房屋租賃權的不動產登記能力及預告登記的建構

陳耀東，李睿琦

（1.南開大學 法學院，天津 300350；2.復旦大學 法學院，上海 200438）

2016 年兩會通過的《“十三五”規(guī)劃綱要》將住房制度改革的主要方向確定為“購租并舉”①。同年，國務院辦公廳發(fā)布的《關于加快培育和發(fā)展住房租賃市場的若干意見》進一步強調了“實行購租并舉，培育和發(fā)展住房租賃市場”對深化住房制度改革的重要意義②。隨著我國住房制度改革的推進，“租賃權物權化”、“讓與不破租賃”等問題引起廣泛關注。關于何為房屋租賃權、租賃權的效力如何、是否應納入不動產登記等問題，各家爭執(zhí)不下[1]。

2020 年5 月28 日審議通過的《民法典》增加了租賃關系的規(guī)范內容。其明確了未登記備案的租賃合同、轉租合同的效力；將“占有”作為適用“讓與不破租賃”規(guī)則的前提條件；完善了優(yōu)先購買權的規(guī)定；新增了優(yōu)先承租權；等等③。但以上內容多為債權框架內的修正與完善，在物權編的不動產登記部分中并未就房屋租賃權的登記問題作出回應。

《不動產登記法》已被列入“十三五”全國人大立法規(guī)劃第一類立法項目④。中共中央、國務院發(fā)布的《關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》要求進一步推動制定《不動產登記法》⑤?！恫粍赢a登記法》需明確的問題有：哪些不動產權利具備不動產登記能力？房屋租賃權是否具有不動產登記能力？進而，將房屋租賃權納入預告登記中的規(guī)范內容如何設計？等等。鑒此，本文主要圍繞房屋租賃權的不動產登記能力和預告登記的建構展開討論，以就教于方家。

一、房屋租賃權的公示缺失與方式選擇

（一）內涵揭示：房屋租賃權是使用之權

就房屋租賃關系的當事人而言，承租人通常處于弱勢地位，為了保護他們的生存利益⑥，晚近以來各國民事立法通過“讓與不破租賃”等特別規(guī)定使租賃權取得了對抗所有權的效力⑦。故在通常不以“某某權”命名的債權體系中，卻采用了“租賃權”（或“承租權”）這種以權利稱謂的法律表達。那么，何謂“租賃權”？是承租人基于租賃合同享有的債權？還是出租人交付房屋、承租人占有房屋后對該房屋進行使用、收益的權利？擬或二者之結合？

在債權體系中，雖然租賃權作為債權之一種，但是因其具有物權化效力而以“某某權”命名，從而享有超越普通債權而近似于物權的權利。房屋交付后，承租人方可對房屋進行實際的占有、使用，故租賃權的此種“特權”只有在房屋交付后才有實益；房屋尚未交付，則承租人對出租人只享有請求交付的債權請求權，該請求權并不具有物權化效力。尤其對于在社會生活中扮演基礎性角色的住宅房屋，承租人對房屋的使用（居?。顟B(tài)比所有人對房屋所有權的圓滿狀態(tài)更為重要。故此，法律政策通過“讓與不破租賃”來保護承租人的生存利益，其邏輯基礎還在于承租人須形成對房屋占有、使用的存續(xù)狀態(tài)以及對承租人房屋使用權的保護，而非基于租賃合同的整體性債權。我國《民法典》增加“占有”作為適用“讓與不破租賃”規(guī)則的前提條件，也體現(xiàn)了該觀點⑧。

值得注意的是，優(yōu)先購買權和優(yōu)先承租權不具有房屋租賃權中對房屋進行占有、使用的效能，二者均為債法上的形成權，不具有物權化效力。優(yōu)先購買權指在出租人與第三人商定買賣合同條件后，承租人享有知情并以同等條件優(yōu)先購買的權利，但若第三人已完成過戶登記，基于對交易安全的保護，承租人僅能就由優(yōu)先購買權行使而自動形成的買賣合同向出租人主張違約損害賠償，而無權主張第三人參與的買賣合同和移轉所有權行為無效⑨。類似的，優(yōu)先承租權指出租人與第三人商定租賃合同條件后，承租人享有知情并以同等條件優(yōu)先承租的權利，但若第三人已完成交付（移轉占有）⑩，則承租人僅能就由優(yōu)先承租權行使而自動形成的租賃合同向出租人主張違約損害賠償，而無權主張第三人參與的租賃合同和交付行為無效[2]。優(yōu)先購買權和優(yōu)先承租權的債權效力實際上也反映了法律政策對承租人生存利益保護的節(jié)制：“讓與不破租賃”規(guī)則的設置已經保障了承租人在約定時間范圍內的生存利益，倘若承租人的干預能夠影響合同或處分行為的效力，則未免對所有權造成過度的限制，損害了出租人的利益，也不利于交易安全；且對于優(yōu)先承租權而言，先承租人和后承租人的生存利益具有同等的保護價值，優(yōu)先承租權僅在一定范圍內為維護社會秩序、節(jié)約交易成本而設立，倘若由此影響后租賃合同的效力，則是以犧牲后承租人的生存利益為代價來保護先承租人的生存利益，未免有失公平?。由此可見，優(yōu)先購買權和優(yōu)先承租權實為超越生存利益目的對承租人的保護，而并非房屋租賃權中使用權的應有之義。

故此，房屋租賃權實際上是以有效的租賃合同為前提，以交付為邏輯起點，以直接占有為存續(xù)要件，是承租人對房屋的使用之權。

（二）公示缺失：房屋租賃登記備案制度不具有公示效力

我國現(xiàn)行法主要從兩個層面調整房屋租賃關系：一是公法層面的房屋租賃登記備案制度?，二是私法層面關于租賃合同等內容的規(guī)定?。現(xiàn)有制度中房屋租賃登記備案制度看似與公示有關，但實際上屬于公法上的制度設計，以管理為目的而不具有公示的私法效果。房屋租賃登記備案制度的初始功能在于通過行政許可來限制房屋租賃市場的準入資格，禁止不合格的房屋出租，以求實現(xiàn)對房屋租賃市場的有效管控。但在實際操作中，房屋租賃登記備案并不能達到應有的管理效果，甚至出現(xiàn)了“合法登記，違法備案”?的現(xiàn)象。隨著我國城鎮(zhèn)化的發(fā)展，農村人口向城鎮(zhèn)流動增多，房屋租賃登記備案制度的功能更多體現(xiàn)為掌握城市人口流動信息，進而維護社會治安[3]。

房屋租賃登記備案制度屬于行政機關的內部備案，對外無公示公信的私法效果，未經登記備案并不影響當事人簽訂的房屋租賃合同的效力?，故第三人缺乏知悉房屋租賃權是否存在的途徑，如此，與出租人交易的善意第三人就會承擔未知風險，進而影響交易安全。例如，在“劉偉與梅璽等房屋買賣合同糾紛上訴案”?中，因買受人在簽訂買賣合同時未知悉有關房屋租賃的真實情況，而后引發(fā)了租賃合同效力之爭；在“利群公司與大地公司抵押權糾紛上訴案”?中，先于抵押權成立的租賃合同對抵押權人權利的實現(xiàn)產生了負面影響；在“被執(zhí)行人豐圣公司借款合同糾紛執(zhí)行案”?中，當事人試圖通過訂立虛假的租賃合同來逃避強制執(zhí)行。

（三）公示方式的選擇：不動產登記

“讓與不破租賃”有效保護了承租人對房屋的使用之權，但是“讓與不破租賃”實際上是法律政策對“物權效力優(yōu)于債權效力”的民法規(guī)則的侵入，其以犧牲交易安全為代價，實現(xiàn)對承租人生存利益的保護。就效果而言，房屋租賃權既然獲得了物權化效力，就應該遵守物權領域的規(guī)則，采取適當手段進行公示，以保護交易安全。

然而，已有的房屋租賃登記備案制度不適合進行公示。在功能方面，無論是預設的行政許可功能還是實際的社會管理功能，都屬于公法上的安排，側重行政管理而非私權保護；在主體方面，若由房地產管理部門公示，則房地產管理部門與不動產登記機構會產生職責交叉，降低工作效率，且不利于不動產統(tǒng)一登記制度的規(guī)范運轉。

鑒此，房屋租賃權的公示宜在私法領域進行。目前，私法安排下的不動產租賃權公示制度主要有占有、公證、登記三種方法[4]。一方面，我國缺乏公證傳統(tǒng)，公證制度并不發(fā)達；另一方面，交付（占有）的排他力、對抗力有限。房屋作為不動產，其權利變動的公示方法通常系登記。故此，為了降低房屋租賃中的交易風險，保護交易安全，提高交易效率，將房屋租賃權納入不動產登記領域來進行登記公示，無疑系最優(yōu)選擇。

二、房屋租賃權應具有不動產登記能力

（一）具有不動產登記能力的不動產權利

在不動產登記法上，并非所有不動產上的權利和事項都可以進行登記，否則將加重登記機構的負擔[5]。只有具有登記價值的權利和事項方能載于不動產登記簿。換言之，權利納入不動產登記范疇須具備相應資格，即不動產登記能力。

具有不動產登記能力的權利主要規(guī)定在《不動產登記暫行條例》中，其第5 條規(guī)定了辦理登記的權利種類，包括“（一）集體土地所有權；（二）房屋等建筑物、構筑物所有權；（三）森林、林木所有權；（四）耕地、林地、草地等土地承包經營權；（五）建設用地使用權；（六）宅基地使用權；（七）海域使用權；（八）地役權；（九）抵押權；（十）法律規(guī)定需要登記的其他不動產權利?！狈课葑赓U權未在列舉的權利類型之中。在解釋上，其是否屬于兜底規(guī)定中“法律規(guī)定需要登記的其他不動產權利”存在爭議。有學者認為應嚴格遵循物權法定主義：《不動產登記暫行條例》第5 條第10 項兜底條款中的“法律”就僅指法律，即全國人大及其常委會頒布的規(guī)范性文件，限于采礦權、探礦權和不動產信托財產權[6]。也有學者主張物權法定主義的緩和，即：具有不動產登記能力的權利并不限于不動產物權，那些具有物權的某些特點且內容明確的權利也可以作為債權納入登記[7]；不動產登記能力應由法律、行政法規(guī)加以規(guī)定，具有對抗力的權利應進行公示，不動產租賃公示制度與租賃權的對抗效力實為一體兩面的關系[8]；從字面來看，兜底條款使用的詞語是“不動產權利而非不動產物權”，這已經為非物權性質的不動產權利的登記能力預留了空間，那些符合物權特征且契合登記能力設計初衷的不動產權利也應具有登記能力[9]。實際上，可登記的財產權應多元化，不動產登記體系應具有開放性，滿足與不動產物權有關、標的物載于登記簿且具有登記實益的財產權都可進行登記[10]。

鑒于新類型權利不斷涌現(xiàn)，法律應對不動產登記能力持包容、開放的態(tài)度。如果將《不動產登記暫行條例》第5 條第10 項兜底條款中的“法律”限定為狹義之法，或者排斥不動產債權的不動產登記能力，則會不利于新興權利的成長。我國《民法典》將土地經營權和居住權納入用益物權體系，居住權、流轉期限五年以上的土地經營權和承包“四荒地”的土地經營權具有不動產登記能力當無疑問。在不動產債權中，為了保護國家糧食安全和國有農場土地不被侵占，有必要將國有農用地使用權納入不動產登記之中；以承包經營以外的其他方式形成的集體農用地使用權也應具有登記能力[11]。實際上，隨著登記技術的提高，登記簿的電子化也為更多權利的納入提供了可能。故此，凡是具有物權的部分特征且利于維護交易安全、提高交易效率的不動產權利，都應具有不動產登記能力。

（二）房屋租賃權是具有不動產登記能力的不動產權利

在域外，存在將房屋租賃權納入不動產登記的立法例，如瑞士、日本等?！度鹗棵穹ǖ洹芬?guī)定了租賃權預告登記?，日本《不動產登記法》將租賃權納入假登記?，加拿大魁北克省基于租賃權的對抗效力所產生的公示要求也允許租賃權登記[12]。在我國，房屋租賃權亦應具有不動產登記能力，理由如下：

1.房屋租賃權具有物權的效力特征。房屋租賃權雖為債權，但權利主要表現(xiàn)為對房屋的使用，類似用益物權的效能。理論上，既然對作為債權的房屋租賃權賦以物權效力的保護，就應該遵從物權領域的規(guī)定，以實現(xiàn)房屋租賃權與物權的規(guī)則統(tǒng)合?！白屌c不破租賃”雖賦予了房屋租賃權以對抗效力，但卻犧牲了交易安全。若要以更周全的方式保護房屋租賃權，則應賦予房屋租賃權以登記能力，納入不動產登記，以平衡承租人、出租人以及第三人的權益。

2.房屋租賃權納入登記有利于促進交易。房屋租賃權的公示使得交易第三人能夠查詢、復制登記材料，以充分了解房屋上的權利負擔情況，由此克服存在房屋租賃權的潛在風險?？梢姺课葑赓U權的登記有利于維護交易安全、提高交易效率，即符合不動產登記能力的設計初衷，故應肯定其登記能力。

總之，房屋租賃權應具有不動產登記能力，這既有利于從法理上論證其對抗力的正當性，也有利于促進交易。

三、房屋租賃權適用預告登記的證成

（一）登記類型的選擇：預告登記

既然房屋租賃權具有不動產登記能力，那么在現(xiàn)有的登記類型中，何種登記類型最適宜房屋租賃權登記？由于“讓與不破租賃”與預告登記功能相似，故可考慮納入預告登記[13]，本文認同將房屋租賃權的登記納入預告登記之中，理由如下：

1.有利于踐行不動產統(tǒng)一登記制度。在不動產統(tǒng)一登記的背景下，房屋租賃權的登記不宜再由房地產管理部門負責，房地產管理部門宜繼續(xù)發(fā)揮現(xiàn)有的社會管理功能，通過房屋租賃登記備案的方式進行流動人口管理?；房屋租賃權的登記則由不動產登記機構統(tǒng)一辦理。如此，既能更加方便查驗房屋權屬狀況，提高登記的高效性和準確性，也順應了不動產統(tǒng)一登記制度的發(fā)展需求。

2.利用已有文本基礎可節(jié)約登記成本。預告登記簿包括權利人、義務人、預告登記種類、登記類型、登記原因、房屋性質、規(guī)劃用途等內容，房屋租賃權預告登記可以租賃合同的形式直接登記。預告登記簿已為房屋租賃權提供了合適的文本基礎，將租賃合同納入預告登記可節(jié)約登記簿的設計成本。

3.預告登記與“讓與不破租賃”均以賦予對抗效力的方式保障債權實現(xiàn)。就預告登記而言，在“登記生效主義”的不動產物權變動模式下，只有踐行登記方能發(fā)生房屋所有權、房屋抵押權的物權變動。在合同訂立之后、登記之前，債權人處于相對弱勢地位[14]，債務人若對房屋進行物權處分，債權人的債權就無法實現(xiàn)。為了保障債權實現(xiàn)，允許債權人對其債權進行預告登記，以賦予該債權對抗普通債權的效力。就“讓與不破租賃”而言，正是為了保護弱勢承租人的生存利益，才賦予了本為債權的租賃權以對抗變動后的所有權的效力?！白屌c不破租賃”與預告登記功能相似，其本身又缺乏公示手段，則不如適用預告登記制度來賦予房屋租賃權以對抗效力，如此可滿足公示公信原則的要求，維護交易安全。

4.我國已有實踐經驗可以參考。在地方立法中，如2004 年的《天津市房屋租賃管理規(guī)定》第13條第4 款、2010 年的《上海市房屋租賃條例》第15條第2 款均規(guī)定房屋租賃合同未經登記備案的，不得對抗第三人。可見，天津、上海的地方立法賦予了房屋租賃登記備案以不動產登記的功能，但以具有行政管理功能的登記備案取代具有私法效果的登記，未免有“越俎代庖”之嫌，且會造成登記備案與登記功能的交錯和混亂。然而，天津、上海的地方立法規(guī)定也表明了實踐中房屋租賃權登記的需求。與其讓登記備案“越俎代庖”，不如肯認房屋租賃權的登記能力，并將其納入預告登記。

（二）預告登記的客體擴張

雖然房屋租賃權與預告登記的客體同為債權，但仍有不同之處。根據《民法典》第221 條第1款的規(guī)定，預告登記的客體為“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協(xié)議”，即引發(fā)不動產物權變動的債權請求權。具體表現(xiàn)為商品房等不動產預售、不動產買賣抵押、預購商品房抵押以及法律規(guī)定的其他情形?。而房屋租賃權是承租人對房屋的使用之權，其不會引起不動產物權變動，并不滿足當前預告登記對客體的要求。

之所以對預告登記客體做這樣的安排，是因為我國設立該制度時受到了德國法的影響。在德國法“登記生效主義”的物權變動模式下，合同生效與物權變動存在不可避免的時間差，為了保護將來物權人實現(xiàn)其權利，德國將預告登記的客體限定為以土地物權變動為目的的債權請求權?。我國則將作為預告登記客體的債權請求權擴張至以不動產物權變動為目的的債權請求權。同時，考慮到我國房地產市場中大量的“一房多賣”情形，又將商品房預售等不動產預售和抵押等情形納入其中。

然而，目前預告登記的客體范圍并不完全適應我國的不動產物權變動模式。我國采取“登記生效主義為主，登記對抗主義為輔”的不動產物權變動模式，目前作為預告登記客體的債權請求權只是針對“登記生效主義”物權變動模式做出的制度安排，并未就“登記對抗主義”物權變動模式下的土地承包經營權、土地經營權和地役權等不動產物權做出安排。對此，可以借鑒“意思主義”物權變動模式的日本經驗。日本的預告登記稱為假登記，日本《不動產登記法》第2 條規(guī)定假登記于下列各項情形進行：1.未具備登記申請程序上需要的條件時；2.欲保全前條所載權利的設定、轉移、變更或者消滅的請求權時。上述請求權為附始期、停止條件或者其他可于將來確定者亦同?？梢娙毡炯俚怯浀目腕w除了債權請求權，還包括物權。在我國，土地承包經營權、土地經營權和地役權均依雙方合意生效，合同生效與物權變動一般不存在時間差，但未經登記不具有對抗效力。然而，若合同約定該類物權變動為附條件、附期限時，則合同生效與物權變動之間就產生時間差，此時當事人對其未來物權變動的債權請求權就可申請預告登記。類似的，若當事人對土地承包經營權、土地經營權和地役權的本登記附條件、附期限，則物權變動和物權的對抗效力之間亦會產生時間差，在權利生效但尚未滿足約定的登記條件或期限時，權利人的權利尚不能得到穩(wěn)定的保護，無法對抗善意第三人。為了防止二次交易，保障實現(xiàn)對抗效力，也應允許當事人申請預告登記[15]。由此可見，對于附條件、附期限的土地承包經營權、土地經營權和地役權的物權變動和登記也存在預告登記的空間。

預告登記的客體范圍雖然與物權變動模式息息相關，但不應囿于物權變動模式。預告登記的客體范圍應與社會現(xiàn)實相適應，呈包容開放的態(tài)度。日本《不動產登記法》將租賃權納入假登記，《瑞士民法典》雖然采取“登記生效主義”的物權變動模式，卻以列舉的方式將租賃權、買回權、買受權等納入預告登記?。在我國，《南京市城鎮(zhèn)房屋權屬登記條例》曾規(guī)定優(yōu)先購買權、約定回購房屋、約定通行權等可以申請預告登記?；《上海市房地產登記條例》則將“以房屋建設工程設立抵押及其抵押權的轉讓”納入預告登記的客體范圍?。實際上，預告登記客體的適當擴張也是預告登記制度自身發(fā)展的要求。房地產市場中的網絡簽約機制沖擊著預告登記制度，在我國的現(xiàn)房交易和商品房預售中，預告登記的比例都很低。擴大預告登記的適用范圍，有利于預告登記制度從死亡走向重生[16]。

故此，預告登記的客體不應限定過窄，除了以不動產物權變動為目的的債權請求權外，還應結合我國的不動產物權變動模式和社會現(xiàn)實要求適當擴張，對于適用預告登記有利于保全其物權效力的其他權利也應留有適用空間。

四、房屋租賃權預告登記的規(guī)范路徑與規(guī)則設計

（一）規(guī)范路徑

1.私法領域

房屋租賃權的預告登記是為了實現(xiàn)公示的私法效果，故其建構應主要體現(xiàn)在私法之中。鑒于調整不動產登記的實體法《民法典·物權編》“不動產登記”部分未將房屋租賃權納入預告登記之中，故對于房屋租賃權的預告登記應主要體現(xiàn)在未來的《不動產登記法》中。

2.2.2 NIHSS 評分 納入研究中 11 篇［3，8‐9，12，14‐18，20‐21］報道了溶栓前后NIHSS評分變化情況，各研究間無異質性（P=0.29，I2=16%），采用固定效應模型進行Meta‐分析（圖2）。結果顯示標準劑量組溶栓后NIHSS評分減少值大于低劑量組，差異有統(tǒng)計學意義（SMD=0.27，95%CI=0.14～0.40，P＜0.001）。

《不動產登記法》對房屋租賃權預告登記的規(guī)范內容應以《不動產登記暫行條例》及其實施細則為基礎，目前《不動產登記暫行條例實施細則》第5章第3 節(jié)規(guī)定了預告登記。在程序內容上，應增加房屋租賃權預告登記的申請材料。在實體內容上，應將《民法典》第221 條規(guī)定的“不動產物權”擴張至“不動產權利”，將“為保障將來實現(xiàn)物權”表達為“為保障將來實現(xiàn)物權效力”，并刪除“按照約定”一詞。當《不動產登記法》中的規(guī)定與其他私法中的規(guī)定存在不一致，應根據特別法優(yōu)于一般法的原則，在涉及不動產登記時優(yōu)先適用《不動產登記法》中的規(guī)定。具體而言：《不動產登記法》中關于預告登記的規(guī)定優(yōu)先于《民法典》第221 條的規(guī)定，故預告登記的客體應以《不動產登記法》中的規(guī)定為準?；在涉及房屋租賃權時，優(yōu)先適用《不動產登記法》中有關房屋租賃權預告登記的規(guī)定，《民法典》第405 條和第725 條關于“讓與不破租賃”的規(guī)定對讓與所有權后房屋租賃合同的效力不再有裁判價值?；《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第65 條對于房屋租賃權的情形不再有效。為了保護第三人的交易安全，未來或許會有更多種類的租賃權納入預告登記，但在未納入預告登記之前，仍適用目前的“讓與不破租賃”規(guī)則。

2.公法領域

房屋租賃權預告登記的建構并不意味著對房屋租賃登記備案制度的拋棄。一方面，房屋租賃登記備案可以繼續(xù)發(fā)揮治安管理的作用，便于派出所了解基層信息，維持社會穩(wěn)定；另一方面，宜將房屋租賃權預告登記與房屋租賃登記備案結合，通過信息網絡技術實現(xiàn)房地產管理部門與不動產登記機構的信息共享?。應推動登記電子介質化，通過技術手段將在電子介質上房屋租賃權預告登記的相關信息自動轉入房屋租賃登記備案系統(tǒng)來登記備案。此外，在《城市房地產管理法》、《商品房屋租賃管理辦法》中將房屋租賃登記備案證明賦以類似居住證的效力，即承租人可以憑此享受教育、醫(yī)療等基本公共服務。將房屋租賃登記備案與公共資源掛鉤，既鼓勵了房屋租賃登記備案，也適應“租購同權”的政策要求?。

（二）規(guī)則設計

1.房屋租賃權預告登記的登記條件、申請主體和申請材料

（1）登記條件。預告登記具有從屬性，房屋租賃權的預告登記從屬于房屋租賃權而存在。故欲進行房屋租賃權的預告登記，須存在有效的房屋租賃權，即要求存在有效的租賃合同且承租人直接占有房屋。其一，存在有效的租賃合同。若房屋已交付并處于直接占有狀態(tài)，但租賃合同尚未生效，則此時由于缺少租金對價故雙方當事人形成借用關系，而不存在有效的租賃合同，也就不存在有效的房屋租賃權。其二，承租人直接占有房屋。只有處于直接占有狀態(tài)承租人才能實際使用（居住）房屋，才能形成對房屋的使用之權，即形成真正意義上的房屋租賃權。此時房屋承租人對房屋的占有、使用才具有現(xiàn)實、迫切的保護需求，才渴求排除所有權轉讓引起的對房屋租賃權的妨害。若承租人將房屋轉租?給了次承租人，則承租人已經放棄直接使用（居?。┓课荩纬凶馊说姆课葑赓U權具有更高的保護價值，故此時次承租人可以進行房屋租賃權的預告登記，而承租人不得進行登記。

房屋租賃權的登記不需要雙方關于預告登記的約定?！睹穹ǖ洹返?21 條第1 款第1 句的表述是當事人“按照約定”向登記機構申請登記。對此，已有學者提出批評，認為如果只有達成約定才能登記，那么在建設用地使用權轉讓、商品房買賣等合同中，如果轉讓方、出賣方拒絕在合同中約定，那么受讓方、買受方無從通過預告登記制度保護自己的利益[17]。因此，這里的“約定”應理解為預告登記的內容而非能否進行預告登記[18]。對于房屋租賃權來說，其本身就是為了維護承租人利益而存在，故不應要求出租人和承租人約定預告登記，否則出租人一旦拒絕，承租人的房屋租賃權預告登記就無從實現(xiàn)。

（2）申請主體。在不動產登記的申請中，《不動產登記暫行條例》第14 條第1 款規(guī)定當事人申請登記以共同申請為原則、單方申請為例外。在同時發(fā)揮不動產登記與登記備案功能的地方立法中，《天津市房屋租賃管理規(guī)定》第13 條第2、3 款規(guī)定由房屋租賃雙方當事人辦理登記備案手續(xù)，如果一方因故不能到登記機構辦理登記備案，則應書面委托另外一方代為辦理；《上海市房屋租賃條例》第15 條第1 款則僅規(guī)定由租賃當事人辦理登記備案手續(xù)。

目前房屋租賃權的預告登記應堅持共同申請的原則。房屋租賃權的預告登記不同于房屋租賃登記備案，房屋租賃登記備案是為了管理而存在，而房屋租賃權的預告登記則會對當事人的實體法律關系產生影響，故對房屋租賃權的預告登記應持更為謹慎的態(tài)度。房屋租賃權以租賃合同的形式納入預告登記，單方申請存在難以查證租賃合同真實性的問題?！睹穹ǖ洹费永m(xù)了《物權法》的規(guī)定，登記機構一般只查驗申請材料、詢問申請人、如實及時登記，只有在必要時可以實地調查?。不動產登記機構只在較高的必要合理注意義務范圍內進行形式審查?，該審查屬于程序性行政行為，并不審查實體法律關系。因此，房屋租賃權的預告登記宜堅持當事人共同申請的原則，以最大限度保障租賃合同的真實性。雙方申請雖有干預私法自治之嫌?，但卻與“讓與不破租賃”相適應，有利于保護承租人的生存利益。如若出租人拒絕，可向法院提起訴訟。值得一提的是，《不動產登記暫行條例》第86 條第2 款允許預購人在預售人未按約定申請的情況下單方申請預告登記，但這是在提交已備案的商品房預售合同的前提下做出的安排。而房屋租賃登記備案率本就過低?，徒增該前置程序反而使得承租人的利益難以及時獲得保護。未來，宜推動租賃合同網簽的普遍化，以便于查驗租賃合同和房屋權屬等信息，為單方申請?zhí)峁┛赡堋?/p>

（3）申請材料。當事人申請房屋租賃權預告登記須提交的材料有：第一，租賃合同。房屋租賃權以有效的租賃合同為前提，這表明當事人雙方存在租賃關系。第二，房屋處于直接占有狀態(tài)的證明材料。通常表現(xiàn)為雙方簽署的關于房屋已交付且承租人未轉租的合意書。第三，房屋權屬證書。第四，其他必要材料。如涉及轉租，還應提供原租賃關系的租賃合同及出租人的書面同意書。

欲使房屋租賃權通過預告登記取得對抗效力，則該對抗效力也應盡可能實現(xiàn)與預告登記效力的銜接。預告登記的效力主要包括擔保效力、順位效力、完全效力及預警效力，房屋租賃權的預告登記亦具有擔保效力、完全效力和預警效力，但不具有順位效力。

（1）擔保效力。我國《民法典》第221 條第1 款規(guī)定未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發(fā)生物權效力?！恫粍赢a登記暫行條例實施細則》第85 條第2 款規(guī)定預告登記生效期間，未經預告登記的權利人書面同意，處分該不動產權利申請登記的，不動產登記機構應當不予辦理?？梢?，預告登記起著限制處分的作用，只要未經權利人同意，處分絕對無效，不發(fā)生物權變動的效果。然而，絕對無效的制度安排值得商榷。預告登記義務人做出的處分并非都會妨害預告登記權利人的權利實現(xiàn)，例如房屋所有人將已經抵押權預告登記的房屋出售給買受人，只要買受人對抵押權的預告登記知情且接受這一權利負擔，則所有權轉讓并不會對抵押權預告登記權利人的權利實現(xiàn)造成妨害。若因預告登記權利人不同意而影響房屋的物權處分，既不利于物之交換價值的充分發(fā)揮，也有過度保護預告登記權利人之嫌。對此可借鑒域外經驗，將限制處分的效力設置為相對無效?！兜聡穹ǖ洹返?83 條第2 款規(guī)定了在對土地或權利為預告登記后所為的處分，在妨害前項請求權的全部或一部的限度內無效。我國臺灣地區(qū)民法學界也認為這種處分并不當然無效，只有妨害登記請求權的法益時才無效[19]。故此，預告登記限制處分的后果不應是絕對無效，而應是相對無效。就主體而言，物權處分只對預告登記權利人無效，對其他人來說皆有效；就內容而言，只有妨害預告登記權利人權利的部分無效，未妨害的部分則有效。由此，既保護了預告登記權利人的利益，也保護了所有權人進行物權處分的自由，有利于充分發(fā)揮物之交換價值，滿足物盡其用的要求。

對于房屋租賃權來說，其雖然不能限制其他人對房屋的物權處分，卻能限制其他人對房屋的預告登記。房屋租賃權以直接占有為存續(xù)條件，這種直接占有具有唯一性，不可同時為多人所擁有?，房屋租賃權經預告登記，其他人不得在該預告登記權利人直接占有房屋時間段內再次進行預告登記。

（2）完全效力。完全效力是指預告登記后該權利具有對抗破產程序、強制執(zhí)行措施的效力。《德國民法典》第883 條第2 款規(guī)定在對土地或權利為預告登記后所為的處分，在妨害前項請求權的全部或一部的限度內無效。以強制執(zhí)行或者假扣押方式所為的處分或由破產管理人所為的處分亦同?！度鹗棵穹ǖ洹返?60 條第2 款規(guī)定處分的限制，一經預告登記后即對他人日后取得的權利具有對抗效力。從預告登記的完全效力來看，其與“強制執(zhí)行不破租賃”?極其相似。盡管我國實定法對預告登記的完全效力無明確規(guī)定，且不包括破產財產的優(yōu)先受償，但就其效力已包含對抗強制執(zhí)行程序的效力而言，未來我國房屋租賃權的預告登記應具有完全效力，即預告登記后能對抗強制執(zhí)行措施和破產程序。

（3）預警效力。預警效力是指經預告登記后推定第三人知情的效力，第三人不能妨害權利的實現(xiàn)[20]。對于房屋租賃權而言，預告登記的預警效力使房屋租賃權的“讓與不破租賃”效力有了公示基礎，更具正當性。

房屋租賃權的預告登記不具有順位效力。預告登記的順位效力是指債權人在辦理預告登記后，因預告登記已經公開表明了被擔保的請求權一經履行就會產生某種不動產物權，因而該物權一旦產生便具有預告登記所確定的順位?！兜聡穹ǖ洹返?83 條第3 款規(guī)定，以轉讓某項權利為請求權的標的時，該項權利的順位按預告登記日期加以確定。我國法律尚未有明確規(guī)定。預告登記的順位效力是就請求權而言的，保護了已進行預告登記但尚不具備辦理本登記條件的將來物權的優(yōu)先效力。而對于房屋租賃權而言，一方面房屋租賃權不以引起將來的物權變動為目的，即不存在房屋租賃權的本登記；另一方面房屋租賃權具有唯一性，不可能存在兩個同一房屋租賃權的預告登記。故此，房屋租賃權的預告登記不具有順位效力。

3.房屋租賃權預告登記的消滅

（1）房屋租賃權消滅。房屋租賃權的預告登記從屬于房屋租賃權而存在。若房屋租賃權消滅，則房屋租賃權的預告登記消滅。通常來講，定期租賃中房屋租賃權于租賃合同屆滿后消滅，不定期租賃于當事人解除合同時消滅。如果涉及轉租的，則于房屋交付于次承租人之時消滅。此外，房屋租賃權依賴于房屋而存在。若房屋毀損至不能居住，則房屋租賃權也會消滅。

（2）其他消滅事由。如房屋租賃權預告登記的權利人放棄預告登記。

（三）具體條款設計

在我國未來的《不動產登記法》中，建議對于房屋租賃權預告登記的條款設計如下：

1.實體內容條款

有下列情形之一的，為保障將來實現(xiàn)物權效力，可以向登記機構申請預告登記：

（1）商品房等不動產預售的；

（2）不動產買賣、抵押的；

（3）以預購商品房設定抵押權的；

（4）以住宅房屋設定房屋租賃權的；

（5）附條件或者附期限的土地承包經營權、土地經營權和地役權的設立、變更、轉讓、消滅或登記的；

（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

預告登記生效期間，他人處分該不動產權利申請登記的，不動產登記機構應當依法辦理。處分損害預告登記權利人利益的，不得對抗預告登記權利人。

預告登記后，債權未消滅且自能夠進行相應的不動產登記之日起90 日內，當事人申請不動產登記的，不動產登記機構應當按照預告登記事項辦理相應的登記。未按期申請登記的，預告登記失效。

2.程序內容條款

申請房屋租賃權預告登記的，當事人應當提交下列材料：

（1）租賃合同；

（2）房屋處于直接占有狀態(tài)的證明材料；

（3）房屋權屬證書；

（4）其他必要材料。

賦予房屋租賃權以不動產登記能力，既滿足了“讓與不破租賃”規(guī)則下房屋租賃權對抗力的公示需求，也緩解了“讓與不破租賃”規(guī)則帶來的交易安全隱患。我國未來的《不動產登記法》應以預告登記這一登記類型為基礎，針對房屋租賃權做出具體安排，由此平衡弱勢群體保護與交易安全，更妥當地實現(xiàn)“購租并舉”、“租購同權”的政策要求和“居者有其屋”的價值理念。

注 釋：

①《中華人民共和國國民經濟和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃綱要》（2016 年發(fā)布）第三十五章第一節(jié)要求“完善購租并舉的住房制度。以解決城鎮(zhèn)新居民住房需求為主要出發(fā)點，以建立購租并舉的住房制度為主要方向，深化住房制度改革。對無力購買住房的居民特別是非戶籍人口，支持其租房居住，對其中符合條件的困難家庭給予貨幣化租金補助。把公租房擴大到非戶籍人口，實現(xiàn)公租房貨幣化。研究完善公務人員住房政策?！?/p>

②《國務院辦公廳關于加快培育和發(fā)展住房租賃市場的若干意見》（2016 年發(fā)布）指出：“實行購租并舉，培育和發(fā)展住房租賃市場，是深化住房制度改革的重要內容，是實現(xiàn)城鎮(zhèn)居民住有所居目標的重要途徑。改革開放以來，我國住房租賃市場不斷發(fā)展，對加快改善城鎮(zhèn)居民住房條件、推動新型城鎮(zhèn)化進程等發(fā)揮了重要作用，但市場供應主體發(fā)育不充分、市場秩序不規(guī)范、法規(guī)制度不完善等問題仍較為突出?！?/p>

③《民法典》（2021 年生效）第405 條、第 706-707 條、第 713 條、第 717-719 條、第 724-728 條、第 732條、第 734 條。

④《十三屆全國人大常委會立法規(guī)劃》（2018 年發(fā)布）第一類項目第14 項。

⑤《中共中央、國務院關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》（2020 年發(fā)布）第二部分第六節(jié)要求“完善土地管理體制。完善土地利用計劃管理，實施年度建設用地總量調控制度，增強土地管理靈活性，推動土地計劃指標更加合理化，城鄉(xiāng)建設用地指標使用應更多由省級政府負責。在國土空間規(guī)劃編制、農村房地一體不動產登記基本完成的前提下，建立健全城鄉(xiāng)建設用地供應三年滾動計劃。探索建立全國性的建設用地、補充耕地指標跨區(qū)域交易機制。加強土地供應利用統(tǒng)計監(jiān)測。實施城鄉(xiāng)土地統(tǒng)一調查、統(tǒng)一規(guī)劃、統(tǒng)一整治、統(tǒng)一登記。推動制定不動產登記法?！?/p>

⑥“不僅是承租人的棲身之地、生活的中心場所、家庭之所在，而且與承租人的自治、自尊、自由、隱私等人格利益密切聯(lián)系。”（德）海因·克茨.歐洲合同法（上卷）[M].周忠海等譯.北京：法律出版社，2001.184.

⑦《德國民法典》第571 條第1 款規(guī)定，出租人的土地在交付于承租人后，由出租人讓與第三人時，受讓人代替出租人取得在其所有期間因租賃關系所產生的權利和義務。第580 條規(guī)定，除另有其他規(guī)定外，關于土地租賃的規(guī)定，也適用于住房和其他房屋的租賃。第580a 條第1 款規(guī)定，對于將已在船舶登記簿中注冊的船舶出讓或者設定負擔的情形，準用第571 條、第 572 條、第 576 條至第 579 條的規(guī)定。

⑧《民法典》第725 條“租賃物在承租人按照租賃合同占有期限內發(fā)生所有權變動的,不影響租賃合同的效力?！毕啾扔凇逗贤ā返?29 條增加了“按照租賃合同占有期限內”的要求；《民法典》第405 條“抵押權設立前，抵押財產已經出租并轉移占有的，原租賃關系不受該抵押權的影響?！毕啾扔谠段餀喾ā返?90 條增加了“轉移占有”的要求。

⑨《民法典》第726 條、728 條。

⑩朱慶育認為，占有移轉行為也可以被視為“準物權行為”，具有處分性質。朱慶育.買賣不破租賃的正當性[J].中德私法研究，2006，（01）：51-53.

?關于房屋優(yōu)先購買權和房屋優(yōu)先承租權能否實現(xiàn)其秩序價值和效率價值早有爭議。已有不少學者對目前立法設置的優(yōu)先購買權和優(yōu)先承租權提出質疑。如：戴孟勇.論民法典合同編（草案）法定優(yōu)先購買權的取舍[J].東方法學，2018，（04）：5-7.

?《城市私有房屋管理條例》（1983 年生效，已失效）第15 條；《城市房屋租賃管理辦法》（1995 年生效，已失效）第13-18 條、第32 條；《城市房地產管理法》（2019 年修正）第 54 條；《商品房屋租賃管理辦法》（2011 年生效）第 15-20 條、第 23 條；《民法典》第706 條；《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（2009 年生效）第 4 條。

?《民法典》第 405 條、第 703-734 條；《擔保法》（1995 年生效）第48 條；《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（2000年生效）第65 款；《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》（2015 年生效）第31 條。

?《深圳經濟特區(qū)房屋租賃條例》（2013 修正）第7 條。

?《民法典》第706 條；《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第4 條。

?“劉偉與梅璽等房屋買賣合同糾紛上訴案”中，“王選榮、胡月鳳未如實陳述涉案房屋已簽訂租賃合同的事實，是導致本案糾紛的主要原因，應承擔違約責任?！盵法寶引證碼]CLI.C.3472321。

?“利群公司與大地公司抵押權糾紛上訴案——如何認定金融機構‘貸新還舊'時抵押權的設立時間”：2008 年8 月，晟欣公司將一棟大樓整體出租給利群公司經營，該棟大樓上有效的抵押權成立于2009 年11 月28 日，抵押權晚于利群公司的租賃行為，根據物權法第190 條的規(guī)定，支持了利群公司繼續(xù)履行租賃合同的上訴請求。[法寶引證碼]CLI.C.3014288。

?虛假租賃指為了逃避強制執(zhí)行，被執(zhí)行人和第三人故意串通訂立虛假的租賃合同。如“被執(zhí)行人豐圣公司借款合同糾紛執(zhí)行案”中，“豐圣公司與澳貝思公司就涉案房地產簽訂長達10 年的租賃合同，澳貝思公司稱其以銀行承兌匯票一次性付清150 萬元租金。但匯票背書內容反映該匯票并非來自澳貝思公司，且在租賃合同簽訂之前的半年，豐圣公司就已經從與其有業(yè)務關系的其他單位取得該匯票并再行轉讓給他人，所謂簽訂租賃合同并一次性以匯票支付租金的說法明顯違背常理。法院依法認定豐圣公司與澳貝思公司租賃關系虛假，依法裁定滌除租賃權，并對豐圣公司虛假租賃行為作出罰款60 萬元的處罰決定?！盵法寶引證碼]CLI.C.11102780。

?《瑞士民法典》第 959 條規(guī)定：“（1）法律明文規(guī)定須預告登記者，如先買權、買回權、買受權、用益租賃權和使用租賃權等人的權利，得在不動產登記簿上進行預告登記。（2）前款的人的權利，一經預告登記，即對日后取得的權利具有對抗效力?！钡?60條規(guī)定：“（1）下列土地處分限制得進行預告登記：官方為保全有爭議的或待執(zhí)行的請求權所發(fā)布的命令；出質、破產或遺產延期分割；屬于法定預告登記的，如家宅的設定及后位繼承人的繼承權利等；（2）處分的限制，一經預告登記后，即對他人日后取得的權利具有對抗效力?！?/p>

?日本《不動產登記法》第1 條規(guī)定：“登記，就不動產標示或下列不動產權利的設定、保存、移轉、變更、處分限制或消滅而進行：所有權；地上權；永個權：地役權；先取特權；質權；抵押權：承租權；采石權?！钡? 條規(guī)定：“假登記于下列各項情形進行：（1）未具備登記申請程序上需要的條件時；（2）欲保全前條所載權利的設定、轉移、變更或者消滅的請求權時。上述請求權為附始期、停止條件或者其他可于將來確定者，亦同?！?/p>

?有觀點認為，社會管理仍用社會管理的手段，而不應借用經濟管理的手段管理社會事務。李朝暉.論房屋租賃合同登記備案制度的立法價值目標[J].廣西社會科學，2008，（02）：104. 筆者認為目前在缺乏有效的流動人口管理的社會手段的現(xiàn)狀下，應允許房屋登記備案制度繼續(xù)發(fā)揮流動人口管理的作用。

?《不動產登記暫行條例實施細則》第85 條第1 款。

?《德國民法典》第883 條第1 款規(guī)定：“為保全轉讓或者廢除土地上的一項權利的請求權，或者保全轉讓或者廢除設定于土地之上的權利的請求權，或者保全變更此種權利的內容或者變更其順位的請求權，可以在土地登記簿中作預告登記。為保全將來的請求權或者附條件的請求權，也允許作預告登記?！?/p>

?《瑞士民法典》第959 條規(guī)定：“（1）法律明文規(guī)定須預告登記者，如先買權、買回權、買受權、用益租賃權和使用租賃權等人的權利，得在不動產登記簿上進行預告登記。（2）前款的人的權利，一經預告登記，即對日后取得的權利具有對抗效力?！钡?60 條規(guī)定：“（1）下列土地處分限制得進行預告登記：官方為保全有爭議的或待執(zhí)行的請求權所發(fā)布的命令；出質、破產或遺產延期分割；屬于法定預告登記的，如家宅的設定及后位繼承人的繼承權利等；（2）處分的限制，一經預告登記后，即對他人日后取得的權利具有對抗效力?！?/p>

?《南京市城鎮(zhèn)房屋權屬登記條例》（2010 年生效，已失效）第28 條。

?《上海市房地產登記條例》（2008 年生效）第 51 條。

?也可以理解為：通過不動產登記規(guī)則的體系解釋，《民法典》第221 條應作廣義理解，進而獲得與未來《不動產登記法》中規(guī)定相同的含義。

?也可以理解為：對于房屋租賃權，若未登記則不存在所有權轉讓后租賃合同出租人主體的自動變更和權利義務的法定承擔，而是按照合同相對性的一般原理，租賃合同僅對原出租人和承租人有效，由原出租人向承租人承擔違約責任。蘇永欽.關于租賃權物權效力的幾個問題——從“民法”第435條的修正談起[A].載氏著.走入新世紀的私法自治[C].北京：中國政法大學出版社，2002.341.

?青島市房屋租賃登記與房屋登記雖然是兩套系統(tǒng)，但它們相互鏈接，共享信息。常鵬翱.論可登記財產權的多元化[J].現(xiàn)代法學，2016，（06）：49.

?《國務院辦公廳關于加快培育和發(fā)展住房租賃市場的若干意見》（2016 年發(fā)布）規(guī)定“非本地戶籍承租人可按照《居住證暫行條例》等有關規(guī)定申領居住證，享受義務教育、醫(yī)療等國家規(guī)定的基本公共服務。”如此可以促進房屋所有權人和房屋租賃權人在享有教育、醫(yī)療等社會資源上的平等。

?本文所說的轉租指合法轉租，根據《民法典》第716條第2 款，非法轉租中出租人可解除合同，次承租人向轉租人請求損害賠償。

?《民法典》第 212 條。

?《北京市高級人民法院關于行政審判工作適用法律問題的解答（二）》（2017 年發(fā)布）：“審理行政登記類案件時，如何理解相關法律規(guī)定的‘登記機關應當對申請人出具的證件、證明材料進行審查'的規(guī)定？答：登記機關在進行行政登記時，根據相關法律、法規(guī)及規(guī)定對申請人提交的證件、證明材料進行審查應理解為是否符合法律規(guī)定的要求進行審查（形式審查）。但考慮其作為行政登記的專門機構，在具體案件的司法審查中，可要求行政登記機關在形式審查時履行較高的必要合理注意義務。例如，申請人在登記機關預留有印章、簽名的，登記機關應當就申請件與預留件進行比對，并對是否一致作出合理注意義務的判斷。”

?房屋租賃權的預告登記不需要雙方關于預告登記的約定。見前文登記條件部分。

?如常德市主動進行房屋登記備案的僅占市場的10%左右，并且都是有目的性地使用，才來登記部門主動登記備案。鄭玉明.城區(qū)房屋租賃市場管理現(xiàn)狀調查與思考[N].常德日報，2019-04-12（006）.蘭州市很多出租人由于不知情或擔心納稅，房屋租賃信息大多未登記。租房信息備案“喊了多年”執(zhí)行仍難[DB/OL].人民網，http://gs.people.com.cn/BIG5/n2/2017/0320/c191680-29884228.html，2020-07-06.

?這里不考慮出租人將房屋分房屋租給多個承租人的情形。

?《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》（2015 年生效）第31 條第1 款。