食品藥品市場監(jiān)管中數(shù)字法治運用的必要與可能

張淑芳

(上海財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，上海 200433)

數(shù)字法治或者法治的數(shù)字化是我國學(xué)界近年來關(guān)注的熱點問題(1)①參見李成：《人工智能歧視的法律治理》，載《中國法學(xué)》2021年第2期；周佑勇：《智能技術(shù)驅(qū)動下的訴訟服務(wù)問題及其應(yīng)對之策》，載《東方法學(xué)》2019年第5期；高全喜：《協(xié)商民主、數(shù)字網(wǎng)絡(luò)社會與合作治理》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報(法治論叢)》2019年第1期；等等。，本文認(rèn)為數(shù)字法治是指在法治體系的構(gòu)型和運作中運用現(xiàn)代數(shù)據(jù)的方式使法治諸環(huán)節(jié)的問題由粗放而精細(xì)、由定性而定量、由過程而細(xì)節(jié)、由主觀而客觀的治理方式。(2)②數(shù)字法治是一個非常抽象的概念，一般認(rèn)為在網(wǎng)絡(luò)時代法治存在于網(wǎng)絡(luò)空間之中，由于網(wǎng)絡(luò)時代存在著諸多的數(shù)字運算，如云計算等，而法治在這樣的時代下也被貼上了數(shù)字化的標(biāo)簽，即在當(dāng)代法治中數(shù)字的不可或缺性。而在筆者看來，數(shù)字法治實質(zhì)上要融入法治模式和法治精神，它是法治的一種新的轉(zhuǎn)型，其對法治體系諸層面都有著非常深刻的影響。數(shù)字法治要完全形成共識還需要在法治建設(shè)和社會治理的實踐中再進(jìn)行提煉和磨合，但不爭的事實是我國在“十四五”期間已經(jīng)將數(shù)字法治作為法治的新屬性，作為治理過程中的一個亮點乃至于主流。食品藥品的市場管理是社會治理、政府治理以及國家治理都不可忽視的問題，隨著我國綠色管理理念的強化，食品藥品的質(zhì)量及其安全已經(jīng)成為公眾關(guān)注度最高的問題之一，這必然對食品藥品在新的歷史時代下的市場管理提出了挑戰(zhàn)。如何對食品藥品市場管理進(jìn)行轉(zhuǎn)型，如何提升食品藥品市場管理的質(zhì)量是衡量人民美好生活程度的重要標(biāo)桿。那么，食品藥品市場管理中數(shù)字法治的運用已經(jīng)不僅僅是理論層面上的問題，它更是一個有關(guān)食品藥品市場管理中的實踐問題。本文將結(jié)合目前我國食品藥品市場監(jiān)管的狀況，對食品藥品市場監(jiān)管中數(shù)字法治運用的相關(guān)理論和實踐問題作初步探討。筆者要說明的是，本文不在于澄清數(shù)字法治的相關(guān)概念、特征、內(nèi)容構(gòu)造等，而是從宏觀、中觀、微觀等層面上對食品藥品市場監(jiān)管中數(shù)字法治運用的狀況進(jìn)行分析和論證。換言之，本文的著力點在于數(shù)字法治在食品藥品監(jiān)管中運用的問題，而不僅限于從學(xué)理上澄清和解決那些抽象層面上的問題。

一、食品藥品市場監(jiān)管中數(shù)字法治運用不足之分析

我國2009年制定了《中華人民共和國食品安全法》(以下簡稱《食品安全法》)，該法在2015年經(jīng)過了一次修訂，2018年、2021年又經(jīng)過了兩次修正。(3)①其中，2015年的修訂是對《食品安全法》的一次大修，通過修訂使食品安全問題的監(jiān)管職責(zé)相對清晰，對相關(guān)違法行為的處罰力度加大；2018年的修改主要是契合國務(wù)院行政機構(gòu)改革的結(jié)果，將相關(guān)的職責(zé)主體予以更新；2021年的修改僅作了個別的修改，主要是對第35條關(guān)于食品經(jīng)營許可制度規(guī)定的修改。而《中華人民共和國藥品管理法》(以下簡稱《藥品管理法》)是1984年制定的，于2001年、2013年、2015年和2019年分別作了修訂。(4)②其中，2001年的修訂是對《藥品管理法》一次比較重大的修訂，2013年和2015年的修改都只對個別條款作了修改，而2019年的修訂是對《藥品管理法》的第二次重大修訂。在2019年的修訂中構(gòu)建起全面而系統(tǒng)的藥品管理制度，并且將藥品管理與人民健康緊密聯(lián)系在一起，加強相關(guān)主體的監(jiān)管職責(zé)和監(jiān)管力度。食品藥品市場監(jiān)管除了這兩個基本法之外還有一系列的配套規(guī)定，如《食品安全法實施條例》《藥品管理法實施條例》《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》等，各個地方也結(jié)合地方實際制定了食品藥品市場監(jiān)管的地方性法規(guī)或者政府規(guī)章。(5)③相關(guān)的地方性法規(guī)有如《寧夏回族自治區(qū)清真食品管理條例》《湖北省食品安全條例》《甘肅省食品小作坊小經(jīng)營店小攤點監(jiān)督管理條例》《江蘇省藥品監(jiān)督管理條例》等；相關(guān)的政府規(guī)章有如《廣州市臨近保質(zhì)期和超過保質(zhì)期食品管理辦法》《四川省中小學(xué)校食品安全管理辦法》《杭州市危害食品安全行為舉報獎勵辦法》《杭州市醫(yī)療機構(gòu)藥品使用質(zhì)量監(jiān)督管理辦法》等。應(yīng)當(dāng)說，僅從食品藥品市場監(jiān)管的法律法規(guī)體系來考量，我國有關(guān)食品藥品市場監(jiān)管已經(jīng)形成了規(guī)范體系，形成了監(jiān)督機制，形成了與之相適應(yīng)的處置措施，甚至形成了有關(guān)食品藥品權(quán)利救濟(jì)的系統(tǒng)規(guī)則等。但是，由于在食品藥品市場監(jiān)管的主要法律規(guī)范制定的時代數(shù)字法治在我國尚未出現(xiàn)，這就使得目前有關(guān)食品藥品市場監(jiān)管的規(guī)范體系基本上與數(shù)字法治沒有天然地聯(lián)系在一起，數(shù)字法治與食品藥品市場監(jiān)管還是兩張皮?？傊称匪幤肥袌霰O(jiān)管中數(shù)字法治的運用還非常不到位，還有非常長的路要走。

(一)食品藥品市場監(jiān)管立法中缺失數(shù)字法治的概念

《食品安全法》和《藥品管理法》是食品藥品市場監(jiān)管的基本法，除此之外還有相應(yīng)的配套立法，應(yīng)當(dāng)說其中都缺乏系統(tǒng)的數(shù)字法治概念。當(dāng)然并不是說這些立法中完全沒有涉及現(xiàn)代的信息和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)。就《食品安全法》而言其在第二章“食品安全風(fēng)險監(jiān)測和評估”第17條就規(guī)定：“國家建立食品安全風(fēng)險評估制度，運用科學(xué)方法，根據(jù)食品安全風(fēng)險監(jiān)測信息、科學(xué)數(shù)據(jù)以及有關(guān)信息，對食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品中生物性、化學(xué)性和物理性危害因素進(jìn)行風(fēng)險評估。國務(wù)院衛(wèi)生行政部門負(fù)責(zé)組織食品安全風(fēng)險評估工作，成立由醫(yī)學(xué)、農(nóng)業(yè)、食品、營養(yǎng)、生物、環(huán)境等方面的專家組成的食品安全風(fēng)險評估專家委員會進(jìn)行食品安全風(fēng)險評估。食品安全風(fēng)險評估結(jié)果由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門公布?！绷砣纭妒称钒踩▽嵤l例》第10條規(guī)定：“國務(wù)院衛(wèi)生行政部門會同國務(wù)院食品安全監(jiān)督管理、農(nóng)業(yè)行政等部門制定食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)規(guī)劃及其年度實施計劃。國務(wù)院衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)在其網(wǎng)站上公布食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)規(guī)劃及其年度實施計劃的草案，公開征求意見?！边@些相關(guān)規(guī)定也都零星提到了在食品安全監(jiān)管過程中對現(xiàn)代信息技術(shù)的運用。

再就《藥品管理法》而論，除總則和附則外，還包括藥品研制和注冊、藥品上市許可持有人、藥品生產(chǎn)、藥品經(jīng)營、醫(yī)療機構(gòu)藥事管理、藥品上市后管理、藥品價格和廣告、藥品儲備和供應(yīng)、監(jiān)督管理、法律責(zé)任等章節(jié)，僅在第五章“藥品經(jīng)營”第62條規(guī)定：“藥品網(wǎng)絡(luò)交易第三方平臺提供者應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門的規(guī)定，向所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門備案。第三方平臺提供者應(yīng)當(dāng)依法對申請進(jìn)入平臺經(jīng)營的藥品上市許可持有人、藥品經(jīng)營企業(yè)的資質(zhì)等進(jìn)行審核，保證其符合法定要求，并對發(fā)生在平臺的藥品經(jīng)營行為進(jìn)行管理。第三方平臺提供者發(fā)現(xiàn)進(jìn)入平臺經(jīng)營的藥品上市許可持有人、藥品經(jīng)營企業(yè)有違反本法規(guī)定行為的，應(yīng)當(dāng)及時制止并立即報告所在地縣級人民政府藥品監(jiān)督管理部門；發(fā)現(xiàn)嚴(yán)重違法行為的，應(yīng)當(dāng)立即停止提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)?！钡谒幤肥袌霰O(jiān)管的其他環(huán)節(jié)特別是非常重要的監(jiān)督管理環(huán)節(jié)還是缺乏數(shù)字技術(shù)手段的運用。

上列方面表明《食品安全法》和《藥品管理法》已經(jīng)在有關(guān)食品藥品的監(jiān)管過程中規(guī)定了與數(shù)字技術(shù)相關(guān)的手段，但是這兩部法律中所涉及的數(shù)字問題還不能夠上升到數(shù)字法治的高度。因為數(shù)字法治產(chǎn)生于大數(shù)據(jù)時代，尤其在目前線上線下的市場監(jiān)管實踐中，數(shù)字法治已經(jīng)不僅僅是對某些個別事項管理進(jìn)行簡單的數(shù)據(jù)化處理，而是應(yīng)當(dāng)有一個新的數(shù)字法治的概念系統(tǒng)。但到目前為止食品藥品市場監(jiān)管中，還沒有哪一部法律法規(guī)或者行政規(guī)范性文件對數(shù)字法治有所規(guī)定。具體地講，數(shù)字法治的概念在食品藥品市場監(jiān)管的領(lǐng)域還沒有形成系統(tǒng)化的界定，在相關(guān)概念還不明確的情形下，它的運用當(dāng)然是不足的。

(二)食品藥品市場監(jiān)管中缺失問題食品藥品的信息共享機制

問題食品藥品是就食品藥品的質(zhì)量問題而言的。在我國計劃經(jīng)濟(jì)年代，問題食品藥品的概念尚未形成，因為在那個年代，政府對食品藥品的生產(chǎn)和經(jīng)營有著總量控制，食品藥品的銷售也都有著嚴(yán)格的政府主導(dǎo)的通道，不會出現(xiàn)問題食品藥品的現(xiàn)象。但以市場需求而論，計劃經(jīng)濟(jì)下的食品藥品生產(chǎn)經(jīng)營和銷售模式在供給上是沒有優(yōu)勢的，這才使得我國在市場經(jīng)濟(jì)體制下，食品藥品的生產(chǎn)、經(jīng)營和銷售由市場進(jìn)行調(diào)節(jié)，走多樣化和多元化的生產(chǎn)、經(jīng)營和銷售路徑。市場機制下，雖然解決了食品藥品供應(yīng)不足的問題，但也帶來了“問題食品藥品”這樣新的社會問題。問題食品藥品一直困擾著食品藥品的市場監(jiān)管，從20世紀(jì)80年代的靖江假藥案(6)①該案件發(fā)生于改革開放經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)型期，藥品生產(chǎn)中的利益因素也相對較多，這才使得一些不法生產(chǎn)廠家生產(chǎn)假藥。當(dāng)時有關(guān)市場監(jiān)管主體采取了一系列制裁措施，也收到了一定的社會效果。，到近年來出現(xiàn)的眾多假藥案，食品中的毒豆芽事件、三鹿奶粉事件等。每一次這樣極端案例或者典型案例出現(xiàn)以后，政府監(jiān)管部門都非常重視，而且通常也會給社會公眾一個合理的交代，一個解決問題的態(tài)度。(7)②三鹿奶粉案件發(fā)生以后，一方面，司法部門和行政部門對構(gòu)成違法或者犯罪的當(dāng)事人進(jìn)行了處罰；另一方面，對相關(guān)的政府主管部門或者負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任的黨政干部進(jìn)行了行政或者黨內(nèi)問責(zé)，處罰和制裁的力度是比較大的。市場監(jiān)管部門在問題食品藥品中的監(jiān)管措施等方面無可厚非，然而，在大數(shù)據(jù)時代，問題食品藥品絕對不能夠再像傳統(tǒng)管理上那樣采取簡單枚舉法，即公眾關(guān)注一個案件，政府就處理一個案件，出現(xiàn)一個敏感案件，市場監(jiān)管部門就處理一個這樣的敏感案件。在大數(shù)據(jù)時代的背景下，市場監(jiān)管主體應(yīng)當(dāng)對問題食品藥品有一個總量上的把控和分析機制并形成信息共享。而就目前的監(jiān)管機制來看，這種對問題食品藥品進(jìn)行總量分析的信息共享平臺還沒有建構(gòu)起來，與數(shù)字法治的要求還有著非常大的距離。

(三)食品藥品市場監(jiān)管中缺失食品藥品與權(quán)利人關(guān)系的數(shù)據(jù)分析

綠色發(fā)展理念是新時代的重要發(fā)展理念之一，綠色發(fā)展首先涉及自然和環(huán)境方面，就是要保證自然資源作為一個客觀事物的和諧性的問題。更為重要的是，綠色發(fā)展理念關(guān)系到人與自然的關(guān)系問題。例如社會公眾要尊重自然而不能破壞自然環(huán)境，還如社會公眾要與自然和諧相處。中共十九大報告中就指出：“人與自然是生命共同體，人類必須尊重自然、順應(yīng)自然、保護(hù)自然。”[1]50該問題在國家戰(zhàn)略層面上是一個理念問題，一個有關(guān)社會治理的方略問題，而在大數(shù)據(jù)時代，該問題則轉(zhuǎn)化成了技術(shù)問題，轉(zhuǎn)化成對人與自然的關(guān)系進(jìn)行數(shù)據(jù)分析的問題。例如，各類食品與能夠提供給不同人群的熱量的數(shù)據(jù)問題，各類食品食用所帶來的風(fēng)險問題。在醫(yī)學(xué)界就有一個“三高”的說法，即高血糖、高血脂和高血壓，而“三高”與“三高患者”的日常飲食有著密不可分的聯(lián)系，有些食物盡管可口但食用后可能會導(dǎo)致食用者血糖升高，所以是糖尿病患者需要禁忌的食品。與食品的狀況相類似，藥品同樣存在與使用人的關(guān)系問題，在科學(xué)技術(shù)的發(fā)展史上，一些舊的藥品會被逐漸淘汰，而新的藥品每年都會有相當(dāng)一部分上市。食品藥品與權(quán)利人的關(guān)系在目前的食品藥品監(jiān)管中基本上沒有技術(shù)含量的分析。市場監(jiān)管主體負(fù)責(zé)市場監(jiān)管的執(zhí)法，而我們知道，市場監(jiān)管執(zhí)法多存在于事后而非事前，而食品藥品與權(quán)利人的關(guān)系的分析則屬于一種事前監(jiān)管狀況，必須有非常細(xì)致并含有技術(shù)含量的數(shù)據(jù)分析作為前提。例如，在豬肉、牛羊肉以及其他小型動物的肉類上，哪些人群適合于食用脂肪多的豬肉，哪些人群適合于食用牛羊肉，哪些人群適合于食用小型動物的肉類，我們都沒有相應(yīng)的數(shù)據(jù)分析。

(四)食品藥品市場監(jiān)管中缺失食品藥品事中的數(shù)據(jù)監(jiān)管

人們對食品特性的要求就是它的健康和新鮮性，即是說，能夠食用的食品都應(yīng)當(dāng)保持最大限度的營養(yǎng)和新鮮。而藥品的最大特性則是它的有效性，就是該藥品能夠起到預(yù)防、治療、診斷人的疾病的作用。由于食品和藥品這兩個方面的屬性，通常人們對食品和藥品都有生產(chǎn)、儲藏、運輸?shù)确矫娴膰?yán)格要求和限制。特別是在生產(chǎn)環(huán)節(jié)，對食品和藥品都有嚴(yán)格的生產(chǎn)環(huán)境、生產(chǎn)條件、生產(chǎn)技術(shù)以及原材料選擇等要求?！妒称钒踩ā泛汀端幤饭芾矸ā穼κ称匪幤返氖轮斜O(jiān)管都有明確規(guī)定，而且有些方面的規(guī)定還比較嚴(yán)格。如《藥品管理法》第42條規(guī)定：“從事藥品生產(chǎn)活動，應(yīng)當(dāng)具備以下條件：(一)有依法經(jīng)過資格認(rèn)定的藥學(xué)技術(shù)人員、工程技術(shù)人員及相應(yīng)的技術(shù)工人；(二)有與藥品生產(chǎn)相適應(yīng)的廠房、設(shè)施和衛(wèi)生環(huán)境；(三)有能對所生產(chǎn)藥品進(jìn)行質(zhì)量管理和質(zhì)量檢驗的機構(gòu)、人員及必要的儀器設(shè)備；(四)有保證藥品質(zhì)量的規(guī)章制度，并符合國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門依據(jù)本法制定的藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范要求?！钡?4條規(guī)定：“藥品應(yīng)當(dāng)按照國家藥品標(biāo)準(zhǔn)和經(jīng)藥品監(jiān)督管理部門核準(zhǔn)的生產(chǎn)工藝進(jìn)行生產(chǎn)。生產(chǎn)、檢驗記錄應(yīng)當(dāng)完整準(zhǔn)確，不得編造。中藥飲片應(yīng)當(dāng)按照國家藥品標(biāo)準(zhǔn)炮制；國家藥品標(biāo)準(zhǔn)沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)按照省、自治區(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門制定的炮制規(guī)范炮制。省、自治區(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門制定的炮制規(guī)范應(yīng)當(dāng)報國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門備案。不符合國家藥品標(biāo)準(zhǔn)或者不按照省、自治區(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門制定的炮制規(guī)范炮制的，不得出廠、銷售?！薄妒称钒踩ā犯菑氖称飞a(chǎn)經(jīng)營的安全標(biāo)準(zhǔn)包括專業(yè)技術(shù)人員、食品安全管理人員和保證食品安全的規(guī)章制度，設(shè)備布局和工藝流程，貯存、運輸和裝卸食品的容器、工具和設(shè)備，食品添加劑，以及食品生產(chǎn)經(jīng)營許可制度等方面作出了事無巨細(xì)的規(guī)定?？梢哉f形成了非常嚴(yán)密的事中監(jiān)管制度。但在大數(shù)據(jù)時代，這樣的監(jiān)管仍然是一種傳統(tǒng)的事中監(jiān)管模式，在監(jiān)管力度、監(jiān)管范圍、相應(yīng)信息的獲取、監(jiān)管成本等方面都無法和數(shù)字化的監(jiān)管相比較。盡管我國食品藥品方面的立法沒有確立數(shù)字化的事中監(jiān)管機制，但在我國地方市場監(jiān)管實踐中已有這方面的嘗試。(8)①如內(nèi)蒙古呼和浩特市燒麥一條街作為玉泉區(qū)的一張旅游名片，每年都吸引了數(shù)以十萬計的游客前來品嘗美食，為了保證群眾在呼和浩特市燒麥一條街能吃上放心、健康的食品，2017年起玉泉區(qū)建設(shè)了玉泉區(qū)食品藥品監(jiān)管數(shù)據(jù)中心，用視頻監(jiān)控設(shè)備實現(xiàn)了對“燒賣一條街”的50余家餐飲和食品生產(chǎn)企業(yè)后廚實時監(jiān)控，保障了食品安全可監(jiān)控。參見https://baijiahao.baidu.com/s?id=1638115713454382540&wfr=spider&for=pc，訪問日期：2021年5月6日。

二、食品藥品市場監(jiān)管中數(shù)字法治運用的必要性

食品藥品的市場監(jiān)管是與我國法治體系和法治中國建設(shè)緊密地聯(lián)系在一起的。在我國的治理體系中有法治國家、法治政府和法治社會建設(shè)三個層面，應(yīng)當(dāng)說，食品藥品與這三個層面的法治建設(shè)都有相應(yīng)的關(guān)聯(lián)性。2020年年底和2021年年初，我國頒布了《法治社會建設(shè)實施綱要(2020—2025年)》和《法治中國建設(shè)規(guī)劃(2020—2025年)》，在已經(jīng)出臺的這兩個有關(guān)法治建設(shè)的綱領(lǐng)性文件中關(guān)于數(shù)字法治都有一定的規(guī)定。如《法治中國建設(shè)規(guī)劃(2020—2025年)》中規(guī)定：“加強信息技術(shù)領(lǐng)域立法，及時跟進(jìn)研究數(shù)字經(jīng)濟(jì)、互聯(lián)網(wǎng)金融、人工智能、大數(shù)據(jù)、云計算等相關(guān)法律制度，抓緊補齊短板。”《法治社會建設(shè)實施綱要(2020—2025年)》中規(guī)定：“完善網(wǎng)絡(luò)安全法配套規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)體系，建立健全關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施安全保護(hù)、數(shù)據(jù)安全管理和網(wǎng)絡(luò)安全審查等網(wǎng)絡(luò)安全管理制度，加強對大數(shù)據(jù)、云計算和人工智能等新技術(shù)研發(fā)應(yīng)用的規(guī)范引導(dǎo)。研究制定個人信息保護(hù)法。健全互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)、商業(yè)模式、大數(shù)據(jù)等創(chuàng)新成果的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的法律法規(guī)。”《中華人民共和國國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》(以下簡稱《“十四五”規(guī)劃綱要》)對法治政府建設(shè)中的數(shù)字化問題也有明文規(guī)定。2021年8月，中共中央國務(wù)院印發(fā)的《法治政府建設(shè)實施綱要(2021—2025年)》在第九項明確提出“健全法治政府建設(shè)科技保障體系，全面建設(shè)數(shù)字法治政府”。這都充分表明，在我國法治體系建設(shè)中數(shù)字法治已經(jīng)不可以回避，食品藥品市場監(jiān)管要以法治為統(tǒng)領(lǐng)，那么用數(shù)字法治進(jìn)行監(jiān)管就是一個必然趨勢。

(一)食品藥品市場監(jiān)管中數(shù)字法治的運用是由數(shù)字法治的普遍化決定的

數(shù)字法治與網(wǎng)絡(luò)時代天然地聯(lián)系在一起，應(yīng)當(dāng)說網(wǎng)絡(luò)時代塑造了數(shù)字法治，而數(shù)字法治也是網(wǎng)絡(luò)時代法治建設(shè)的題中之義。有學(xué)者對網(wǎng)絡(luò)時代作出這樣的界定：“這是一個網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)的時代，這是一個大數(shù)據(jù)(Big Data)的時代，這也是一個從物理互聯(lián)網(wǎng)向意義互聯(lián)網(wǎng)急速轉(zhuǎn)型的時代，這還是一個實體社會與網(wǎng)絡(luò)社會并行的時代。網(wǎng)絡(luò)在悄悄改變著人們的生活方式，它不再是實體社會的簡單附屬或延伸，而是一個新的實體化社會?！盵2]由此可見，網(wǎng)絡(luò)時代所反映的是一種新的時代精神，是一個新的時代氣質(zhì)，在這個時代中無論是社會主體還是社會關(guān)系、社會機制，抑或社會過程，都帶上了數(shù)字化的標(biāo)簽。可以肯定地講，數(shù)字法治在網(wǎng)絡(luò)時代的數(shù)字化發(fā)展中并不具有超前性。換句話說，在其他領(lǐng)域數(shù)據(jù)化已經(jīng)越來越突出和明顯，以網(wǎng)購為例，網(wǎng)購就是數(shù)字化在企業(yè)管理中的一次深刻革命；再以支付方式為例，人們通過微信、支付寶或者其他數(shù)據(jù)化的方式進(jìn)行交易，都是數(shù)字化的具體體現(xiàn)。與之相比，法治中的數(shù)字化發(fā)展得還不是那么快。(9)①《數(shù)據(jù)安全法》2021年9月1日才正式實施，而《個人信息保護(hù)法》則是2021年11月1日才正式實施。在前一部法律中對數(shù)據(jù)安全與發(fā)展以及數(shù)據(jù)安全的保護(hù)制度予以構(gòu)建，還專章規(guī)定了政務(wù)數(shù)據(jù)的安全與開放。在后一部法律中對個人信息的收集、處理和運用等問題予以規(guī)定，明確了個人信息相關(guān)主體的權(quán)利和義務(wù)，以及相關(guān)職能部門對個人信息的保護(hù)職責(zé)等。令人欣慰的是，國家在“十四五”期間已經(jīng)明確了數(shù)字化治理的重要性和必要性，一則強調(diào)政府行政系統(tǒng)要盡可能利用大數(shù)據(jù)完成行政決策，實現(xiàn)行政執(zhí)法，推進(jìn)行政法的實施和遵守；二則政府要建立行政相對人的檔案系統(tǒng)，并且建構(gòu)與這些檔案系統(tǒng)相適應(yīng)的評估制度，要做到與行政相對人在市場機制中的契合，在行政執(zhí)法中的契合。除了行政法治中的數(shù)字法治之外，我國在民事法律和其他部門法中也都強調(diào)數(shù)字法治的問題，如有刑法學(xué)者就認(rèn)為：“在我國人工智能發(fā)展的時代背景下，人工智能法學(xué)研究是具有十分重要的前瞻意義和應(yīng)用價值的?！盵3]而就目前來看，數(shù)字法治的強調(diào)和凸顯不僅僅是學(xué)術(shù)問題，而且也是重要的法治實踐問題。(10)②例如，大數(shù)據(jù)在法院的司法審判中就有很多適用的空間，大數(shù)據(jù)不僅能夠?qū)Ａ康男畔⑦M(jìn)行處理，還能夠輔助法官審判。在美國、馬來西亞等國的司法實踐中都已經(jīng)發(fā)生了在刑事案件的審判中運用大數(shù)據(jù)進(jìn)行量刑、判決的例子。我國一些地方法院也在推行線上審理案件模式。毫無疑問，在我國今后的法治建設(shè)中數(shù)字法治越來越普遍，而作為與公眾利益關(guān)系最為密切的食品藥品市場監(jiān)管在這樣的大環(huán)境之下也必然要有所反應(yīng)，也必然要有所回應(yīng)。

(二)食品藥品市場監(jiān)管中數(shù)字法治的運用是由食品藥品的特性決定的

對于食品藥品究竟從哪個角度進(jìn)行定性本身就是一道難題，因為食品藥品在通常情況下屬于自然物，所以它有著強烈的自然屬性，如生產(chǎn)周期問題，產(chǎn)地問題，與土地的關(guān)系問題，與氣候的關(guān)系問題，與環(huán)境的關(guān)系問題，等等。(11)③食品藥品伴隨著高科技的發(fā)展也在發(fā)生著這樣或那樣的變化，高科技滲入食品藥品之中是一把雙刃劍。一方面，高科技可以增加食品藥品的質(zhì)量和產(chǎn)量；另一方面，高科技也可能改變食品藥品本身所固有的自然屬性，并使食品藥品變得不一定那么好。也許通過高科技可以增加相關(guān)食品的數(shù)量，但可能同時也降低了質(zhì)量。近年來，人們對高科技滲入食品藥品之中已經(jīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度，人們對綠色食品的強調(diào)就是要求食品和藥品能夠回歸自然，回歸它原來的屬性。在食品藥品的監(jiān)管中這些自然屬性是食品藥品監(jiān)管的實質(zhì)方面，通過監(jiān)管要盡可能使食品藥品回歸它的自然屬性。轉(zhuǎn)基因食品之所以在社會公眾中引來巨大的爭議，原因就在于：一方面通過轉(zhuǎn)基因人為地或者用非自然的手段改變了食品的自然屬性；另一方面食品藥品的受益人和使用者都屬于社會個體或者群體，這就使得食品藥品還有著強烈的社會屬性。在這中間最為突出的就是一些企業(yè)或者不法商販通過食品藥品獲取不法利益，例如，制造假冒偽劣食品，改變食品和藥品的使用性能等。無論食品藥品的自然屬性，還是食品藥品的社會屬性，在市場監(jiān)管中都表現(xiàn)得極為復(fù)雜。就是說，食品藥品在監(jiān)管過程中所涉及的問題非常多，包括對它進(jìn)行分類的問題，生產(chǎn)加工的問題，儲存、儲藏的問題，運輸問題，銷售問題，當(dāng)然最主要的則是其具體使用問題。除復(fù)雜性之外，食品藥品還有一個特性就是它的高度敏感性，我們通常說“民以食為天”，這句話就道出了食品問題的高度社會屬性和政治屬性，而“人命關(guān)天”這句話則道出了藥品問題的社會屬性和政治屬性。復(fù)雜性和敏感性是食品藥品兩個最為重要的特性，同時還應(yīng)指出食品藥品在數(shù)據(jù)分析上也具有優(yōu)勢，就是對其進(jìn)行數(shù)字化的治理既無障礙又有優(yōu)勢?；谶@些復(fù)雜特性，我們認(rèn)為食品藥品市場監(jiān)管中數(shù)字法治的運用是必須的和必要的。

(三)食品藥品市場監(jiān)管中數(shù)字法治的運用是由提升食品藥品監(jiān)管質(zhì)量決定的

在食品藥品的市場監(jiān)管中，我國長期以來就在不斷地建章立制，不斷地對違法違規(guī)行為進(jìn)行控制，不斷地使食品藥品在市場機制中回歸理性。盡管如此，多年來在食品藥品的市場監(jiān)管中還經(jīng)常出現(xiàn)一些違法行為，而且有些違法行為極其惡劣。上文提及的毒豆芽事件、三鹿奶粉事件等就非常典型，它刺痛了中國社會的神經(jīng)，刺痛了市場監(jiān)管的神經(jīng)?；谶@些極端事件，國家采取了一系列的舉措，例如，全國人大關(guān)于食品藥品安全就出臺了一些專項的立法或者規(guī)范性文件。尤其是2017年修改的《行政訴訟法》，將食品藥品安全納入公益訴訟的范圍。在公益訴訟的法治實踐中，有關(guān)食品藥品的案例也非常多，據(jù)國家最高檢公布的數(shù)字顯示，截至2020年12月，全國檢察機關(guān)共立案辦理食品藥品安全公益訴訟案件7 569件，其中，農(nóng)貿(mào)市場及超市農(nóng)產(chǎn)品食品違法類4 718件，網(wǎng)絡(luò)食品違法類1 887件，保健食品違法類964件。(12)①如“北京鐵路運輸檢察院督促整治直播和短視頻平臺食品交易違法違規(guī)行為行政公益訴訟案”“四川省彭州市人民檢察院督促整治現(xiàn)制現(xiàn)售水安全問題行政公益訴訟案”“陜西省漢中市漢臺區(qū)人民檢察院督促落實食品領(lǐng)域從業(yè)禁止行政公益訴訟案”“湖北省松滋市人民檢察院督促保護(hù)零售藥品安全行政公益訴訟案”“江蘇省常州市人民檢察院訴常州某生物科技有限公司等消費欺詐民事公益訴訟案”等。參見https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202103/t20210315_512526.shtml#2c，2021年5月4日最后訪問。立法和法律制度的完善是保證食品藥品安全化的基礎(chǔ)，與這些基礎(chǔ)性的舉措相適應(yīng)的是有關(guān)社會公眾對食品藥品的監(jiān)督，是有關(guān)法治主體對食品藥品的執(zhí)法和司法。從行政法治的角度看，食品藥品的市場監(jiān)管主要是政府行政系統(tǒng)的職責(zé)。我國在機構(gòu)改革前有關(guān)市場監(jiān)管的主體相對多元，如工商行政管理機關(guān)、食品行政管理機關(guān)、藥品行政管理機關(guān)等，2018年實行大行政執(zhí)法體制改革后，綜合了若干市場監(jiān)管機關(guān)的職能，構(gòu)建了市場監(jiān)管中的大行政執(zhí)法體制。[4]47所有的舉措都在于從本質(zhì)上提升食品藥品市場監(jiān)管的質(zhì)量，體制機制上的變化、執(zhí)法格局上的變化、法治監(jiān)督上的變化都是一些硬件，而數(shù)字法治則是食品藥品市場監(jiān)管中的軟件，要提升食品藥品市場監(jiān)管的質(zhì)量，這些軟件的運用是必不可少的。

三、食品藥品市場監(jiān)管中數(shù)字法治運用的空間

食品藥品市場監(jiān)管中數(shù)字法治的運用一定意義上講是食品藥品市場監(jiān)管中的一次革命，之所以這樣說，是因為傳統(tǒng)食品藥品監(jiān)管中監(jiān)管主體所扮演的是守夜人的角色。該守夜人的角色與警察行政的特性并無二致，作為守夜人市場監(jiān)管主體所要做的就是維持食品藥品監(jiān)管的市場秩序，監(jiān)控食品藥品市場行為的過程，當(dāng)然更為重要的是制裁食品藥品出現(xiàn)的違法或者不當(dāng)行為等。數(shù)字法治的運用使傳統(tǒng)的守夜人的職能繼續(xù)存在，同時它拓展了食品藥品市場監(jiān)管的空間，使市場監(jiān)管主體的角色更加多元，更加多樣。我國有學(xué)者就認(rèn)為：“數(shù)字治理是將現(xiàn)代數(shù)字化技術(shù)與治理理論融合的一種新型治理模式,意味著政府權(quán)力由機構(gòu)中心向以企業(yè)或者市民為中心的轉(zhuǎn)變,增強了政府、市民與企業(yè)之間的互動,體現(xiàn)了服務(wù)型政府以及善治政府建設(shè)的要求……通過技術(shù)賦能和技術(shù)賦權(quán)雙重機制,以同時提升政府治理能力和社會協(xié)同能力,不僅促使數(shù)字技術(shù)嵌入政府科層制以推進(jìn)治理結(jié)構(gòu)再造、業(yè)務(wù)流程重塑和服務(wù)方式變革,還構(gòu)建著新型政府-社會關(guān)系、政府-市場關(guān)系。”[5]通過市場監(jiān)管中數(shù)字法治的運用可以很好地為食品藥品使用者的廣大公眾提供服務(wù)，可以通過數(shù)字法治讓消費者能夠查詢食品與營養(yǎng)的關(guān)系、食品與健康的關(guān)系、藥品與治療效果的關(guān)系、藥品與預(yù)防疾病的關(guān)系等。我們只有站在數(shù)字法治提升和轉(zhuǎn)換市場監(jiān)管模式的高度才能夠?qū)κ称匪幤肥袌霰O(jiān)管中數(shù)字法治運用的空間作出合理構(gòu)想。

(一)食品藥品的產(chǎn)出量

食品藥品的生產(chǎn)、經(jīng)營、銷售等存在于兩套機制之下，一個機制是其與消費者相關(guān)聯(lián)的機制，這一套機制與市場關(guān)系密切，是市場監(jiān)管所必須的。另一套機制則是其與國民經(jīng)濟(jì)相關(guān)聯(lián)的機制，食品藥品的生產(chǎn)、經(jīng)營和銷售是國民經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，它與國家財政和地方財政都非常密切地聯(lián)系在一起，甚至是一些地方財政中的支柱。尤其以農(nóng)業(yè)為支柱產(chǎn)業(yè)的省市或者其他地區(qū)，這兩套機制雖然都針對同一事物，但在實施管理和社會治理的態(tài)度上則是有區(qū)別的。在筆者看來，有關(guān)食品藥品總的數(shù)量問題上，第二套機制有更高的關(guān)聯(lián)度。例如，一個縣每年生產(chǎn)多少食品或者藥品，能為縣財政提供多少財政來源通常都有數(shù)字上的總量統(tǒng)計。而前一套機制則不一定對食品藥品產(chǎn)出的總量有那么高的敏感度，市場監(jiān)管所考慮的是有關(guān)的市場質(zhì)量問題，有關(guān)消費者的滿意度的問題，似乎生產(chǎn)經(jīng)營者生產(chǎn)什么、生產(chǎn)多少只要合規(guī)即可，這可以說是目前食品藥品市場監(jiān)管中的主流。而食品藥品市場監(jiān)管中的數(shù)字法治則要求即便在前一套機制中也應(yīng)當(dāng)對食品藥品產(chǎn)出的總量進(jìn)行數(shù)字化的處理，做到心中有數(shù)，這既是維護(hù)市場秩序的需要，也是維護(hù)消費者權(quán)益的需要，對國民經(jīng)濟(jì)而言也有重大意義。

(二)食品藥品的加工過程

《食品安全法》和《藥品管理法》都涉及食品和藥品的生產(chǎn)和加工問題，無論是食品還是藥品，其作為成品都要經(jīng)過一個復(fù)雜的生產(chǎn)和加工鏈條，環(huán)環(huán)相扣，每一個環(huán)節(jié)都不能夠成為監(jiān)管的空地。近幾年來，據(jù)相關(guān)媒體報道，我國臺灣地區(qū)廣大社會公眾就對美國進(jìn)口的萊豬極其反感和抵制。萊豬是一個較為典型的食品加工問題，因為萊豬在飼養(yǎng)中添加了萊克多巴胺這種對人身體有害的添加劑，如果政府沒有對豬的生產(chǎn)和加工過程進(jìn)行監(jiān)控，那萊豬的概念就不復(fù)存在。因為呈現(xiàn)在消費者面前的僅僅是豬肉，而這些豬肉究竟含有什么樣的添加劑，這些豬是用什么樣的飼料飼養(yǎng)的，是消費者無法用肉眼進(jìn)行辨別的。與食品相關(guān)的類似萊豬的加工還有很多，如谷物、家禽以及各種軟飲等。食品藥品加工過程會存在各種各樣的數(shù)據(jù)，會有一系列的加工環(huán)節(jié)，甚至還會運用一系列的原料。無論是環(huán)節(jié)也罷，原料也罷，其他因素也罷都可以進(jìn)行數(shù)字化處理，在食品藥品加工過程中任何一個能夠用數(shù)字進(jìn)行處理的問題，都說明了數(shù)治法治有存在的空間。

(三)食品藥品使用的反饋

食品藥品在市場體系中首先是一種商品，作為食品藥品的生產(chǎn)者和經(jīng)營者而言，它們所關(guān)心的也是食品藥品作為商品的這一屬性。這容易導(dǎo)致有關(guān)食品藥品過度包裝、過度宣傳等與食品藥品本性關(guān)聯(lián)度不大的問題。以每年中秋節(jié)月餅為例，就有天價月餅的個案，有將月餅與黃金或者其他價值更大的商品包裝在一起的案例。對于市場經(jīng)營主體來說，強調(diào)食品藥品的包裝和商品其他層面上的屬性無可厚非，但就消費者而論，可能追求的不是食品的包裝，而是食品藥品的實用價值。有些食品藥品沒有過度包裝和宣傳，但它的實用價值非常高；而那些假冒偽劣食品藥品則往往過度包裝和過度宣傳。(13)①食品藥品除了過度包裝之外，還存在著過度宣傳等問題。其中最典型的就是違法廣告。在違法廣告中，食品藥品廣告比重較大，而且有些違法廣告情節(jié)十分惡劣，甚至挑戰(zhàn)社會公眾認(rèn)知的底線。尤其一些營養(yǎng)品廣告常常標(biāo)明具有治病功效，有些藥品廣告明目張膽地在電視臺和其他媒體進(jìn)行虛假宣傳。我國的食品藥品有一部分是歷史傳承的結(jié)果，其本身就是傳統(tǒng)文化的組成部分，而這些從歷史傳統(tǒng)中形成的食品或者藥品是否在實用價值上就一定很科學(xué)同樣需要有數(shù)字上的統(tǒng)計和說明。例如，我國南方一些農(nóng)村用木材所熏制的臘肉就非?？煽?，但是有些地方的臘肉腌制過程中使用鹽分較高而導(dǎo)致食用后會帶來高血壓等慢性疾病，這已被醫(yī)學(xué)所證明。食品藥品市場監(jiān)管過程有必要將食品藥品的實用價值納入數(shù)字法治的規(guī)定，對食品藥品使用后的實際效果進(jìn)行反饋，通過相應(yīng)的跟蹤機制，運用科學(xué)手段將使用后的食品和藥品歸檔，建立數(shù)據(jù)化的管理模式。這個范疇的市場監(jiān)管對食品藥品去劣存優(yōu)意義重大，而在這過程中，大數(shù)據(jù)等數(shù)字技術(shù)手段是不可或缺的。

(四)食品藥品違法案件的比例

食品藥品的違法行為是一個社會現(xiàn)象，甚至可以說是食品藥品市場管理中的頑疾。雖然改革開放以來，隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷深化，我國市場管理機制越來越健全，產(chǎn)品質(zhì)量的可靠性也越來越高，食品藥品也越來越安全，但不爭的事實是，每年都有大量的食品藥品違法案件發(fā)生。對于食品藥品市場監(jiān)管領(lǐng)域所發(fā)生的違法案件，應(yīng)當(dāng)有精細(xì)的分析系統(tǒng)。例如，可以通過確定發(fā)案率的方式用具體的數(shù)字對每年或者一個特定歷史時期食品藥品領(lǐng)域發(fā)生的違法案件進(jìn)行說明。例如，還可以對食品藥品案件發(fā)生的類型進(jìn)行劃分，確定不同的案件類型，梳理出哪些食品藥品領(lǐng)域容易發(fā)生違法案件，容易發(fā)生何種類型的違法案件。近年來，在營養(yǎng)和保健品領(lǐng)域發(fā)生的違法案件相對較多，相關(guān)的市場監(jiān)管部門可以對保健品的總量問題與發(fā)生案件之間的比例關(guān)系作出分析。通過這樣的分析必然能夠使市場監(jiān)管主體在監(jiān)管過程中有的放矢，能夠做到針對性地處理問題和解決問題。在違法案件的比例分析中還有一個分析的空間，就是有關(guān)違法行為預(yù)防、終止和制裁的數(shù)據(jù)及其關(guān)系。我國有關(guān)食品藥品市場監(jiān)管盡管也涉及一些事中監(jiān)管，但主流還是屬于事后監(jiān)管，所以相應(yīng)的制裁手段運用較多，而要知道這些制裁所得到的制止違法行為的效果、保護(hù)相對人權(quán)益的效果究竟如何，相關(guān)的數(shù)字法治就必不可少。而在食品藥品日常市場監(jiān)管中，通過事中監(jiān)管就能夠終止的狀況究竟是否有正當(dāng)分布，這一點也應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的數(shù)據(jù)分析。高水平的監(jiān)管應(yīng)當(dāng)防患于未然，在違法行為發(fā)生之前就應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的監(jiān)控措施，這同樣涉及食品藥品違法案件的比例分析問題。

四、食品藥品市場監(jiān)管中數(shù)字法治運用的路徑

我國在市場監(jiān)管領(lǐng)域有一系列法律和法規(guī)，它們屬于法律規(guī)范體系的構(gòu)成部分，當(dāng)我國在2010年宣布法律體系已經(jīng)建成時，自然而然地包括市場監(jiān)管的法律體系。(14)①我國關(guān)于法律體系已經(jīng)形成的判斷是一個全程判斷，就是說在這個關(guān)于法律體系建成的判斷中包括了所有部門法，當(dāng)然也包括有關(guān)市場監(jiān)管的部門法。與法律的規(guī)范體系相比，我國的法治實施體系還比較薄弱。近年來，在依法治國的體系構(gòu)建中，我們強調(diào)法治實施體系的構(gòu)建，強調(diào)憲法和法律的實施與監(jiān)督?！斗ㄖ沃袊ㄔO(shè)規(guī)劃(2020—2025年)》對法治政府實施法治提出了一系列要求，明確規(guī)定：“加強和創(chuàng)新事中事后監(jiān)管，推進(jìn)‘雙隨機、一公開’跨部門聯(lián)合監(jiān)管，強化重點領(lǐng)域重點監(jiān)管，探索信用監(jiān)管、大數(shù)據(jù)監(jiān)管、包容審慎監(jiān)管等新型監(jiān)管方式，努力形成全覆蓋、零容忍、更透明、重實效、保安全的事中事后監(jiān)管體系。持續(xù)開展‘減證便民’行動，推行證明事項告知承諾制?！睂τ谑袌霰O(jiān)管主體而言，該規(guī)定極其重要，它要求市場監(jiān)管主體在我國相關(guān)法律法規(guī)趨于完善之后，應(yīng)當(dāng)將注意力集中在這些法律和法規(guī)的實施和執(zhí)行上。數(shù)字法治在市場監(jiān)管中的運用實質(zhì)上是對法治實施體系的具體化，市場監(jiān)管主體不僅僅要從本質(zhì)上認(rèn)識到市場監(jiān)管法治的重要性，更要從實踐上明確市場監(jiān)管中的一些數(shù)據(jù)、一些技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、一些具體的量化要素。換言之，如果市場監(jiān)管主體對市場監(jiān)管中的數(shù)字運用沒有敏感性，沒有實施數(shù)字法治的意識，那法律的實施就是一句套話和空話。那么，食品藥品市場監(jiān)管中數(shù)字法治究竟如何運用呢？筆者試提出下列路徑。

(一)形成食品藥品監(jiān)管數(shù)字法治的概念

數(shù)字法治是理論和實踐的統(tǒng)一。首先數(shù)字法治有一套相關(guān)的理論，該理論是有關(guān)數(shù)字法治的原理，它區(qū)別于通常意義上的法治。[6]有關(guān)數(shù)字法治的理論在學(xué)界還存在著不同的理論認(rèn)知，甚至有著非常大的爭論，但是在網(wǎng)絡(luò)時代的大格局下，數(shù)字法治在一些大的方面還是可以形成共識的。如數(shù)字法治意味著法治模式的改變，數(shù)字法治區(qū)別于傳統(tǒng)意義上的法治，數(shù)字法治必須有充分的數(shù)字平臺支撐和支持，數(shù)字法治要以此種或者彼種模式作用于法治諸環(huán)節(jié)。也許數(shù)字法治在短時間內(nèi)還難以形成共識，但在這個問題上我們不能等待，應(yīng)當(dāng)盡快在市場監(jiān)管中對數(shù)字法治予以推廣。這其中的首要環(huán)節(jié)就是形成食品藥品數(shù)字法治的概念。食品藥品監(jiān)管的相關(guān)法律規(guī)范并不缺少，而對于執(zhí)法主體而言，在執(zhí)行和適用這些法律規(guī)范的同時，必須運用相關(guān)的數(shù)據(jù)。大數(shù)據(jù)和云計算都是這些數(shù)據(jù)存在的前提和基礎(chǔ)，國家有關(guān)行政主體應(yīng)當(dāng)出臺一個行政規(guī)范性文件對食品藥品數(shù)字法治作出規(guī)定，盡快界定食品藥品數(shù)字法治的概念。如果在國家層面上能夠通過一個規(guī)范性文件對食品藥品數(shù)字法治作出界定，哪怕這個界定是初步的、探索性的，也必然有利于在食品藥品數(shù)字法治的問題上形成共識。

(二)提升食品藥品監(jiān)管數(shù)字法治的意識

我國在法治國家的建構(gòu)中提出了有關(guān)法治建設(shè)中法治意識的重要性[7]33，近期我國又頒布了《關(guān)于加強社會主義法治文化建設(shè)的意見》，其中規(guī)定：“著力建設(shè)面向現(xiàn)代化、面向世界、面向未來的，民族的科學(xué)的大眾的社會主義法治文化?！?15)②2021年4月5日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于加強社會主義法治文化建設(shè)的意見》。與法治意識相近的概念還有法治思維，就是在法治國家建設(shè)中相關(guān)的法治主體、相關(guān)的社會主體、相關(guān)的參與者都要學(xué)會信仰法律、遵守法律、服從法律、運用法律等。法治思維必然要摒棄政策思維、政績思維、經(jīng)濟(jì)思維等，法治思維與數(shù)字法治的建設(shè)是相輔相成的，二者有著非常高的關(guān)聯(lián)度，因為法治所要求的是規(guī)范性、穩(wěn)定性和可預(yù)測性，這三個屬性也正是數(shù)字法治所具備的，契合數(shù)字法治的基本理論和內(nèi)涵。因為在治理過程中，如果一個治理決策有相應(yīng)的數(shù)據(jù)支持，它就能夠做到規(guī)范化；一個治理過程如果能夠用數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，它就能夠做到精確化；一個治理過程如果能夠用數(shù)據(jù)進(jìn)行統(tǒng)計，以這些數(shù)據(jù)所推論出來的結(jié)論也就會比較可靠。所以數(shù)字法治符合法治所固有的規(guī)范性、穩(wěn)定性和可預(yù)測性的要求。換言之，市場監(jiān)管主體在市場監(jiān)管中如果能夠善于運用信息技術(shù)，那它就必然會減少在問題處置中的諸多主觀成分。數(shù)字法治意識的提升從形式上看是對執(zhí)法者數(shù)據(jù)敏感性的強化，而實質(zhì)上則是對其法律實施規(guī)范性、穩(wěn)定性和可預(yù)測性的提升。

(三)構(gòu)建食品藥品監(jiān)管數(shù)字法治的機制

《“十四五”規(guī)劃綱要》第五篇“加快數(shù)字化發(fā)展建設(shè)數(shù)字中國”，其中包括“打造數(shù)字經(jīng)濟(jì)新優(yōu)勢”“加快數(shù)字社會建設(shè)步伐”“提高數(shù)字政府建設(shè)水平”“營造良好數(shù)字生態(tài)”，這是對“十四五”期間數(shù)字中國建設(shè)作了一個頂層設(shè)計，有非常強的結(jié)構(gòu)性和體系性，其中涉及數(shù)字法治的相關(guān)問題。如在對提高數(shù)字政府建設(shè)水平的規(guī)定中要求加強公共數(shù)據(jù)開放共享；要求推動政務(wù)信息化共建共用；要求提高數(shù)字化政務(wù)服務(wù)效能。

在“營造良好數(shù)字生態(tài)”一章中明確提出建立健全數(shù)據(jù)要素市場規(guī)則；要求營造規(guī)范有序的、與數(shù)據(jù)相適應(yīng)的政策環(huán)境；要求加強網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)。筆者認(rèn)為，這些規(guī)定都為新時代數(shù)字法治指明了方向，為新時代數(shù)字法治劃明了框架。那么，食品藥品市場監(jiān)管數(shù)字化的路徑就應(yīng)當(dāng)依據(jù)上列要求，建構(gòu)數(shù)字法治的相關(guān)機制。如有關(guān)數(shù)字法治建構(gòu)與網(wǎng)絡(luò)管理的關(guān)系，這涉及市場監(jiān)管主體對數(shù)據(jù)平臺的建設(shè)。另如有關(guān)數(shù)字法治的公開問題，數(shù)字法治中的數(shù)據(jù)有一部分是可以向社會公開的(16)①執(zhí)法機關(guān)所掌握的數(shù)據(jù)是否向社會公開要適用《政府信息公開條例》的規(guī)定，《政府信息公開條例》規(guī)定了行政主體應(yīng)當(dāng)主動公開的信息范疇和行政相對人請求公開的信息范疇。只要相關(guān)數(shù)據(jù)符合《政府信息公開條例》規(guī)定的應(yīng)當(dāng)公開的情形，行政主體應(yīng)當(dāng)公開，而不予公開的信息也要按《政府信息公開條例》的規(guī)定進(jìn)行確定。，還有一部分則是不可以公開的。能夠公開地采用什么樣的公開機制必須予以明確規(guī)定，而不能公開的信息其范圍如何確定也應(yīng)當(dāng)有具體規(guī)定。再如食品藥品市場監(jiān)管中數(shù)字法治究竟包括哪些具體范疇同樣需要做出嚴(yán)格的規(guī)范，本文第三部分所探討的數(shù)字法治的運用空間是否可以用相關(guān)的法律機制予以規(guī)定等都是食品藥品數(shù)字法治機制的內(nèi)容。(17)②這一機制的建立應(yīng)當(dāng)是全方位的，從我國地方監(jiān)管實踐來看也是如此。如山東省鄒城市在2013年7月30日建立的食品藥品安全數(shù)字化監(jiān)管平臺正式投入使用。該平臺是以監(jiān)控系統(tǒng)為依托，以持續(xù)性行政監(jiān)管為后盾，綜合運用信息和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)等現(xiàn)代科技技術(shù)，對全市藥品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)和各類餐飲單位實施在線監(jiān)控的安全管理系統(tǒng)，具體包括全市中心監(jiān)控系統(tǒng)及遍布全市藥品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)、餐飲單位的終端系統(tǒng)。通過該系統(tǒng)可以對全市藥品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)的購銷存流程、職業(yè)藥師在崗情況進(jìn)行全程電子監(jiān)管；對全市餐飲服務(wù)食品安全的關(guān)鍵環(huán)節(jié)、關(guān)鍵風(fēng)險點信息自動收集研判與評估；對生產(chǎn)經(jīng)營許可證、從業(yè)人員健康證有效期提前預(yù)警等。該系統(tǒng)的建設(shè)可以大幅提高食品藥品監(jiān)管效率和執(zhí)法力度，實現(xiàn)食品藥品安全由靜態(tài)到動態(tài)、由傳統(tǒng)到科技監(jiān)管的轉(zhuǎn)變，為確保全市居民群眾飲食用藥安全提供有力的技術(shù)支撐。參見http://www.mencius.gov.cn/news01/03/2013-07-30/30454.html，2021年5月6日訪問。食品藥品數(shù)字法治的機制是食品藥品數(shù)字運用中靜態(tài)和動態(tài)的結(jié)合，是數(shù)字法治的核心內(nèi)容，也是食品藥品市場監(jiān)管中數(shù)字法治運用路徑中的重中之重。

(四)形成食品藥品監(jiān)管數(shù)字法治的評估系統(tǒng)

我國在行政法治的制度構(gòu)建中逐漸地認(rèn)識到了評估制度的重要性。2003年制定的《行政許可法》首次規(guī)定行政許可設(shè)定以后其實施效果要由設(shè)定主體進(jìn)行相應(yīng)的后評估。(18)③參見《行政許可法》第20條。這可以說是我國行政法治中評估制度尤其后評估制度的開端。在此之前，我們只重視對行政法的執(zhí)行，重視對違法行為的處置，但對于整個執(zhí)法體系和執(zhí)法后果，政府行政系統(tǒng)常常沒有相應(yīng)的掌控，因為我們沒有意識到后評估制度的重要性。《行政許可法》制定以后，后來諸部行政立法文件中都設(shè)置了相應(yīng)的后評估制度(19)④參見《行政強制法》第15條。，還如2019年通過的《重大行政決策程序暫行條例》就規(guī)定了較為系統(tǒng)的后評估制度，第36條第1款規(guī)定：“有下列情形之一的，決策機關(guān)可以組織決策后評估，并確定承擔(dān)評估具體工作的單位：(一)重大行政決策實施后明顯未達(dá)到預(yù)期效果；(二)公民、法人或者其他組織提出較多意見；(三)決策機關(guān)認(rèn)為有必要?！?020年修訂的《行政處罰法》在第15條也加進(jìn)了后評估制度。以上均表明，在我國法治建設(shè)中后評估制度已經(jīng)成為一個基本的制度形態(tài)，該制度體現(xiàn)了現(xiàn)代行政法治文明的基本精神，體現(xiàn)了大數(shù)據(jù)時代的時代精神。之所以這樣說，是因為作為行政系統(tǒng)而言，不僅僅要熟悉當(dāng)下的法治狀況，而且要對過去法治狀況的來龍去脈有所認(rèn)知，更重要的是要對未來法治的發(fā)展有所預(yù)估和預(yù)判，而這些功能的完成都依賴于后評估制度?；谶@一理由，筆者認(rèn)為，食品藥品市場監(jiān)管中數(shù)字法治運用的另一個路徑就是形成食品藥品數(shù)字法治的評估制度，尤其后評估制度。需要說明的是，我們所說的數(shù)字法治后評估并不像行政許可、行政處罰等中的制度評估或立法評估，而是對食品藥品市場監(jiān)管中數(shù)字平臺、監(jiān)管設(shè)施、信息技術(shù)等的運用情況、實際效果的評估。評估制度和后評估制度是一個有著強烈技術(shù)含量的問題，它要預(yù)設(shè)前提，要理清規(guī)范，要進(jìn)行個體和群體的反饋，還要作出一定的預(yù)判等。在評估和后評估的過程中，統(tǒng)計的方法、實證分析的方法、邏輯推理的方法都必須予以運用。作為具有當(dāng)代法治意識的行政主體及其公職人員，在熟悉市場監(jiān)管法律法規(guī)的同時，還要具備與大數(shù)據(jù)時代相適應(yīng)的現(xiàn)代科學(xué)知識，這樣才能促成食品藥品市場監(jiān)管中數(shù)字法治的運用更加有效。