外國主權強制原則之再審視
——兼論阻斷法之困境與利用

鄒璞韜 胡城軍

2020年6月20日，調整后的全國人大常委會2020年度立法工作提出，要“強化對加快我國法域外適用的法律體系建設，阻斷、反制‘長臂管轄’法律制度的研究工作”。(1)羅沙：《全國人大常委會調整2020年度立法工作計劃個人信息保護法等多部法律草案將提請審議》，人民網2020年6月20日，https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1670022420426053498&wfr=spider&for=pc.至此，阻斷法正式進入全國人大常委會的立法工作計劃。2021年1月9日，商務部頒布了《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》(以下簡稱《辦法》)，該《辦法》被認為是我國阻斷立法工作的初步實踐。本文試從外國主權強制原則的歷史沿革出發(fā)，通過分析其在具體案件中對中國企業(yè)的影響，闡述該《辦法》與該原則的聯(lián)系。

一、外國主權強制原則的歷史沿革

外國主權強制原則(Foreign Sovereign Compulsion Doctrine)，是指倘若當事人因本國的主權強制行為不能履行美國法律義務時可以免責。該原則于1970年的“Interamerican Refining Corp.v.Texaco Maracaibo，Inc.”一案中被美國法院首次認可。這一原則實際上是國家行為原則(Act of State Doctrine)的概念延伸與推導結果。在司法實踐中，外國主權強制原則作為當事人在法庭上提出的抗辯理由，其成立條件近年來呈逐漸嚴苛化趨勢。

(一)外國主權強制原則的起源：國家行為原則

1.國家行為原則的概念與法理基礎

國家行為原則在“Underhill v.Hernandez”一案中首次提出：“任何主權國家都應尊重其他主權國家的獨立性，一國法院不能對他國在其領土內做出的行為進行審判。因這些行為引發(fā)的申訴應當通過國家主權之間可以進行的方式加以解決。”(2)Underhill v.Hernandez，65 F.577，583 (2d Cir.1895).本案中，原告是一名美國公民，其根據合同為委內瑞拉政府提供城市供水服務。由于委內瑞拉境內爆發(fā)武裝革命，原告向被告申請離開城市的護照遭到被告拒絕。滯留于城市期間，原告遭受了被告手下軍隊的拘留與騷擾，其據此在美國法院向被告提出索賠請求。隨后經過一系列司法實踐，國家行為原則的法理依據于“Banco Nacional de Cuba v.Sabbatino”一案中得到了最終明晰：國家行為原則源自對獨立國家的主權和美國三權分立原則的尊重。(3)Banco Nacional de Cuba v.Sabbatino，376 U.S.398(1964).本案涉及古巴對美國公司在其境內資產的國有化。一家美國公司在古巴境內的資產遭到國有化后，委托被告從古巴政府手中回購古巴境內的一船貨物。被告雖完成了其委托業(yè)務，但古巴政府將貨物提單交給了作為船運代理人的原告。原告在美國法院提起訴訟請求被告依據提單給付貨物。對國家主權之尊重作為國際法的基本原則自不必多言，而法院之所以出于三權分立原則從而肯定國家行為原則作為當事人抗辯免責的理由，其原因在于當行政權代表全體國民處理各項外交事務時，必將對另一國的國家行為做出回應。此時，只能憑借個案確定當事人的權利義務的司法權力倘若宣告另一國的國家行為之合法性，勢必將侵犯代表全體國民利益的行政外交權的行使，這將嚴重違反三權分立這一美國政治制度中的根基原則?？梢?，對獨立國家的主權和美國三權分立原則的尊重成為了國家行為原則的法理基礎。當事人倘若想要以國家行為原則作為抗辯理由，必須向法院證明：法院對當事人的行為追責建立在法院宣告外國主權行為無效的基礎之上，即當事人的行為是一種國家行為。如此一來，對該行為的審判宣告無效將嚴重損害外國國家主權，同時也擴大了司法權的審查范圍從而對美國行政權形成了不正當的干預。此時國家行為原則便能夠免除當事人在案件中面臨的法律責任。

需要強調的是國家主權豁免與國家行為原則二者之間的區(qū)別。就前者而言，國家主權豁免是一種管轄權上的豁免，美國法院在涉及主權國家的行為或財產時不得對相關案件進行管轄；就后者而言，國家行為原則是指由于被告的行為是一主權國家行為，美國法院對被告行為之合法性的宣判勢必將導致對該國家行為合法性的宣告。出于對他國主權以及本國行政權力的尊重，法院此時應當放棄管轄權。換言之，國家主權豁免提供的是一項管轄權的例外或排除事由，而國家行為原則的內容更側重于要求司法權力在相關情形下棄權，體現了法院對相關行為的審視程度。

2.國家行為原則的發(fā)展：外國主權強制原則

外國主權強制原則與國家行為原則息息相關，當私人糾紛中的當事人行為若為其本國政府強制，則該行為亦可被視為一種國家行為的延續(xù)，故而外國主權強制原則與國家行為原則往往被相提并論。(4)參見彭岳：《論美國跨境反壟斷訴訟中的主權抗辯——從“維生素C案”談起》，《法商研究》2014年第1期，第24頁。然而，兩者仍然在適用主體與構成要件兩方面存在一定區(qū)別：就適用主體而言，適用國家行為原則的被訴行為多為獨立主權國家行為，故而適用主體多為擁有外國政府身份或授權的機構組織。以最早確立國家行為原則的“Underhill v.Hernandez”一案為例，被告是擁有委內瑞拉政府軍人身份的主體，其行為被認為是國家行為的體現從而被免于法律責任。但就外國主權強制原則而言，相關案件的被告行為更多被視為是國家行為的延續(xù)，即作為私人主體的當事人被本國當局強制從事相關行為。以著名的“維生素C案”為例，我國多家企業(yè)在該案中提出的抗辯便是其行為是對“預核簽章”這一中國出口制度的遵守，存在適用外國主權強制原則的可能性。(5)In ReVitamin C Antitrust Litigation，810 F.Supp.2d 522 (E.D.N.Y 2011).

就構成要件而言，外國主權強制原則要求被告行為必須達到為其國家當局“強制”實施的程度。然而，國家行為原則由于適用主體多為擁有外國政府身份或授權的機構組織，其行為只要被界定為國家行為便存在適用國家行為原則的可能性。在著名的“Midcal”案中，法院總結國家行為原則的構成要件包括兩項：第一，相關行為必須能夠肯定且清晰地被表述為一項國家政策；第二，該項政策必須被國家積極監(jiān)督執(zhí)行。(6)California Retail Liquor Dealers Ass’nv.Midcal Aluminum，Inc.，445 U.S.97 (1980).換言之，國家行為原則并不要求當事人行為達到被“強制”的程度，只需要認定它是一種國家行為，且該行為被國家積極監(jiān)督執(zhí)行即可。與外國主權強制原則相比，國家行為原則在構成要件上對于“強制”的要求明顯不同。可見，外國主權強制原則雖然是在國家行為原則的基礎上發(fā)展起來，但在適用主體與構成要件方面相較于國家行為原則存在差異。歸根到底，國家行為原則解決的是純粹國家政策的執(zhí)行在美國遇到的法律責任問題，而外國主權強制原則提供的則是那些受國家行為強制而實施的私人行為在美國法院上的抗辯理由，針對的是國家行為支配下的一種私人延續(xù)行為。

(二)外國主權強制原則的發(fā)展動向：“強制”標準認定的嚴苛化

在1970年，最早確立外國主權強制原則的“Interamerican Refining Corp.v.Texaco Maracaibo，Inc.”一案(以下簡稱“Texaco Maracaibo案”)中，被告作為一家委內瑞拉原油開采公司停止了對原告的原油供應，致使原告業(yè)務無法正常開展。被告以該行為“受委內瑞拉政府強制”作為抗辯免責理由并最終為法院采納：“當一國實施了貿易強制手段且涉案企業(yè)只能選擇遵守，商業(yè)行為變成了有效的主權行為，美國謝爾曼法并未賦予法院對外國主權行為的管轄權?！?7)Interamerican Refining Corp.v.Texaco Maracaibo，Inc.，307 F.Supp.1291 (D.Del.1970).這一論述也印證了前文觀點：外國主權強制原則適用的行為是私人行為，只不過由于國家的強制手段從而變成了國家主權行為，其本身不能與國家行為原則中的“國家行為”相等同。

盡管外國主權強制原則早在上世紀70年代便于美國判例法中提出，但其成立條件至今在美國判例法中無法得到精確統(tǒng)一。就外國主權強制原則的法理基礎而言，當事人因本國當局的強制手段而不承擔法律責任的本質原因除了作為概念來源的國家行為原則以外，還包括了“禮讓(Comity)”與“公平(Fairness)”兩項要素。(8)TheDepartment of Justice and The Federal Trade Commission，Antitrust Enforcement Guidelines for InternationalOperations (1995)，68 Antitrust & Trade Reg.Rep.(BNA) No.1707，§3.32.對于禮讓要素，司法實踐與學界對其并無過多爭議，即美國法院在一般情況下承認外國主權者的命令和法律在美國的效力，除非這種承認損害美國國民利益。就公平要素而言，在存在外國主權強制的情況下，外國主體勢必將陷入美國法律義務和本國強制手段相沖突的兩難境地，即外國主體要么違反美國法義務，要么違反本國強制義務，因此出于公平要素的考慮應當避免對外國主體施加法律責任。

然而，美國法院對于這種“公平”的標準在實踐中認定并不統(tǒng)一。具體而言，如何判斷外國政府的這種手段達到了“強制”的標準成為美國法院在審判過程中主要審查的問題。倘若外國的這種政策手段未達到能夠“強制當事人違反美國法律義務”的程度，則基于外國主權強制原則提出的抗辯不能成立。縱觀美國諸多判例，可以發(fā)現，對于這種“強制”標準的認定趨向嚴苛化，美國法院往往在案件中認定當事人主張“強制”無法成立。這一點大致可從“外國主權強制行為的形式”以及“當事人對外國主權強制行為的態(tài)度”兩方面體現。

1.外國主權強制行為的形式

在“Texaco Maracaibo案”中，委內瑞拉政府要求被告停止原油供應行為并非任何成文的特別法令或行政命令，相反，只以口頭通知的形式做出。(9)Interamerican Refining Corp.v.Texaco Maracaibo，Inc.，307 F.Supp.1291 (D.Del.1970).在此情況下，法院仍然認定了此項國家主權行為達到了對被告的強制效果，從而宣告了被告抗辯理由的成立。在“Mannington”案中，法院認為外國主權實體對當事人的強制行為只需在當事人不履行有關義務時承受相應負面影響，即可達到“強制”標準。(10)Mannington Mills，Inc.v.Congoleum Corp.，595 F.2d 1287 (3rd Cir.1979).本案原告聲稱被告的外國專利證書是依靠欺詐取得的，從而請求法院判決被告承擔相應不正當競爭責任。然而，《第三次美國對外關系法重述》(以下簡稱“《重述》”)對于該問題持完全相反的觀點：外國主權強制必須以“規(guī)定了嚴格懲罰制裁措施的強制性法律法規(guī)”的形式呈現，僅僅是“未來交易機會的損失”等負面影響并不構成外國主權強制原則中的“強制”標準。(11)American Law Institute，Restatement of the Law (Third)：Foreign Relations Law of the United States，American Law Institute Publishers，1987，§441.換言之，《重述》對于強制行為的形式要件采取了嚴格的法定主義，即這種強制行為只能以具有強制約束力的成文法呈現。這一觀點也為美國司法部與聯(lián)邦貿易委員會在1995年聯(lián)合發(fā)布的《反壟斷執(zhí)行的國際操作指南》(以下簡稱“《指南》”)所采納?！吨改稀访鞔_：外國主權強制行為必須體現為當事人若不服從這種強制，則會受到相應制裁。(12)The Department of Justice and The Federal Trade Commission，Antitrust Enforcement Guidelines for International Operations (1995)，68 Antitrust & Trade Reg.Rep.(BNA) No.1707，§3.32.而在多數案例中，相關主權國家往往并無配套的強制性法律法規(guī)對相應制裁予以落實。即便規(guī)定了相應制裁，多數國家也沒有真正做到落實和執(zhí)行。在這種情況下，美國法院往往不會認定相關主權行為構成對當事人的“強制”，因而當事人的抗辯理由無法成立。

2.當事人對外國主權強制行為的態(tài)度

在“Mannington”案中，法院認為外國主權行為所達成的“強制”效果必須是當事人違反美國法律的“根本原因(fundamental force)”，而這種“根本原因”的標準并未杜絕當事人參與相關主權行為落實的情形。(13)American Law Institute，Restatement of the Law (Third)：Foreign Relations Law of the United States，American Law Institute Publishers，1987，§441.換言之，“Mannington”案對“強制”的認定側重于從強制行為的客觀效果出發(fā)，即只要國家的主權行為是當事人違反美國法律義務的根本原因(并非唯一原因)，則“強制”標準便得以達成，而無問當事人在這種國家行為做出過程中所起到的作用或扮演的角色。然而，這種客觀效果標準并未被美國的司法實踐廣泛接受。早在“Sisal”案中，美國法院便指出當事人如果請求政府執(zhí)行相關法律法規(guī)從而迫使當事人在內的私人主體達成不正當競爭協(xié)議，外國主權強制的抗辯就無法在案件中適用。(14)United States v.Sisal Sales Corporation (Sisal)，274 U.S.268 (1927).同樣在“瑞士鐘表制造商”一案中，法院也指出即便瑞士政府確實擁有相應明文法規(guī)，但相關不正當協(xié)議僅能被視為是私人協(xié)議，而不能看作瑞士政府的強制行為的延續(xù)。(15)United States v.Watchmakers of Switzerland Information Center，Inc.，1965 Trade Cases (CCH) 71，352 (S.D.N.Y.1965).這一點在著名的“維生素C案”中得以體現，美國法院通過中國多家企業(yè)的會議新聞、記錄等作為證據，認定涉案中國企業(yè)實施的涉嫌壟斷之行為是當事人努力促進達成的，并非中國政府的主權強制行為所致，從而判定我國企業(yè)敗訴?？梢?，美國法院在考察外國主權行為是否真的達到的“強制”標準時，對當事人在行為形成的過程中所持有的態(tài)度會嚴加審視。倘若相關主權行為的落實過程中仍然體現了當事人的主觀促進該行為的意思，以及其實現該行為的努力，那么相關主權行為難以被視作“強制”被告違反美國法律義務的理由。

總而言之，外國主權強制原則經過美國判例法的一系列實踐，被告行為構成該原則從而利用該原則成功有效抗辯的條件愈發(fā)困難。這種“強制”標準成立條件的嚴苛化也為美國當局以官方文件加以記述。在2017年，美國司法部與聯(lián)邦貿易委員會對《指南》進行了更新。該份指南對外國主權強制原則的發(fā)展進行了梳理，并對該原則的構成要件總結如下：(1)必須存在外國政府的強制行為，而這種強制行為的表現體現于倘若當事人不服從這種“強制”，則會受到相應國家制裁；(2)這種強制行為只有在本國領土內發(fā)生才可抗辯生效，如果是在美國境內發(fā)生，則抗辯不成立(例如，外國政府要求本國企業(yè)的美國子公司在美國簽訂卡特爾協(xié)議)；(3)這種強制只能來源于外國政府行為，“商業(yè)例外”不包含在內。(16)TheDepartment of Justice and The Federal Trade Commission，Antitrust Enforcement Guidelines for InternationalOperations (2017)，68 Antitrust & Trade Reg.Rep.(BNA) No.1707，§ 4.4.2.可見，美國通過一系列司法判例的發(fā)展，對于外國主權強制原則的抗辯構建了一套完整明確的適用規(guī)則，我國企業(yè)在面對美國反壟斷等領域的訴訟時同樣也曾意圖將外國主權強制原則作為抗辯理由并面臨了諸多困難與挑戰(zhàn)。

二、外國主權強制原則對我國企業(yè)的影響

即便外國主權強制原則經過美國判例法的一系列實踐，其當事人有效抗辯理由的條件越來越難，但該原則對于我國企業(yè)的影響極為深遠。在過往案例中，中國企業(yè)以外國主權強制原則作為抗辯理由應對美國反壟斷之訴的案例極多。對其中代表性案例的梳理不僅能將外國主權強制原則的抽象宏觀概念落實于具體案件之中，同時也能理解《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》與外國主權強制原則之間的密切聯(lián)系。

(一)“維生素C”案

2005年1月，美國“維生素C”藥品的購買者向藥品制造商——六家中國企業(yè)提起了一系列的集體訴訟，聲稱相關中國企業(yè)共謀控制藥品維生素C的價格與產品供應。2008年，作為被告的中國企業(yè)提出如下抗辯：第一，“維生素C”生產商的出口價格壟斷行為是在中國政府的強制下做出；第二，該價格壟斷行為是中國的國家主權行為；第三，法院應當遵從作為主權國家的中國當局強制執(zhí)行價格壟斷的行為。(17)In re Vitamin C Antitrust Litig.，584 F.Supp.2d 546，(E.D.N.Y.2008).

同時，我國商務部史無前例地作為該案的法庭之友向美國法院提供了意見書以及兩份陳述。這些文件均表明中國政府承認其設立中國醫(yī)藥保健品進出口商會從而控制“維生素C”藥品出口價格與供應量的國家行為，同時也向法院闡述了“預核簽章”作為中國出口法律制度的內容以及重要性。所謂“預核簽章”制度，是指由中國特定行業(yè)建立起來的商會進行協(xié)調，要求商會內的會員企業(yè)協(xié)商出口的統(tǒng)一最低限價，即“同行協(xié)議價格”。協(xié)商完畢后，商會需會員企業(yè)進行監(jiān)督，要求企業(yè)遵循該“同行協(xié)議價格”。在商品出口時，經商會審核并簽章后才能被海關放行。該項制度常常使得中國企業(yè)面臨反壟斷調查，所謂的“同行協(xié)議價格”也常常被外國法院認為是一種變相的卡特爾協(xié)議。(18)參見金美蓉：《中國企業(yè)在美國反壟斷訴訟中的挑戰(zhàn)與應對：基于對相關判決的質疑》，《法學家》2020年第2期，第161頁。

在“維生素C”案中，商務部向法院闡明了該制度作為中國出口管制制度的國家主權屬性并被2002年3月中國政府發(fā)布的《關于調整出口商品海關審價目錄的通知》明文記載，可見其與涉案企業(yè)均意圖加強該案與外國主權強制之間的聯(lián)系。然而，在這種情況下法院仍然拒絕宣告被告提出的上述抗辯成立。法院認為，相關證據表明中國政府并沒有對被告施加如被告和中國商務部所聲稱的“強制”。這些證據主要是中國企業(yè)出口前舉行的會議新聞或紀要，表明雖然存在“預核簽章”等法律制度，但被告當事人仍然擁有履行美國法律義務的選擇空間。同時，法院認為我國商務部對中國法律的闡述完全是出于袒護被告的辯護角度，不足以為法院采信，相關中國法律制度無法對被告施加足夠的“強制”。(19)In re Vitamin C Antitrust Litig.，810 F.Supp.2d 522 (E.D.N.Y.2011).

總而言之，在“維生素C”案中，法院通過對相關證據的審視，認定被告企業(yè)的卡特爾協(xié)議行為系被告自愿做出，并非中國政府強制所致，從而判定中國企業(yè)敗訴。雖然在2016年美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院基于國際禮讓原則推翻了一審判決，但該案在2018年依舊被美國聯(lián)邦最高法院九名大法官全票通過判決中國企業(yè)敗訴。

(二)“鋁土礦”案

美國賓夕法尼亞西區(qū)地方法院在2006年受理了著名的“鋁土礦”案，其涉及的是我國的鋁土礦出口貿易問題。在該案中，法院做出了與“維生素C”案的一審判決完全不同的認定：通過對案件證據的審視，法院承認了中國政府在本案涉嫌控制出口的行為做出過程中所扮演的角色，并且認定被告中國企業(yè)并未觸犯《謝爾曼法》第一條規(guī)定的密謀操縱價格與產品供應。(20)Resco Products，Inc.v.Bosai Minerals Grp.，2016 WL 308863(W.D.Pa.Jan.25，2016).

2006年2月，美國雷斯科產品公司等原告向法院提起訴訟，指控被告密謀操縱鋁土礦的出口價格和產品供應，違反《謝爾曼法》應當承受相應法律責任。該案被告博賽礦業(yè)公司等幾家中國企業(yè)是鋁土礦的生產商，并且是中國五礦化工進出口商會的會員。原告聲稱，據中國五礦化工進出口商會的會議記錄顯示，被告企業(yè)曾聯(lián)合諸多鋁土礦生產商協(xié)商并投票決定出口價格實施不正當競爭行為。被告辯稱其行為系依據中國的進出口貿易法律規(guī)定，由中國商務部強制實施，中國五礦化工進出口商會同樣是政府設立的實施相關出口貿易制度的實體。在該案中，法院認為相關會議記錄顯示了中國五礦化工進出口商會會員企業(yè)對于鋁土礦出口限額的討論可被視作提供給中國商務部的政策建議，體現了被告企業(yè)對相關出口控制行為的參與程度。然而，法院認為中國五礦化工進出口商會缺乏足夠的權力使得該出口協(xié)議無效，相反，自2001年起該項權力便被作為中國政府有權機構的商務部所掌控，中國商務部擁有調整出口配額與價格的政府權力，故法院認為被告涉嫌違反《謝爾曼法》第一條的出口行為事實上為中國政府所強制，本案被告的抗辯應當生效。

需要注意的是，在“鋁土礦”一案中，法院的判決邏輯在于首先承認了被告當事人對于相關出口行為的參與程度，隨即以“中國商務部掌握出口配額與價格調整的權力”為由認定被告與其他企業(yè)通過商會這一無權組織實施的協(xié)商事實上為中國政府強制達成，從而宣告被告的抗辯成立，其對于“強制”標準達成的認定條件顯然與前文所述的《指南》之立法規(guī)定，以及“維生素C”等案件中美國法院的司法實踐所體現的嚴格法定主義不盡相同。筆者認為，法院做出如此判決的原因極有可能與當時美國在WTO框架下對中國提起的貿易訴訟有關。美國在當時提出中國的一系列進出口管制制度和中國2001年入世時做出的承諾協(xié)議相違背，從而積極利用WTO的爭端解決機制要求中國在進出口貿易制度層面做出改變。WTO作為促進世界自由貿易的國際組織，其制度框架下處理的是國家與國家之間的貿易糾紛。換言之，從美國在WTO層面的起訴行為來看，美國當局已認定中國企業(yè)的進出口貿易行為在中國法律制度框架下實施，不具有中國企業(yè)的私人行為屬性。倘若法院因中國企業(yè)參與相關出口價格和產品供應的協(xié)議認定相關行為不屬于中國主權行為下的“強制”，那么美國(至少是行政當局)在WTO層面的起訴將與之產生矛盾。故我國的主權強制行為在美國法庭上的認定是否會與WTO等國際爭端解決機制下的認定相沖突，同樣值得學界予以相應關注和思考。

(三)“菱鎂礦”案

“菱鎂礦”案的案情與“維生素C”案、“鋁土礦”案相類似，原告指控被告中國企業(yè)違反《謝爾曼法》實施對稀有金屬菱鎂礦的出口價格控制。如前所述，“維生素C”案與“鋁土礦”案分別對被告中國企業(yè)提出的外國主權強制原則的抗辯理由持不同態(tài)度：前者在中國商務部作為法庭之友的情況下，認為我國商務部的聲明完全基于被告辯護立場，因而拒絕承認我國商務部的聲明以及被告的抗辯成立；后者則基于對案件證據的審視以及中國商務部的法庭聲明肯定了被訴行為的國家屬性，認定被告抗辯成立。值得注意的是，“菱鎂礦”案的審理法院對我國商務部在本案中提交的文件認定采取了更為明晰的審查標準。

在“菱鎂礦”案中，法院認為：外國主權對其法律強制的承認往往是具有極高效力甚至近乎具有強制約束力的抗辯理由，即便這種被該國承認的法律強制在美國的法律科學看來是一種不成文法。(21)Animal Sci.Products，Inc.v.China Nat.Metals & Minerals Imp.& Exp.Corp.，702 F.Supp.2d 320，426 (D.N.J.2010).換言之，法庭在此對“強制行為”的形式認定采取了與“Texaco Maracaibo”案、“Mannington”案相同或近似的認定標準，即對外國主權強制行為的認定無需嚴格的法定主義，只需該行為在客觀效果上達到“強制”標準即可。因此，法院對于我國商務部提交的聲明文件采取了更為謹慎的認定方法：第一，本案證據與中國商務部提交的聲明文件是否存在不一致性，且這種不一致性是否被查明；第二，倘若這種不一致性存在且被查明，該不一致性是否對認定中國商務部提交的聲明文件不可靠具有根本或重大影響。在此基礎上，法院通過對相關證據的審視，認可了我國商務部提供的法律聲明文件中對我國出口法律制度的闡述，從而認定被告外國主權強制原則的抗辯成立。令人遺憾的是，法院于2011年推翻了上述觀點并在2014年做出了不利于被告中國企業(yè)的判決。(22)Animal Sci.Products.，Inc.v.China Minmetals Corp.，34 F.Supp.3d 465 (D.N.J.2014).

上述三項案例都體現了我國企業(yè)在反壟斷領域以外國主權強制原則作為抗辯理由的實踐。通過對這些案例的梳理，可以發(fā)現美國不同地方法院對于我國企業(yè)提出這一抗辯理由的態(tài)度很難尋得統(tǒng)一規(guī)律。然而，三項案例均展示了美國法院在涉及我國企業(yè)提出“外國主權強制原則”抗辯事項時，都對相關案件中的證據以及我國商務部在個案中幫助我國企業(yè)提交的法律聲明文件的認定問題進行了審視。這種“商務部個案隨時出擊”的抗辯策略，筆者認為存在兩項主要問題：第一，由于商務部本身的行政權力屬性，其對中國法律制度的闡述會受到美國法院的合法性質疑。正如在“維生素C”案中，法院認為我國商務部提交的聲明文件有“袒護被告”的立場存在，故而不予認定。第二，僅依靠商務部對于出口管理的操作性制度規(guī)定，難以在外國主權強制原則的適用嚴苛化的背景下構成能夠為法院承認的主權“強制”標準。缺乏系統(tǒng)性的法律制定，僅憑個案中的證據以及我國商務部提交的不同聲明文件，難以形成統(tǒng)一、完善的“強制”標準體系?；诖?，我國企業(yè)在美國法庭上提出的“外國主權強制原則”的抗辯難以為法院采納。隨著《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》的頒布，我國的阻斷立法工作得到了初步實踐，其與外國主權強制原則的結合將為我國當事人在面對美國法院訴訟時提供強有力的抗辯武器。然而，世界各國阻斷法由于其執(zhí)行和適用原因，在訴訟中仍然難以為本國當事人利用。

三、外國主權強制原則下的阻斷法困境

(一)基于阻斷法產生的外國主權強制行為

我國商務部于2021年1月9日頒布的《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》是我國阻斷立法工作的初步實踐。所謂阻斷法(Blocking Statute)，是指禁止外國特定法律以及依據這些特定法律做出的行為在一國境內產生效力的法律統(tǒng)稱。世界各國于20世紀開始便陸續(xù)著手制定本國阻斷法以應對美國不斷擴張的域外管轄(如法國的“68-678號法案”)。

這些阻斷法的共同特點是禁止美國特定法律或基于特定法律實施的各項措施在本國境內得到承認、執(zhí)行或遵守。以歐盟的《免受第三國立法及由此產生行動之域外適用影響的保護法案》(以下簡稱“《阻斷法案》”)為例，其于附件中列舉了一系列美國特定法律，并于第四條規(guī)定：“(外國)法院或仲裁庭的裁判以及外國行政當局的決定，若直接或間接地使(附件中的)法律或依據這些法律做出的行為有效，則不得以任何方式被承認或執(zhí)行?！蓖瑫r，對于遵守了附件所列法律的私主體，《阻斷法案》第九條賦予了歐盟各成員國對這些私主體實施“有效的”(effective)、“成比例的”(proportional)且“勸誡性的”(dissuasive)制裁。對此，我國商務部頒發(fā)的《辦法》第七條規(guī)定，由商務部確認存在不當域外適用的外國法律與措施不得被承認、執(zhí)行或遵守。倘若公民、法人或其他組織遵守這些特定外國法律，則將面臨《辦法》第十三條與第十四條規(guī)定的行政處罰與刑事追責?？梢?，作為阻斷法的《辦法》在內容上與世界各國立法一樣，均宣告了外國特定法律在本國境內無效，同時對于遵守這些特定法律從而履行義務的本國私主體，國家將對其實施公權力懲戒?？梢钥吹剑@種通過阻斷法禁止本國私主體遵守外國特定法律的行為已然構成了前文所述的“外國主權強制行為”，即以立法形式強制要求當事人違反美國法律。

對于中國企業(yè)而言，在“維生素C”案等一系列典型案例中，中國當事人在提出外國主權強制原則這一抗辯理由時，都會配套提供中國商務部的文件聲明甚至是中國商務部以法庭之友的身份出庭闡述中國相關法律制度。正如前文所述，這種“商務部個案隨時出擊”的抗辯策略不僅由于商務部本身行政權力屬性而難以為法院采信，同時個案證據以及案情的不同難以形成我國當事人在美國法庭上有效適用的成熟體系化抗辯。從這一角度看，《辦法》借鑒了世界各國阻斷法的立法經驗，加強了我國當事人在未來對外國主權強制原則的適用效果，具有積極意義。然而，縱觀美國法院對相關案件的裁判，阻斷法通過外國主權強制原則達到抗辯目的的效果由于其執(zhí)行問題逐漸難以實現。

(二)“強制”標準難以成立之原因分析：本國當事人的“兩難困境”

在著名的“法國航空公司”案中，被告當事人基于同樣是阻斷法的法國第68-678號法令拒絕美國法庭的證據信息披露的請求。對此，美國法院通過審視第68-678號法令的執(zhí)行歷史，發(fā)現在當時法國對該法令并無執(zhí)行歷史，故認為法國的阻斷法立法行為并未達到“強制”標準，因此被告抗辯不成立。(23)SociétéNationaleIndustrielleAérospatialev.U.S.，482 U.S.522 (1987).事實上，這也是世界各國阻斷法面臨的尷尬窘境。一方面，各國阻斷法希望通過禁止本國當事人履行美國法律義務從而達到“阻斷美國法律效力”的效果。另一方面，本國當事人在此情況下只能面臨兩項選擇：要么遵守本國阻斷法，違反美國法律義務從而受到美國法律制裁；要么遵守美國法律，違反本國阻斷法義務，從而受到本國法律制裁。從這一角度來看，阻斷法無疑是在“強人所難”，使本國當事人陷入了一種法律義務履行上的“兩難困境”。因此，世界各國制定阻斷法后往往難以真正落實與執(zhí)行，因為一旦落實執(zhí)行無疑會給本國當事人造成難以避免的權益損失，從而受到本國輿論的極大質疑。這也使得阻斷法制定各國同樣陷入一種“兩難境地”：要么避免執(zhí)行阻斷法，使當事人只承擔美國法律義務；要么堅定阻斷法的適用與執(zhí)行信心，通過對本國當事人處以制裁維護阻斷法規(guī)范所保護的法益，但無疑將犧牲個案當事人合法權益并面臨國內輿論壓力。這種“兩難境地”阻礙了各國阻斷法的適用，因此也難以構成美國法院所要求的外國主權強制標準。

令人欣喜的是，從《辦法》的規(guī)定來看，我國商務部在一定程度上考慮到了這種困境因素。因此，《辦法》第十一條規(guī)定：“中國公民、法人或者其他組織根據禁令，未遵守有關外國法律與措施并因此受到重大損失的，政府有關部門可以根據具體情況給予必要支持。”該規(guī)定中的“必要支持”可以理解為商務部在制定《辦法》時對我國企業(yè)合法權益的平衡考量。誠然，阻斷法的落實與執(zhí)行勢必會令本國私主體陷入法律義務履行上的“兩難困境”，但這并不代表阻斷法在制定完成后就注定會淪為束之高閣的宣誓性立法。相反，我國行政當局可以充分發(fā)揮主觀能動性，在維護阻斷法規(guī)范權威、使當事人關于“外國主權強制原則”抗辯成立的同時，亦兼顧我國企業(yè)的合法權益。這種“行政便民”的積極思維應當予以肯定。進一步而言，筆者認為，此處“必要支持”在未來可以通過具體細則予以更加明確的落實，包括對私主體在美國法庭上的訴訟支持、稅收優(yōu)惠等政策補償，均可以納入這種支持的范圍內。然而，需要考慮的是，這種“支持”會否違反WTO關于“專向性補貼”的禁止性規(guī)定？立法者在未來應當廣泛聽取社會各界意見，對此問題做出較為妥善的安排。

四、我國阻斷法如何利用外國主權強制原則

如前文所言，阻斷法的執(zhí)行勢必會使本國當事人陷入兩國法律義務履行上的“兩難困境”，這一點致使許多國家在完成阻斷法制定后都缺乏對阻斷法予以適用與執(zhí)行的決心，使阻斷法成為束之高閣的“宣誓性立法”。正因如此，當本國當事人以“外國主權強制原則”為由在美國法庭上進行抗辯時，法院往往因為相關阻斷法并無執(zhí)行歷史認定外國的阻斷立法行為不足以達到“強制”標準，從而對當事人的抗辯理由不予采納。鑒于此，未來我國阻斷法在修訂完善以及執(zhí)行適用兩方面均應參考我國當事人已有的司法實踐，并結合域外阻斷法發(fā)展經驗，更加有效地利用外國主權強制原則，維護我國私主體的合法權益。

(一)對《辦法》規(guī)定予以完善細化

正如前文在對“維生素C”案中的分析所指出的問題一樣，由于商務部行政權力的屬性，其聲明文件會被美國法院認為有“袒護被告”的立場，從而認定“強制”不成立。雖然《辦法》作為我國商務部頒布的行政規(guī)章，在一定程度上不存在法律強制效力的問題，但需要指出的是，目前該辦法在我國整個法律體系中的位階定位不明，其規(guī)定也多為宏觀層面的指導，許多方面有待未來進一步完善細化。

首先，《辦法》作為行政規(guī)章于民事訴訟中的適用問題?！掇k法》第九條第二款規(guī)定：“根據禁令范圍內的外國法律作出的判決、裁定致使中國公民、法人或者其他組織遭受損失的，中國公民、法人或者其他組織可以依法向人民法院提起訴訟，要求在該判決、裁定中獲益的當事人賠償損失?！笨梢钥吹?，第九條第二款規(guī)定了因相關主體遵守外國特定法律而產生的民事爭議的解決方法。然而，《辦法》作為商務部頒發(fā)的行政規(guī)章在民事訴訟中的法律適用問題并無相關法律、法規(guī)規(guī)定。這種由政府公權力出于阻斷外國域外管轄需要而制定的行政規(guī)章能否介入平等主體間的法律糾紛，在目前我國司法體制中需要進一步明確規(guī)范。

其次，《辦法》對商務部的職權界定問題?！掇k法》第七條規(guī)定：“工作機制評估，確認有關外國法律與措施存在不當域外適用情形的，可以決定由國務院商務主管部門發(fā)布不得承認、不得執(zhí)行、不得遵守有關外國法律與措施的禁令?！边@一條的主要問題在于：第一，《辦法》作為商務部自身頒布的行政規(guī)章，在法律、法規(guī)對于阻斷法問題沒有相關明確規(guī)定的情況下能否實現對商務部發(fā)布禁令的自我授權？第二，這種禁令針對的是禁止外國法律在我國境內的承認、執(zhí)行與遵守，具有普遍效力，其性質是否為商務部的行政規(guī)范性文件？在當事人不服商務部對其實施的制裁措施時，提起的行政訴訟中是否需要對商務部的禁令進行合法性審查？筆者認為，《辦法》作為我國阻斷立法的初步實踐，在一定程度上是出于當前中美關系復雜化的國際局勢之緊急應對需要，在未來應當通過法律、法規(guī)等位階更高的規(guī)范實現我國阻斷法的體系化構建。

最后，兼顧企業(yè)利益的問題。正如前文所言，阻斷法的執(zhí)行與適用勢必會使本國當事人陷入兩國法律義務履行的“兩難困境”，因此如何于立法層面在實現對外國特定法律的阻斷效果之時，亦能兼顧當事人合法權益應當是立法者需要著重思考的問題。對此，現行《辦法》在此方面分別在第八條的“豁免程序”，以及第十一條的“必要支持”兩項條文表述上做出了規(guī)定。對此，筆者認為就“豁免程序”而言，商務部在審查當事人申請時應當注意程序細則的完善，必要時需要舉辦相應聽證會并對社會公開；就《辦法》執(zhí)行過程中“給予企業(yè)必要支持”的問題，如前文所述，應當對這種支持措施通過具體細則予以落實，如稅收優(yōu)惠亦或是高科技產業(yè)補貼等。但需要注意與WTO關于“專向性補貼”規(guī)則的銜接問題。同時，筆者認為還應當在執(zhí)行《辦法》過程中加強與企業(yè)的信息溝通，堅定企業(yè)應對美國域外管轄下的困境之決心。只有將企業(yè)利益平衡到位，阻斷法的執(zhí)行工作才能順利開展，外國主權強制原則的抗辯理由在未來才有得到美國法院采納的可能性。

值得注意的是，《辦法》第二條規(guī)定的適用范圍并未如歐盟《阻斷法案》一樣，將特定國家的特定法律列為禁止效力之對象?！掇k法》第二條規(guī)定：“本辦法適用于外國法律與措施的域外適用違反國際法和國際關系基本準則，不當禁止或者限制中國公民、法人或者其他組織與第三國(地區(qū))及其公民、法人或者其他組織進行正常的經貿及相關活動的情形?！庇袑W者指出，《辦法》如此立法方式旨在減少其自身的對抗色彩，同時防止未來我國阻斷立法受到其他國家法律的變遷與影響。(24)參見廖詩評：《〈阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法〉的屬事適用范圍》，《國際法研究》2021年第2期，第51頁。

總而言之，《辦法》作為我國阻斷立法的初步實踐，從外國主權強制原則的視角出發(fā)，可以看見其作為立法形式的國家主權強制行為對我國海外投資企業(yè)的積極意義，即通過系統(tǒng)化立法規(guī)定為我國當事人在未來面對美國司法訴訟時，能夠更為有效地適用外國主權強制原則作為抗辯理由。同時，其執(zhí)行時如何兼顧我國企業(yè)利益以及其法律位階層級問題均有待進一步落實。

(二)對未來我國阻斷法適用的建議：構建成熟的阻斷體系

如前文所述，《辦法》作為我國阻斷立法工作的初步實踐，由于其執(zhí)行勢必會使本國私主體陷入法律義務的“兩難困境”，如何兼顧私主體利益成為各國阻斷立法均需思考的問題。有學者指出，我國應當摒棄狹隘的民族主義，避免以反制報復的思維進行立法工作。相反，應注重阻斷立法工作完成后，推動商事司法的發(fā)展以及國內市場、出口監(jiān)管等領域制度的完善，從而構建我國成熟的法律域外規(guī)制體系。(25)商舒：《中國域外規(guī)制體系的建構挑戰(zhàn)與架構重點——〈兼論阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法〉》，《國際法研究》2021年第2期，第80頁。筆者想要強調的是，對于阻斷法的適用與理解不能僅停留于法律文本或司法程序層面。更重要的是從法律與政治角度同時出發(fā)，構建具有中國特色的成熟的阻斷體系。

所謂阻斷體系，筆者將其定義為：“以阻斷法為核心，能夠實現阻斷效果的一系列法律、政治以及經濟等方面措施的總稱?！毙枰赋龅氖牵钄喾ㄖ皇亲钄囿w系中的一部分，成熟的阻斷體系并非僅停留于法律層面的立法實踐，相反，是以阻斷法為核心在法律、政治等多元維度展開的實現阻斷效果的措施總稱。以歐盟為例，其在法律與政治層面構建阻斷體系的措施大致如下：

第一，在法律層面加強對阻斷法的執(zhí)行與解釋。自1996年歐盟的《阻斷法案》出臺后，歐盟針對《阻斷法案》的執(zhí)行與解釋出臺了諸多配套法律制度。首先，為了加強歐盟境內對《阻斷法案》的執(zhí)行，歐盟同時出臺了《聯(lián)合行動》(26)Joint Action，96/443/JHA.與《執(zhí)行條例》(27)Commission Implementing Regulation，No.2018/1101.作為對《阻斷法案》執(zhí)行工作的協(xié)調補充?！蹲钄喾ò浮冯m然在第九條允許各成員國對違反《阻斷法案》的本國當事人予以公權力懲戒，但《聯(lián)合行動》同時基于歐盟的“一致性原則”(即歐盟各成員國整體對外行動的一致性)賦予了歐盟理事會統(tǒng)一執(zhí)行的權力。《執(zhí)行條例》則為了更好兼顧本國當事人利益，對豁免程序做出了更為細致的規(guī)定。其次，為了進一步正確適用《阻斷法案》，歐盟在2018年對《阻斷法案》的附錄進行更新的同時，出臺了《指導文件》(28)Guidance Note Questions and Answers：adoption of update of the Blocking Statute，2018/C 277 I/03.對《阻斷法案》的適用問題進行解釋說明。《指導文件》列舉了23項《阻斷法案》適用過程中可能遇到的問題，并對這些問題進行深入細致的答復，給歐盟成員國的司法機關提供了統(tǒng)一、完善的適用法律標準。

第二，在政治層面積極運用《阻斷法案》完成談判、斡旋與施壓。美國對他國進行制裁的手段可分為“初級制裁”與“次級制裁”兩類：前者針對的是與受制裁國家進行貿易往來但受美國管轄的主體；后者則禁止第三國主體與受制裁國家進行貿易往來，影響的主體多為第三國私主體。(29)參見葉研：《歐盟〈阻斷法案〉述評與啟示》，《太平洋學報》2020年第3期，第51頁?！蹲钄喾ò浮犯戒浿兴信e的美國單邊制裁法案，其內容多為影響歐盟私主體貿易活動的美國次級制裁措施。在次級制裁的情況下，涉案當事國包括了美國、受制裁國與歐盟三個國際法主體。在《阻斷法案》出臺后，歐盟以《阻斷法案》為核心，在國內政治與國際政治層面均展開了積極活動。國內政治方面，2007年奧地利銀行BAWAG因遵守美國對古巴的經濟制裁而關閉了古巴用戶的賬戶，直接違反了《阻斷法案》的規(guī)定。時任奧地利外交大臣Ursula Plassnik在同年4月27日宣布將以《阻斷法案》為依據對該銀行提起訴訟。隨后，BAWAG銀行立即恢復了之前關閉的古巴用戶賬戶；(30)Beatrix Immenkamp，Updating the Blocking Regulation：the EU’s Answer to US Extraterritorial Sanctions，European Union (Sept.29，2020)，https：//www.europarl.europa.eu/thinktank/en/document.html?reference=EPRS_BRI(2018)623535.國際政治方面，1996年歐共體積極開展美國與古巴關系緩和的外交工作，并于1997年的聯(lián)合國大會上呼吁美國結束對古巴制裁，最終使得美國與歐共體達成了和解與豁免協(xié)議。

總而言之，立法者除了需要通過法律、法規(guī)以及具體細則對《辦法》現存的爭議問題進行回應和落實以外，還需借鑒域外阻斷體系構建的成熟經驗。在法律層面，應當對執(zhí)行以及阻斷法的解釋出臺配套成體系的司法解釋，同時通過相關國際協(xié)定實現與他國在阻斷法案件上的判決承認與執(zhí)行合作；更重要的是，我國不能在阻斷立法工作完成后忽視政治層面的阻斷法運用。事實上，由于阻斷法的適用和執(zhí)行勢必會使本國當事人陷入不同國家法律義務的“兩難困境”，各國對于阻斷法的執(zhí)行往往缺乏決心，致使外國主權強制原則視野下的各國阻斷立法行為無法在法律層面達成“強制”標準，各國對于阻斷法的運用往往集中于政治層面的談判、斡旋與磋商。阻斷法制定的目的也常被認為是“迫使美國重新回到談判桌上”。(31)Erica M.Davila，International E-Discovery：Navigating the Maze，Pittsburgh Journal of Technology Law and Policy，2007(34)：8-44.故我國同樣于政治層面應當積極運用阻斷法，通過談判、斡旋與磋商等方式實現爭議問題的解決。筆者堅信，只有一方面在《辦法》的基礎上繼續(xù)發(fā)展完善我國阻斷法法律文本的制定工作，兼顧我國企業(yè)合法權益，堅定阻斷法的適用決心；另一方面通過多維度的措施手段構建具有我國特色的成熟阻斷法體系，才能突破阻斷法困境，實現阻斷法的有效適用與執(zhí)行。如此才能幫助我國私人企業(yè)更加有效地利用外國主權強制原則，實現在美國法庭上的成功抗辯。

五、結論

首先，外國主權強制原則是美國判例法上的概念，由國家行為原則發(fā)展起來，但其與國家行為原則存在著適用主體與構成要件上的區(qū)別。在適用主體方面，前者往往為從事經貿活動的私主體，后者則多為帶有政府身份或授權的官員或機構組織；在具體構成要件方面，前者要求被告行為必須達到其國家當局“強制”實施的程度，后者則由于適用主體多為擁有外國政府身份或授權的官員或機構組織，其行為只要被界定為國家行為便存在適用國家行為原則的可能性。同時，美國法院對于被告以“外國主權強制原則”抗辯的采納程度愈發(fā)趨向嚴苛化，尤其體現在對外國主權強制行為的形式以及當事人對于該強制行為的態(tài)度兩方面。

其次，我國企業(yè)在美國法院面臨訴訟時以“外國主權強制原則”為由進行抗辯時，往往會配套我國商務部向美國法院遞交的我國法律制度作為主權強制行為的文件說明，但效果往往不佳。其原因主要在于：第一，由于商務部本身的行政權力屬性，其對中國法律制度的闡述會受到美國法院的合法性質疑，即法院認為相關聲明文件有“袒護被告”的立場存在；第二，缺乏系統(tǒng)性的法律制定，僅憑個案中的證據以及我國商務部提交的不同聲明文件，難以形成統(tǒng)一、完善的“強制”標準體系。在此情況下，我國商務部于2021年1月9日頒布的《辦法》以明確的行政立法形式在一定程度上增強了我國企業(yè)體系化適用“外國主權強制原則”的效果。然而，《辦法》作為阻斷立法，由于其執(zhí)行會使本國當事人陷入兩國家不同法律義務履行的“兩難困境”，世界各國在完成阻斷法制定后缺乏對其執(zhí)行與適用的決心，致使美國法院認定“強制”標準不成立。

最后，為了使我國私主體更加有效地利用外國主權強制原則，維護合法權益，可以在立法層面以及法律適用層面借鑒域外經驗加以完善：第一，對《辦法》的規(guī)定進行發(fā)展完善。包括明確《辦法》在民事訴訟中的適用問題、商務部的職權定位，以及依靠豁免程序與對企業(yè)的各項支持使《辦法》能夠更好實現阻斷效果的同時，兼顧企業(yè)利益；第二，在阻斷法適用層面構建更為成熟的阻斷體系，即依靠法律與政治層面的多維度手段積極運用阻斷法，更好利用外國主權強制原則實現傳統(tǒng)阻斷法的困境突破，對美國擴張的域外管轄做出更為成熟的中國回應。