的表象，[1]實質(zhì)是將私法中的平等協(xié)商理念運用于環(huán)境行政管理中的一種制度設(shè)計，[2]其內(nèi)核仍存行政色彩。

1.1 文義解釋下行政性質(zhì)傾向明顯

聚焦生態(tài)磋商制度法律規(guī)定，以文義解釋分析看，也當(dāng)屬行政性質(zhì)?！渡鷳B(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》(以下簡稱《改革方案》)在工作原則條款下，對磋商權(quán)利人提出了“主動磋商”的要求，而主動性是行政執(zhí)法最基本的價值原則。當(dāng)發(fā)生危害社會的行為后，鑒于國家管理職能的要求，行政機關(guān)定然是首先“到場”的公權(quán)力主體。在此之下還體現(xiàn)出另一層隱形含義，即當(dāng)損害生態(tài)環(huán)境的事故發(fā)生時，行政機關(guān)必須對相關(guān)案件展開調(diào)查，進行磋商，而不可選擇忽視。但民事性質(zhì)不同，出于非義務(wù)性考慮，民事主體在權(quán)利維度下有著極大的裁量權(quán)，即可以選擇為或是不為。既然磋商機關(guān)被定位于磋商權(quán)利人，以民事視角觀察，自然擁有不開展磋商的權(quán)利。但無論從條款規(guī)定或是行政機關(guān)公益維護者地位出發(fā)，行政機關(guān)不具有民事性質(zhì)下的對權(quán)利處分的自由，其對生態(tài)磋商無自由選擇權(quán)。

1.2 民事性質(zhì)說與現(xiàn)行體系沖突

持民事說的學(xué)者的理論依據(jù)主要來源于“自然資源所有權(quán)論”和“公共信托論”，但細剖析之，兩者在解釋生態(tài)磋商民事性質(zhì)時均有不妥之處。

1.2.1 自然資源所有權(quán)論與現(xiàn)行制度存在理論矛盾

首先，自然資源所有權(quán)論主張磋商為私法性質(zhì)，政府是以自然資源所有者代表身份與義務(wù)人磋商，并不是命令式的治理生態(tài)環(huán)境損害，而是以互不隸屬的民事主體身份進行，保證協(xié)議簽訂的自愿。[3]在該觀點下，自然資源系屬國家所有，行政機關(guān)出于對自身所有權(quán)的保護而展開磋商。有部分學(xué)者持反對意見認為，自然資源所有權(quán)理論只是為屬于國家所有的自然資源提供了合理解釋，但對于集體所有的自然資源行政機關(guān)是無法以所有權(quán)人的身份與義務(wù)人進行磋商的。但倘若對法條進行認真研讀，就能發(fā)現(xiàn)該觀點是存在問題的?！陡母锓桨浮返谌龡l明確規(guī)定：“涉及人身傷害、個人和集體財產(chǎn)損失要求賠償?shù)牟贿m用本方案，適用侵權(quán)責(zé)任法等法律規(guī)定。”也就是說生態(tài)環(huán)境磋商制度僅適用于國家所有權(quán)的自然資源，而將集體所有的自然資源排除在適用范圍之外，就此角度而言，自然資源所有權(quán)理論是合理的。但國有土地同樣是國家所有的自然資源，而國有土地使用權(quán)的出讓，是通過簽訂行政合同的方式實現(xiàn)。無論實務(wù)還是學(xué)界，對行政合同的行政性質(zhì)都給予了肯定，而土地出讓實質(zhì)所基于的理論基礎(chǔ)同生態(tài)磋商相同，均為國家(政府)對擁有所有權(quán)的自然資源進行處分，而且也是聚焦于國家所有權(quán)部分。因此，土地出讓和生態(tài)磋商理論本質(zhì)相同，而土地出讓合同的行政性質(zhì)既然被確定，從該角度出發(fā)，生態(tài)磋商民事定位值得商榷。

1.2.2 公共信托理論與現(xiàn)行立法沖突

就公共信托理論主張，政府是接受人民公共信托，實施生態(tài)環(huán)境公有資源管理的公共利益適格代表，故其順勢成為履行環(huán)境法益保護職能的義務(wù)主體。[4]此觀點的理論基礎(chǔ)與自然資源所有權(quán)論截然不同。公共信托理論認為自然資源是全民所有，行政機關(guān)不過是一種代理人、信托人的身份。既然行政機關(guān)是代公民行使處分權(quán)，那么生態(tài)磋商自然屬民事性質(zhì)。從理論角度出發(fā)，只要觀點合理，有論據(jù)支撐，自然可以提出以供商討，但該觀點尚未被立法所接受，對其探討應(yīng)當(dāng)止步于理論階段。而且，根據(jù)《中華人民共和國憲法》第九條、第十條規(guī)定，城市的土地、礦藏、水流等自然資源系屬國家所有。也就是說，從當(dāng)今立法來看，國家(政府)對自然資源的處分是源于自身所有權(quán)，而非受公共信托。

綜上而言，現(xiàn)在極為迫切的是為生態(tài)磋商性質(zhì)定位找到法律依據(jù)，而公共信托理論的理論性及自然資源所有權(quán)論的反向性，使得生態(tài)磋商民事說難以成立。

2 生態(tài)環(huán)境損害賠償執(zhí)行機制的分項構(gòu)建

為保證義務(wù)人能夠切實履行生態(tài)環(huán)境賠償修復(fù)責(zé)任，《改革方案》中規(guī)定了兩條不同條件適用的強制性途徑。其一，當(dāng)權(quán)利人和義務(wù)人經(jīng)過磋商，能夠達成賠償協(xié)議，則可通過申請司法確認的方式，將該協(xié)議賦予被強制執(zhí)行的效力；若義務(wù)人不履行或不積極履行賠償協(xié)議，權(quán)利人可直接向法院申請強制執(zhí)行。其二，當(dāng)權(quán)利人和義務(wù)人經(jīng)過磋商，未能達成賠償協(xié)議，則由權(quán)利人直接向法院提起訴訟，由司法程序解決生態(tài)環(huán)境損害賠償問題。但《改革方案》中僅為原則性規(guī)定，使得相關(guān)工作難以展開，因此需要對執(zhí)行機制進行詳細建構(gòu)。

2.1 司法確認形式審查必要性探討

法官應(yīng)當(dāng)對賠償協(xié)議進行形式審查而非實質(zhì)審查。在全國性生態(tài)環(huán)境損害磋商法律規(guī)定中，僅規(guī)定權(quán)利人、義務(wù)人在達成賠償協(xié)議后，應(yīng)當(dāng)進行司法確認，但卻缺乏具體規(guī)定。因此，在各地試點過程中，對司法確認究竟應(yīng)當(dāng)進行形式審查還是實質(zhì)審查產(chǎn)生了截然不同的觀點。但結(jié)合生態(tài)磋商制度出臺目的及生態(tài)環(huán)境特性，形式審查更為合理。

2.1.1 司法審查目的僅為賦予賠償協(xié)議強制執(zhí)行效力

從司法確認制度適用于生態(tài)磋商制度的目的來看，其僅僅是賦予賠償協(xié)議強制執(zhí)行效力。由于磋商形式的出現(xiàn)，嘗試構(gòu)建的是一套以民事手段解決行政事項的體系，這也使得行政機關(guān)在磋商過程中需與相對人處于平等地位，行政強制性權(quán)力自然被剝奪。但是，為了確保義務(wù)人能夠按時、按責(zé)履行協(xié)議約定，強制力又是不可缺少的部分，而司法確認制度恰恰能夠跳過訴訟程序，以一種極其高效的方式彌補行政機關(guān)強制力的缺失。也就是說，司法確認可以抽象化、類化為行政處罰等傳統(tǒng)行政手段，其存在的根本意義與其他傳統(tǒng)行政手段無不同之處，即可以保障行政管理事項有效落地。

2.1.2 賠償協(xié)議簽訂基礎(chǔ)合法公正

首先，賠償協(xié)議的達成是建立在前期大量資源投入的前提下。生態(tài)損害評估和磋商是一項極為復(fù)雜的工作，往往需要引入大量專業(yè)人士，并且付出相應(yīng)的財力。在大量人、財、物支持下形成的協(xié)議應(yīng)是合法且與損害事實相匹配的，即使采取形式審查方式，公益維護的目的也可實現(xiàn)。再者，磋商協(xié)議的達成是雙方自由意志合意的體現(xiàn)。在磋商過程中，已經(jīng)給予了磋商義務(wù)人充分的時間與選擇的權(quán)利，義務(wù)人在簽訂協(xié)議之前，定然是對整個案件事實及責(zé)任承擔(dān)有著充分的理解，而且協(xié)商形式的存在亦不會出現(xiàn)行政機關(guān)以權(quán)壓人，逼迫義務(wù)人簽訂協(xié)議的違法情況?？梢?，磋商協(xié)議的公平性已然得到保證，實質(zhì)審查不過多此一舉。

2.1.3 生態(tài)環(huán)境問題解決有時效性要求

考慮到生態(tài)環(huán)境的特殊性，時效顯得尤為重要。在大多數(shù)情況下，一般的人身、財產(chǎn)損失，危害行為實施完畢后，損害結(jié)果會及時固定下來，即使放任不去處理，危害行為造成的損失已在行為實施完畢的瞬間達到了頂峰狀態(tài)。生態(tài)污染造成的損害是一種持續(xù)性、不斷加深的過程，只要污染源尚未被清除，損害會一直存在。因此，盡快督促義務(wù)人履行協(xié)議就顯得極為迫切。然而，倘若采取實質(zhì)性審查，就需要法官重新將案情梳理并加以判斷，不免會增加時間的消耗。有學(xué)者對清鎮(zhèn)市人民法院首例生態(tài)環(huán)境損害賠償協(xié)議司法確認時間做了統(tǒng)計，從受理到確立共經(jīng)歷了2個月時間，[5]堪比一個完整訴訟程序消耗的時間。并且，隨著后續(xù)由試行轉(zhuǎn)為正式推行后，生態(tài)磋商案件數(shù)量將會激增，法官審理壓力會使得審查時效進一步延長，進而影響到生態(tài)磋商整體進程。

綜上而言，磋商協(xié)議的簽訂是建立在合法性與正當(dāng)性的基礎(chǔ)之上，加之生態(tài)環(huán)境損害賠償又需要高效的多元化救濟機制，[6]因此，在對磋商協(xié)議進行審查時，應(yīng)當(dāng)采取非實質(zhì)審查方式。

2.2 建設(shè)環(huán)境司法專項體系

2.2.1 環(huán)境問題司法解決需要三審合一審判體系

環(huán)境資源審判橫跨刑事、民事、行政三大訴訟門類，涉及實體法、程序法等領(lǐng)域，具有復(fù)合性、專業(yè)技術(shù)性等特點，由此決定了環(huán)境資源審判只有走專門化發(fā)展道路，才能準確把握案件特點和規(guī)律、統(tǒng)一案件裁判標準和尺度。[7]環(huán)境問題極易“牽一發(fā)而動全身”，往往同時觸及民事、行政、刑事三種不同性質(zhì)的法律。當(dāng)行為人實施危害生態(tài)環(huán)境行為后，行政機關(guān)作為公共利益的維護者，出于主動性原則的推動，首先動用行政權(quán)力對相關(guān)責(zé)任人實施行政處罰。而后，倘若該行為危害性較大，檢察機關(guān)作為司法機關(guān)必然又要提起公訴，使行為人承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。而損害生態(tài)環(huán)境的行為總是伴隨著侵害民事主體的私人利益，民事主體為了自身利益的保護，定然也會以提起民事訴訟的方式穿插其中。雖然在我國常規(guī)審判體系下，刑事附帶民事或行政附帶民事的審判方式已趨向成熟，但三審合一的審判體系尚未完全建構(gòu)，無法解決環(huán)境生態(tài)問題。隨著未來案件的增多，同時涉及民事、行政、刑事的案件同樣也會增多，倘若仍堅持拆分審理，將會徒增資源浪費。因此，亟需建立三審合一的常態(tài)化環(huán)境司法審判體系。而在此之前，可以通過指定管轄的方式讓同一法院或?qū)徟型徖憝h(huán)境問題引發(fā)的多個不同性質(zhì)的訴訟案件，[8]以此作為過渡手段。

2.2.2 環(huán)境司法體系構(gòu)建已成趨勢

最高人民法院前院長王勝俊曾對知識產(chǎn)權(quán)專項司法審判體系建設(shè)的背景作出過系統(tǒng)性闡述，他在十一屆全國人大常委會第三十次會議上提出：“隨著我國經(jīng)濟社會的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)案件數(shù)量激增，新型疑難案件增多，矛盾化解難度較大，為此要積極探索建立知識產(chǎn)權(quán)專門法院?！倍F(xiàn)今環(huán)境司法體系建設(shè)所面臨的境遇與其幾乎同出一轍。首先，生態(tài)環(huán)境問題解決司法化傾向愈加凸顯。環(huán)境民事公益訴訟與行政公益訴訟制度的完善，生態(tài)損害磋商制度的逐漸成熟，均表明生態(tài)問題的解決開始依靠司法手段，并且有著取代行政之主流手段的傾向。不難預(yù)見，當(dāng)生態(tài)磋商制度成熟后，行政機關(guān)強制執(zhí)法手段被禁止，環(huán)境損害問題的解決將會越來越依賴于司法制度的力量，進而致使環(huán)境司法案件出現(xiàn)幾何式增長。再者，就現(xiàn)行培養(yǎng)機制來看，司法人才的培養(yǎng)多建立在人文學(xué)科的基礎(chǔ)上，而環(huán)境問題的解決多需要法官具有理工類背景，這也就使得法官在面對環(huán)境專業(yè)性問題時顯得力不從心，矛盾化解難度增大。

從最高人民法院及最高人民檢察院一系列的動作來看，兩高已然發(fā)現(xiàn)上述問題，并且早已開始為環(huán)境專項司法體系建設(shè)做著配套準備。根據(jù)2020年5月最高人民法院發(fā)布的《中國環(huán)境司法發(fā)展報告(2019)》顯示，截至2019年底，全國共有環(huán)境資源專門審判機構(gòu)1 353個。雖然在上述審判機構(gòu)中，尚無獨立的生態(tài)環(huán)境法院，但隨著環(huán)境專門審判機構(gòu)的不斷增長，獨立的生態(tài)環(huán)境法院的出現(xiàn)僅是時間問題。同時，環(huán)境資源司法檢察體系也在發(fā)展，2018年7月召開的中央深化改革第三次會議，批準了最高人民檢察院建立公益訴訟廳的請求，檢察機關(guān)在應(yīng)對環(huán)境問題上也開始走向?qū)I(yè)化道路。相信在不久的未來，公益訴訟機構(gòu)將會遍布各地方檢察機關(guān)。

綜上而言，環(huán)境專項體系的建設(shè)已經(jīng)呈現(xiàn)出多點開花的狀態(tài)，行政、檢察、審判就如同環(huán)境專項體系建設(shè)中的各個獨自起效的點，現(xiàn)階段僅差一條線將其串聯(lián)，而生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度恰是這條串聯(lián)之線。

3 生態(tài)環(huán)境損害賠償非訴手段專項建設(shè)

當(dāng)前，應(yīng)跳出思維與規(guī)則框架定式，使行政機關(guān)回歸非訴，訴訟事項交由專門機關(guān)處理，形成“術(shù)業(yè)有專攻”的生態(tài)磋商環(huán)境問題處置新局面。

3.1 行政機關(guān)處理訴訟事務(wù)面臨阻礙

3.1.1 官告民訴訟架構(gòu)尚不適用行政訴訟領(lǐng)域

現(xiàn)階段，隨著新型行政理念的深入人心，無論是生態(tài)環(huán)境還是其他領(lǐng)域，行政機關(guān)執(zhí)法方式均呈現(xiàn)出由單一化、強權(quán)化向多元化、平等化方向轉(zhuǎn)變。官告民訴訟架構(gòu)或成一種必然，但該架構(gòu)尚不可能出現(xiàn)在現(xiàn)行行政訴訟法領(lǐng)域。首先，行政機關(guān)公權(quán)力主體優(yōu)勢難以掩蓋。以生態(tài)環(huán)境磋商制度而言，多元性及平等性僅僅體現(xiàn)在形式層面，磋商的本質(zhì)仍為行政機關(guān)執(zhí)法手段之一，其僅僅是在磋商這一特定程序中賦予了義務(wù)人相對平等的權(quán)利。在前期生態(tài)損害評估調(diào)查和后期執(zhí)法監(jiān)督過程中，乃至于磋商過程中，依舊充滿了行政機關(guān)公權(quán)力色彩。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，生態(tài)損害評估調(diào)查應(yīng)當(dāng)在行政機關(guān)的主導(dǎo)下進行，生態(tài)評估人的引入與選擇取決于行政機關(guān)的單方意志，義務(wù)人的選擇權(quán)被后移。而且在后續(xù)監(jiān)督過程中，生態(tài)修復(fù)究竟是否完成、義務(wù)人是否履行了相應(yīng)的義務(wù)，還是由行政機關(guān)單方判定。更重要的是，是否開展磋商的決定權(quán)實質(zhì)掌握在行政機關(guān)手中，磋商方案由行政機關(guān)提出，義務(wù)人僅是對該方案進行一定的取舍，倘若該取舍不符合行政機關(guān)的心理預(yù)期，磋商即宣告破裂；而且在訴訟主動權(quán)方面同樣如此，當(dāng)磋商不成，行政機關(guān)可以將義務(wù)人訴諸法庭，以司法程序解決，而義務(wù)人則只能處于被動的應(yīng)訴局面，主動性難以體現(xiàn)?？梢姡瑱?quán)利人、義務(wù)人實質(zhì)對等地位仍未形成，此種狀態(tài)下官告民的訴訟架構(gòu)定然對司法公正產(chǎn)生影響。

3.1.2 行政方非訴建設(shè)傾向明顯

《改革方案》對先前《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》(以下簡稱《試點方案》)中的部分內(nèi)容做了修改。在第四項第四條中，《改革方案》刪除了《試點方案》中賠償權(quán)利人也可以直接提起訴訟的規(guī)定。也就是說，《試點方案》中為磋商權(quán)利人規(guī)定了兩條可以提起訴訟的途徑：一是不經(jīng)過磋商直接提起訴訟；二是在磋商不成(包括義務(wù)人不履行或不積極履行磋商賠償協(xié)議)的情況下，才可以提起訴訟。而新的《改革方案》卻將第一條途徑予以否定，將磋商這一非訴手段固化為了提起訴訟前的必經(jīng)程序。雖然學(xué)界主流觀點認為，此次修改的目的主要是借鑒環(huán)境行政公益訴訟制度中關(guān)于訴前程序的規(guī)定，將磋商定位同于行政公益訴訟中的檢察建議，先由訴前程序解決生態(tài)環(huán)境問題。但若進一步思考，磋商也好，檢察建議也罷，其本質(zhì)均為非訴手段的一種，將磋商強制前置適用也代表著非訴程序適用的優(yōu)先性。由此不難看出，立法者對行政機關(guān)處理訴訟事務(wù)同樣持有消極態(tài)度。

3.2 建立非訴與訴訟程序轉(zhuǎn)化機制

環(huán)境公益組織的全程參與及檢察機關(guān)的后援支持為非訴和訴訟主體及程序無縫轉(zhuǎn)換提供了可能。

在試點初期，由于生態(tài)環(huán)境磋商及環(huán)境民事公益訴訟制度所針對的對象具有一致性，導(dǎo)致出現(xiàn)行政機關(guān)和環(huán)保組織對同一事項分別展開調(diào)查的局面，造成資源浪費。因此，在司法實踐中，行政機關(guān)在開展生態(tài)環(huán)境磋商之始往往就將環(huán)保公益組織引入，一方面，能夠防止一案兩辦的尷尬現(xiàn)象再次出現(xiàn)；另一方面，也能夠借助環(huán)保公益組織的專業(yè)力量，推動生態(tài)磋商進程。但恰是此項舉措，為程序主體的迅速轉(zhuǎn)換提供了契機。既然環(huán)保組織人員對生態(tài)磋商進程是全程參與，其對整個過程當(dāng)然能夠全部了解，加之環(huán)保組織在人員儲備方面，不僅具有環(huán)境專業(yè)性技術(shù)人才，也具有知悉法律程序的專業(yè)性人才，將會使銜接過程變得更為順暢，可直接由生態(tài)磋商轉(zhuǎn)為環(huán)境民事公益訴訟。而在環(huán)境民事公益訴訟中，根據(jù)《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》第十三條第二款規(guī)定：“有關(guān)組織提出需要人民檢察院支持起訴的，可以依照相關(guān)法律規(guī)定支持其提起民事公益訴訟?！笨梢姡跈z察機關(guān)司法力量對環(huán)保公益組織的后援支持下，其在維護環(huán)境公益所起到的效用方面亦不會比行政機關(guān)提起訴訟程序差。綜上而言，出于多方因素考慮，行政機關(guān)作為非訴力量的典型代表，在處理訴訟事項時面臨外界與自身雙重力量擠壓，明顯心有余而力不足。為此，不如順勢而為，將訴訟事項交由專門機關(guān)處理，而行政機關(guān)則專注于磋商之非訴事項，定然能夠收到事半功倍的效果。

生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的建構(gòu)有著跨時代的意義。磋商手段的出現(xiàn)打破了原有體制桎梏，使得行政執(zhí)法有了溫度，體現(xiàn)了民主，融合了民意。但“路漫漫其修遠兮”，也正是因為生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的跨時代意義，使得前路充滿荊棘。相信，隨著時間的推移、理論探究的深入、立法的成熟，相關(guān)體制建設(shè)終有完備的一天，不論是生態(tài)環(huán)境保護還是行政法的發(fā)展都會邁入一個新時代。