柔性審理：家事案件審判制度的創(chuàng)新探索

張 騰

(渤海大學(xué) 紀(jì)律檢查委員會，遼寧 錦州 121013)

每一個家庭都是社會的縮影，家庭的幸福安寧關(guān)乎社會的和睦穩(wěn)定?？v觀中國的發(fā)展歷史，家庭和家族始終是中華民族生存和發(fā)展的根基，深刻地型塑著中國人的思維和價值譜系。近代民主革命過程中，以家為中心的家文化被視為儒家封建倫理遭到徹底的批判，家的概念逐漸解構(gòu)，家所蘊含的價值漸漸流失。改革開放以來，商品經(jīng)濟的自由主義思潮入侵婚姻家庭，城市化進程突飛猛進、人口遷移和流動頻繁，婚姻家庭傳統(tǒng)的和睦、奉獻、孝悌等倫理消解?；橐黾彝サ姆€(wěn)定性在社會歷史的變遷中逐步降低，各類家事矛盾糾紛紛至沓來。家庭矛盾與糾葛的發(fā)生削弱著親情紐帶，成為家庭和諧的隱痛，家事問題的累積給社會和諧埋下重大隱患。不可否認(rèn)，當(dāng)下中國正經(jīng)歷著嚴(yán)峻的婚姻家庭危機，面對危機“大考”，司法須給以應(yīng)有的回應(yīng)。2016年最高人民法院開始啟動和推進家事審判方式改革試點，2018年最高人民法院在總結(jié)各地試點經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，進一步推動家事審判方式改革。在改革過程中，柔性審理作為試點法院逐步探索出的糾紛解決經(jīng)驗被推上前臺。然而，任何新生制度經(jīng)驗都不盡完美，有必要對柔性審理進行制度檢思，探索我國家事案件審理方式的創(chuàng)新路徑。

一、家事案件發(fā)展趨勢與柔性審理的界定

(一)家事案件發(fā)展趨勢概述

家事案件通常是指基于姻緣關(guān)系或血緣關(guān)系產(chǎn)生于家庭內(nèi)部成員之間，涉及身份關(guān)系糾紛的案件。家事案件主要包括婚姻案件及其附帶案件、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)及贍養(yǎng)糾紛案件、親子關(guān)系案件、收養(yǎng)關(guān)系糾紛案件、同居關(guān)系糾紛案件、繼承和分家析產(chǎn)糾紛案件等六類。[1]

1.案件數(shù)量持續(xù)高位運行

多年以來，婚姻家庭糾紛往往被認(rèn)為是家庭內(nèi)部事務(wù)，受傳統(tǒng)“家丑不可外揚”觀念的影響，家事糾紛是不受外界干涉和評價的私人畛域。隨著家庭結(jié)構(gòu)、家庭職能的多元化發(fā)展和婚姻家庭觀念的轉(zhuǎn)變，家事糾紛的解決由傳統(tǒng)的“無訟”“息訟”轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)在的“依賴訴訟”，各地家事案件的數(shù)量持續(xù)高位運行。2016年至2018年，菏澤全市法院共受理各類家事案件34717件，受理家事案件數(shù)量年均遞增6%。[2]2016年至2018年泰安法院共受理各類民商事案件113621件，其中家事案件25671件，占比22.5%。[3]

2.案件類型日趨多元

中華民族歷來極其重視家庭建設(shè)，在漫漫的歷史長河中形成一種“家安天下固”的家國情懷。然而受經(jīng)濟的發(fā)展、人口政策、生育觀念多元化的影響，我國家庭結(jié)構(gòu)由原本的幾世同堂到現(xiàn)在的三口之家、丁克家庭，家庭規(guī)模逐漸縮小，隨之而來的是傳統(tǒng)以血緣和姻親聯(lián)結(jié)的家庭情感功能弱化，夫妻婚姻關(guān)系不斷顯現(xiàn)新問題、新情況，婚姻家庭糾紛案件成為家事案件的主流。婚姻家庭的糾紛不可避免地牽涉出關(guān)于未成年人撫養(yǎng)、探望的糾紛。傳統(tǒng)家庭制度的瓦解帶來的是家庭代際關(guān)系的失衡，孝道缺失環(huán)境下?lián)狃B(yǎng)——贍養(yǎng)的雙向反饋代際關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)楹裥”±系膯我幌蜃哟敵鲫P(guān)系，加之社會流動性造成老年人與成年子女空間距離的遠(yuǎn)隔，家庭保障的張力下降，贍養(yǎng)糾紛也日趨增多。伴隨城市化進程和城市改造建設(shè)的不斷推進，巨大的拆遷利益讓兄弟姐妹反目，征遷家庭中以繼承和分家析產(chǎn)為主的大量家事糾紛不斷上升。除傳統(tǒng)類型的家事糾紛外，婚約財產(chǎn)返還糾紛、親子關(guān)系的確認(rèn)、同居關(guān)系糾紛、離婚時小產(chǎn)權(quán)房分割等新類型家事案件不斷涌現(xiàn)。

3.案件疑難、復(fù)雜化趨勢明顯

過去傳統(tǒng)的家事糾紛類型主要是婚姻案件及其附帶案件，所涉及的法律關(guān)系相對簡單，家事案件一度被認(rèn)為是家長里短的瑣碎糾紛?，F(xiàn)如今家事案件中當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系越來越復(fù)雜?；橐黾彝グ讣蟹蚱拊A爭的財產(chǎn)標(biāo)的不再僅局限于房產(chǎn)、車產(chǎn)、存款的分割，更多的涉及到公司股權(quán)、股票、各類新興網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的分割，夫妻財產(chǎn)形態(tài)的新變化帶來審理上的難題，更為復(fù)雜的婚姻家庭案件還牽涉到人體胚胎所有權(quán)的歸屬。家庭暴力的離婚案件更加隱蔽、復(fù)雜，主張存在精神暴力的離婚案件認(rèn)定難、取證難。此外，家事案件中涉及的財產(chǎn)標(biāo)的額也隨著房產(chǎn)、古玩、黃金價格的上漲而“水漲船高”。

(二)柔性審理的界定

柔性審理與柔性司法密切相關(guān)。柔性司法相對剛性司法而言，司法具有天然的剛性特質(zhì)，司法機關(guān)代表國家定分止?fàn)幾鞒霾门?，以國家強制力為后盾推動裁判的?zhí)行，保證了司法的權(quán)威性和公信力。伴隨著社會轉(zhuǎn)型期矛盾糾紛的增多和復(fù)雜化，大量矛盾糾紛進入司法領(lǐng)域，想要通過司法的剛性遏制和減少矛盾糾紛遭遇障礙。2007年最高人民法院肖揚院長以胡錦濤總書記提出的“和諧社會”理念為指導(dǎo)，立足于中國傳統(tǒng)“和合”的文化精神，提出“司法和諧”理念。[4]“司法和諧”強調(diào)大調(diào)解和積極司法，倡導(dǎo)矛盾糾紛解決的人性化和裁判結(jié)果的和諧，體現(xiàn)司法的溫情和包容。在“司法和諧”理念的引導(dǎo)下，柔性司法從中國轉(zhuǎn)型社會的治理實踐中生成，開始進入我國司法的主流話語體系。[5]柔性司法倡導(dǎo)價值衡量，引導(dǎo)協(xié)商式解決糾紛，注重主觀情感的教化，讓司法過程飽含人文關(guān)懷，追求各方利益的平衡。柔性司法不僅是司法理念的重大轉(zhuǎn)變，更是司法方式重大創(chuàng)新，越來越多地貫穿于司法活動過程中。柔性審理是柔性司法原則的貫徹和體現(xiàn)，是指法官在審理案件時以修復(fù)社會關(guān)系為平衡點和落腳點，突出司法的人文關(guān)懷，做出合乎情理與法理的調(diào)解或判決。

二、何以可能：柔性審理在家事案件中的嵌入基礎(chǔ)

(一)家事案件的特性契合柔性審理

1.家事案件具有強烈的倫理道德性

家庭以血緣和情感為紐帶，是一切倫理關(guān)系的起始。受傳統(tǒng)家天下進路形成的豐富家庭倫理思想影響，中國家庭蘊含了濃厚的倫理性，家庭被塑造成一種倫理實體，作為一種社會倫理實體家庭承載了特殊的道德功能。家庭成員的道德品質(zhì)由家庭倫理道德而奠基，體現(xiàn)著家庭成員共同的生活準(zhǔn)則。家事案件可以說是具有家庭身份關(guān)系的親人糾紛，糅合了情感因素，家事案件需要從倫理道德的視角考量。

2.家事案件具有鮮明的公益性

家庭是建立在婚姻關(guān)系、血緣關(guān)系或生育關(guān)系基礎(chǔ)上的，是人類社會發(fā)展的基本單位?；橐黾彝ヅc人類社會息息相關(guān)，人類社會的政治經(jīng)濟制度和風(fēng)俗習(xí)慣對婚姻家庭產(chǎn)生深刻影響，婚姻家庭又是人類社會綿續(xù)的基礎(chǔ)。婚姻家庭普遍擔(dān)負(fù)著養(yǎng)老、育幼、相互扶助等社會職能，是人類社會再生產(chǎn)的根基，是社會保持和諧與穩(wěn)定最小單元。婚姻是社會公共秩序的基礎(chǔ)，與婚姻家庭相關(guān)的糾紛關(guān)乎整個家庭的維系，如果處理不當(dāng)極易引發(fā)社會秩序的混亂，因此家事糾紛不僅僅是家庭私事，更是關(guān)乎社會秩序安定與國家長遠(yuǎn)發(fā)展的大事。家事案件是具有公共利益的社會事務(wù)，具有鮮明的公益性，家事案件的處理是社會治理的時代課題。

3.家事案件兼具人身性和財產(chǎn)性

家事糾紛具有很強的身份性，家事案件中的人身權(quán)是自然人在家庭關(guān)系中存在的人格、身份、地位等方面的身份利益。例如，婚姻家庭糾紛中的探望權(quán)是基于夫妻關(guān)系消滅產(chǎn)生的權(quán)利，是建立在自然的血緣關(guān)系之上，具有高度的專屬性。贍養(yǎng)糾紛案件也具有人身相關(guān)性，權(quán)利主體和義務(wù)主體是基于身份關(guān)系產(chǎn)生的贍養(yǎng)義務(wù)，具有直接的人身屬性。同時家事案件中的身份性爭議也會引發(fā)財產(chǎn)性爭議，在離婚、繼承糾紛的家事案件中，財產(chǎn)分割是無法回避的爭端，是依附于身份關(guān)系形成的，實踐中大多家事糾紛最終都回歸到與財產(chǎn)有關(guān)的爭議中。

柔性審理通過訴前調(diào)解的方式化解家事糾紛，本著修復(fù)優(yōu)先的理念結(jié)束親人間的劍拔弩張，注重家庭道德倫理的維系。柔性審理偏重情理的闡明，倡導(dǎo)法理和情理的融合，巧用親情的觸動感化力量喚醒當(dāng)事人的良知，以求達到判案息訟的審理結(jié)局。法官在柔性審理過程中合理運用自由裁量權(quán)，審理結(jié)果兼顧社會效果和法律效果，兼顧傳統(tǒng)習(xí)俗和倫理道德，尋求糾紛解決既合法明理又合乎倫理。柔性審理對于家長里短的案件并非簡單地一判了之，而是能動運用情理診斷，用家庭自身的親情仁義權(quán)衡案件的是是非非，洞穿親情紛爭背后的心酸和無奈，凸顯司法的親情體恤與人性關(guān)懷。

(二)傳統(tǒng)審理缺陷呼喚柔性審理

長期以來，我國法院通常采用傳統(tǒng)的對抗主義模式審理家事案件。對抗主義審理模式遵循當(dāng)事人對立的訴訟結(jié)構(gòu)，雙方從有利于自己的角度辯論對抗，法庭作為中立方做出最終性結(jié)論。對抗主義的審理模式倚重當(dāng)事人提出證據(jù)展開對抗，庭審的火藥味較為濃烈，當(dāng)事人非勝即敗，這種審理模式的功能定位在于解決財產(chǎn)權(quán)屬性明顯的糾紛。而家事糾紛從來就不是非黑即白的對立，交織著各種復(fù)雜的情感糾葛，在這種“剪不斷、理還亂”的家事糾紛中，雙方缺乏心平氣和的溝通，尤其是家事糾紛中的離婚糾紛如果引導(dǎo)得當(dāng)，可以將夫妻雙方的矛盾向和解的方向轉(zhuǎn)化，從而避免引出一系列的“復(fù)合官司”。傳統(tǒng)的對抗主義審理蘊含著諸多無法消解的矛盾，庭審充滿對抗的激烈交鋒，不能很好地弭除家事糾紛的硝煙，反而激發(fā)更多的矛盾，導(dǎo)致糾紛難以實質(zhì)性化解。

三、何以可為： 家事案件柔性審理的探索路徑

(一)秉持療愈式的柔性司法理念

療愈式司法是為應(yīng)對被動司法的缺點發(fā)展起來的，強調(diào)法官在司法過程中秉承修復(fù)和治愈遭受破壞的家事關(guān)系的法律理念。療愈式司法具有恢復(fù)性的目標(biāo)，以矛盾的實質(zhì)性化解為中心，體現(xiàn)了司法的人性光輝。我國傳統(tǒng)民事審判制度以探求案件真實和保障程序公正為核心價值追求，其實質(zhì)是法院通過行使審判權(quán)來強制性地解決紛爭，側(cè)重于實體法規(guī)范的確認(rèn)和權(quán)利救濟等法律目的的實現(xiàn)。[6]家事案件作為民事案件的一種，理所當(dāng)然地適用傳統(tǒng)民事審判制度，但家事案件適用傳統(tǒng)民事審判制度存在程序軌道單一化的不足。家事案件是一類特殊的民事案件，家事案件的審理不只尋求實體法規(guī)范得以確認(rèn)，更尋求家事關(guān)系的修復(fù)或者重建。法官在訴訟程序中有效地運用自由裁量權(quán)，深入了解不同家事糾紛背后的無奈與積怨，針對家事糾紛的多樣性開出個性化的診療方案，正確處理家庭穩(wěn)定與社會穩(wěn)定的關(guān)系，幫助婚姻家庭關(guān)系破裂和缺乏溝通的當(dāng)事人挽救危機。因此家事案件的柔性審理需秉持療愈式的柔性司法理念。

(二)構(gòu)建家事調(diào)解制度

調(diào)解自古以來就是人們有效化解矛盾糾紛的手段，是多元化解紛機制的組成部分。調(diào)解圍繞雙方主體平等的對話協(xié)商展開，非對抗性是調(diào)解的內(nèi)生性優(yōu)勢，柔性是調(diào)解的天然特質(zhì)。而家事糾紛的化解以消除對立、實現(xiàn)和解為最終目的，化解的理念強調(diào)溫情的一面，柔性的調(diào)解恰好切合了家事糾紛化解的要求，發(fā)揮調(diào)解在家事案件中的功能作用就顯得十分必要。在長期的調(diào)解實踐中，我國形成了訴訟調(diào)解、人民調(diào)解、行政調(diào)解三種主要的調(diào)解模式。與三種主要的調(diào)解模式不同，家事調(diào)解不是法院機械地完成相應(yīng)的程序，而是要真正地解決矛盾。家事調(diào)解更強調(diào)當(dāng)事人親自參與，面對面開心見誠地解決復(fù)雜的情感糾紛。家事調(diào)解重視保護當(dāng)事人隱私，調(diào)解過程和調(diào)解協(xié)議不公開符合中國人自古家丑不外揚的心理。家事調(diào)解的功能定位在于修復(fù)受損的家庭人際關(guān)系和保護未成年子女的利益，最大程度地促進情感的自我修復(fù)，以此達到訴訟分流的目的。面對家事制度的實踐需求，我國學(xué)者在理論上對我國家事調(diào)解制度的構(gòu)建已有較多的討論，例如多數(shù)學(xué)者都主張建立家事調(diào)解委員會，實現(xiàn)家事調(diào)解員的專業(yè)化，但在具體的程序和模式設(shè)計問題上尚未能達成一致。在調(diào)審關(guān)系方面，學(xué)者張艷麗主張家事調(diào)解程序與家事審判程序徹底分離，家事調(diào)解程序是家事案件進入審判程序的必經(jīng)階段。[7]而學(xué)者楊杰則主張訴前案件調(diào)解與審判適度分離、開庭后案件調(diào)解與審判合一的家事調(diào)解模式。[8]家事調(diào)解制度是家事案件柔性審理的必然選擇，應(yīng)通過專門的家事立法對家事調(diào)解制度進行頂層設(shè)計。

(三)加強未成年子女的權(quán)利保障

在各國立法、司法實踐中注重未成年人利益的保護已成為國際共識，強化家事案件中未成年子女的權(quán)利保障也不例外。在家事案件數(shù)量逐年增多的大背景下，涉未成年人的家事案件逐年攀升。根據(jù)中國司法大數(shù)據(jù)研究院的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，2013年至2017年，涉未成年人的家事案件占涉未成年人權(quán)益保護民事案件的94.54%。[9]家事案件特別是離婚案件大多會牽涉到未成年子女，未成年子女本身就屬于弱勢群體，在離婚案件中未成年人的表達權(quán)常常被忽視，雙方長期的羈絆和糾葛容易使未成年人的心理遭受困擾與障礙。男方或女方往往假借未成年人之名為自己爭奪財產(chǎn)謀取私利，未成年人的利益無人問津，對撫養(yǎng)費、探視權(quán)的反復(fù)爭奪對孩子造成二次傷害。家事案件的柔性審理強調(diào)“關(guān)懷式”審理，對未成年子女進行“關(guān)懷式”保護是柔性審理的應(yīng)有之義，未來家事案件的柔性審理在審理理念和具體的制度設(shè)計應(yīng)用中更應(yīng)強化未成年子女的權(quán)利保障，以實現(xiàn)兒童利益的最大化。

(四)完善家事調(diào)查員制度

家事調(diào)查員是家事案件柔性審理的輔助性力量。家事調(diào)查員制度是指法官在家事案件的審理過程中，可委托社會機構(gòu)或人員，在合理的期限內(nèi)就有關(guān)事實進行探明，調(diào)查結(jié)束后應(yīng)當(dāng)向法院提出調(diào)查報告或調(diào)查意見的制度。[10]家事調(diào)查員制度起源于日本，并在韓國、我國臺灣地區(qū)的家事審判實踐中成熟地運用。自2016年以來我國部分法院在家事審判制度改革工作中開始實施家事調(diào)查員制度，在各地的探索實踐中蹚出了各具特色的新路。例如莆田市荔城區(qū)人民法院聘任鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道或社區(qū)婦聯(lián)主席為家事調(diào)查員，家事調(diào)查員發(fā)現(xiàn)家事糾紛后可以自行調(diào)解或者申請婦聯(lián)調(diào)解后申請法院進行司法確認(rèn)，如果法院對家事糾紛立案，家事調(diào)查員在承辦法官指導(dǎo)協(xié)助下對涉案的家庭情況進行調(diào)查，該家事調(diào)查員制作的調(diào)查報告可作為證據(jù)使用。深圳市寶安區(qū)人民法院拓寬了家事調(diào)查員的來源，分別選聘心理專家、婦聯(lián)干部、律師等擔(dān)任家事調(diào)查員，并制定了專門的工作規(guī)程。除了家事調(diào)查員的聘任來源不同外，各地法院家事調(diào)查員的調(diào)查事項和調(diào)查方法也不盡相同。盡管家事調(diào)查員制度在各地如火如荼的開展，但家事調(diào)查員制度存在的問題也顯而易見。由于我國家事調(diào)查員制度缺乏統(tǒng)一的規(guī)劃和制度設(shè)計，因此家事調(diào)查員的角色定位、調(diào)查結(jié)果的法律屬性等面臨著合法性質(zhì)疑，家事調(diào)查員的專業(yè)性不足和缺乏經(jīng)費保障也制約了家事案件柔性審理的效果，因而形成穩(wěn)健的家事調(diào)查員制度是家事案件柔性審理的內(nèi)在要求。

結(jié)語

古往今來，中華民族十分注重家庭建設(shè)。孟子有云：“天下之本在國，國之本在家，家之本在身。”[11]習(xí)近平總書記曾指出：“家庭是社會的細(xì)胞。家庭和睦則社會安定，家庭幸福則社會祥和，家庭文明則社會文明?！盵12]家是溫馨美好的，但家事紛爭又是家的另一種“現(xiàn)實”。家事糾紛的解決不在于法院的一紙判決，而在于糾紛背后親情裂痕的治愈；不僅要關(guān)注家事糾紛的前世根源，還要關(guān)注家事糾紛解決后的跟蹤回訪。家事審判方式的改革需要柔性的法治理念和司法手段。家事案件的柔性審理不單化解了糾紛、修復(fù)了關(guān)系，更傳遞了司法的溫情，是家事糾紛解決的剛性保障。人類社會在發(fā)展進步，家事糾紛也變得多元，家事案件柔性審理的創(chuàng)新探索任重而道遠(yuǎn)。