“雙被告”制度下復(fù)議機(jī)關(guān)的舉證制度探析

高 潔

(南京森林警察學(xué)院 治安學(xué)院，江蘇 南京 210000)

將復(fù)議機(jī)關(guān)和原行政機(jī)關(guān)作為共同被告的“雙被告”制度是中國行政法制度的一個創(chuàng)新，這一制度設(shè)計的初衷源于復(fù)議機(jī)關(guān)長期以來的“維持會”角色。這一改變體現(xiàn)了鮮明的問題導(dǎo)向性，是國家立法機(jī)關(guān)通過設(shè)計程序性制度來解決目前行政復(fù)議中存在的問題。[1]但是行政訴訟法以及相關(guān)司法解釋并沒有對共同被告制度如何落實、如何舉證、如何應(yīng)訴、后續(xù)責(zé)任如何分配等關(guān)鍵問題作出釋義，導(dǎo)致學(xué)理上產(chǎn)生價值沖突，實務(wù)中存在隱患，甚至讓共同被告制度面臨“單純被告人數(shù)的增加”的尷尬局面。

一、“雙被告”制度的法律解讀

十八屆四中全會提出，要健全社會矛盾的糾紛解決機(jī)制，完善復(fù)議、訴訟的有機(jī)銜接，這為復(fù)議制度和訴訟制度的完善提供了政策依據(jù)。2014年行政訴訟法修訂之前，復(fù)議的維持率一直居高不下，復(fù)議機(jī)關(guān)沒有真正發(fā)揮其促進(jìn)依法行政、建設(shè)法治政府的助推器作用。為解決這一問題，全國人大法工委曾有過兩種計劃方案：一是將復(fù)議機(jī)關(guān)設(shè)置為共同被告；第二種方案是將復(fù)議機(jī)關(guān)作為第三人參加訴訟。最終，第一種方案被行政訴訟法所采納，復(fù)議機(jī)關(guān)在維持原行政決定的情況下，將以共同被告的身份參與訴訟。依據(jù)司法部發(fā)布的統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，2011年到2014年，全國各級行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出撤銷、變更、確認(rèn)違法和責(zé)令履行法定職責(zé)等直接糾錯決定的平均比例僅為5.48%， 2020年這一比例已經(jīng)提高到14.61%(其中撤銷10%，確認(rèn)違法3.08%，責(zé)令履行1.27%，變更0.26%)，而且復(fù)議機(jī)關(guān)的維持率從2014年到2020年總體趨勢一直在下降。(1)2014年59.73%，2015年54.59%，2016年48.48%，2017年為50.89%，2018年維持率為50.8%，2019年復(fù)議的維持率為50.62%，2020年復(fù)議的維持率只有49.99%。說明共同被告制度確實取得了一定成效，但是這種末端解決問題的方式實際上對復(fù)議體制存在的本源問題解決力度是欠缺的，并且由于配套制度的不到位產(chǎn)生了很多新問題。

(一)對“雙被告”制度的理解

依據(jù)2018年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《適用解釋》)的規(guī)定，結(jié)合行政訴訟法第26條，(2)其中規(guī)定“復(fù)議機(jī)關(guān)改變原行政行為”是指復(fù)議機(jī)關(guān)改變原行政行為的處理結(jié)果，復(fù)議機(jī)關(guān)僅改變原行政行為所認(rèn)定的主要事實和證據(jù)、改變原行政行為所適用的規(guī)范依據(jù)，但未改變原行政行為處理結(jié)果的，視為復(fù)議機(jī)關(guān)維持原行政行為。復(fù)議的維持存在著兩種情況：一種是狹義的維持，即復(fù)議機(jī)關(guān)維持原行政決定的事實、法律依據(jù)和內(nèi)容；第二種是廣義的維持，包括駁回復(fù)議申請或者改變原行政行為所認(rèn)定的主要事實、證據(jù)、適用的依據(jù)，但原行政行為處理結(jié)果并未改變的。[2]

共同被告制度即“雙被告”制度屬于中國特色，復(fù)議機(jī)關(guān)作為被告無疑是在將復(fù)議機(jī)關(guān)的“司法性”向“行政性”轉(zhuǎn)變，既是糾紛的解決者，又可能成為被審判者，這種雙重使命很容易讓復(fù)議機(jī)關(guān)陷入困境。[3]從理論角度來看，原行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)所做的兩個行政行為并非是“同一行政行為”，因此很難將其劃歸于必要的共同訴訟或者普通共同訴訟，這既有違背行政訴訟法對共同被告的法理定位之嫌，也違背了行政程序法“先取證、后裁決”的原則，可能助長復(fù)議機(jī)關(guān)的投機(jī)取向。[4]還有學(xué)者認(rèn)為復(fù)議決定的法理基礎(chǔ)是裁判原理，只是認(rèn)同了原行政行為的合法性，沒有提出新的獨立觀點意思，對申請人既定的權(quán)利義務(wù)沒有損害，不應(yīng)該成為被告。[5]雖然雙被告制度面臨的質(zhì)疑聲不斷，但是這一制度實施后取得的成效是顯著的，從司法部發(fā)布的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2017年復(fù)議維持率50.89%，駁回率12，37%，復(fù)議機(jī)關(guān)單獨應(yīng)訴數(shù)量1 477件，共同應(yīng)訴案件4 601件；2018年行政復(fù)議維持率為50.8%，駁回率12.06%，復(fù)議機(jī)關(guān)單獨應(yīng)訴數(shù)量1 440件，共同應(yīng)訴案件5 454件；2019年復(fù)議維持率為50.62%，駁回率10.12%，行政機(jī)關(guān)單獨應(yīng)訴的數(shù)量是24 923件，復(fù)議機(jī)關(guān)單獨應(yīng)訴數(shù)量是1 694件，共同應(yīng)訴的數(shù)量是5 410件；2020年復(fù)議維持率為49.99%，行政機(jī)關(guān)單獨應(yīng)訴數(shù)量20 930件，復(fù)議機(jī)關(guān)單獨應(yīng)訴數(shù)量為3 780件，共同應(yīng)訴的數(shù)量是4 982件。從數(shù)據(jù)分析來看，“雙被告”制度實施后復(fù)議機(jī)關(guān)的維持率持續(xù)降低，同時，復(fù)議機(jī)關(guān)共同應(yīng)訴的案件數(shù)量大于復(fù)議單獨應(yīng)訴的數(shù)量，這也表明“雙被告”制度增加了復(fù)議機(jī)關(guān)的工作任務(wù)和成為被告的概率。

(二)“雙被告”制度中的舉證問題

“雙被告”制度在適用中必須要解決法庭上的舉證問題，以此明晰兩個主體的聯(lián)系與區(qū)別，澄清“‘雙被告’只是多了一個被告”的論斷。值得思考的是，2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(簡稱《適用若干問題解釋》)中曾對舉證問題有過明確的規(guī)定，(3)第9條規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)在審查原行政行為合法性的同時，一并審查復(fù)議程序的合法性。作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)對原行政行為合法性共同承擔(dān)舉證責(zé)任，可以由其中一個機(jī)關(guān)實施舉證行為。復(fù)議機(jī)關(guān)對復(fù)議程序的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。依據(jù)行政訴訟相關(guān)證據(jù)規(guī)定，被告對其所作的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，如果未能就被訴具體行政行為的合法性履行舉證責(zé)任，則可能面臨敗訴的結(jié)果。其中舉證包括四個方面：有關(guān)被告職權(quán)依據(jù)的證據(jù)材料；有關(guān)被訴具體行政行為程序方面的證據(jù)材料；有關(guān)被訴具體行政行為所認(rèn)定事實的證據(jù)材料；有關(guān)被訴具體行政行為所依據(jù)的法律規(guī)定。在復(fù)議機(jī)關(guān)做共同被告制度中，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)共同承擔(dān)對原行政行為合法性的舉證責(zé)任，這一“共同”只是一個粗略的描述，特別在復(fù)議完全維持的情況下，雙方都掌握有相應(yīng)的證據(jù)材料，具體誰來提供程序方面的材料，誰來提供事實認(rèn)定的材料等問題均沒有細(xì)化，重復(fù)舉證沒有意義。但2018年《適用解釋》中并沒有沿用，可見原有的舉證規(guī)定出現(xiàn)了問題。從學(xué)理層面來看，《適用若干問題解釋》中規(guī)定的“共同舉證”意味著兩種情況：一是復(fù)議機(jī)關(guān)對原行政行為并沒有新的證據(jù)可以提交；二是復(fù)議機(jī)關(guān)掌握了新的證據(jù)。在第一種情況下復(fù)議機(jī)關(guān)沒有必要進(jìn)行重復(fù)舉證，在第二種情況下復(fù)議機(jī)關(guān)的舉證意味著在行政行為結(jié)束后通過舉證不斷補強(qiáng)原行政行為，明顯違背了行政法先舉證后裁決的原則，此時復(fù)議申請人必須面對原行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)的強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)手，這使得申請人很難不對復(fù)議的公正性存在質(zhì)疑。在實際操作過程中，原行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)雖然歸類為共同被告，但是否能歸屬于同一訴訟客體是值得探討的。另外原規(guī)定中的“共同承擔(dān)舉證責(zé)任”的規(guī)定給復(fù)議機(jī)關(guān)帶來較大的壓力，我國復(fù)議機(jī)關(guān)的設(shè)置不同于英美國家，不存在獨立的機(jī)構(gòu)設(shè)置，復(fù)議機(jī)關(guān)平時更多的是從事與其職權(quán)相關(guān)的其他行政工作，是一個一般行政機(jī)關(guān)，只有在承擔(dān)行政復(fù)議職責(zé)時才成為復(fù)議機(jī)關(guān)，對大部分復(fù)議機(jī)關(guān)來說，復(fù)議尚已捉襟見肘，還要時常作為被告參與訴訟更是力不從心，一旦參與訴訟，還需要承擔(dān)和原行政機(jī)關(guān)對等的甚至更大的舉證任務(wù)。如何在這種情況下更好地開展復(fù)議和應(yīng)訴工作是復(fù)議機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)都不可回避的現(xiàn)實問題，在應(yīng)訴中的舉證制度由于缺乏規(guī)定，更容易出現(xiàn)問題。

二、“雙被告”制度的現(xiàn)狀反思

對“雙被告”制度舉證問題由有明確規(guī)定到無規(guī)定，并不能說明舉證問題“不言而明”，相反由于制度中的相關(guān)措施并不明確，導(dǎo)致應(yīng)訴中復(fù)議機(jī)關(guān)與原機(jī)關(guān)在舉證上存在著責(zé)任不清甚至相互推諉的情況，影響了“雙被告”制度的實施。

(一)理論層面

1.舉證責(zé)任分配不清

依據(jù)我國行政訴訟法第34條的規(guī)定，“被告對作出的行政行為負(fù)有舉證責(zé)任”，一般情況下由原行政機(jī)關(guān)承擔(dān)行政決定合法性的舉證責(zé)任，復(fù)議機(jī)關(guān)承擔(dān)復(fù)議程序合法性舉證責(zé)任。但是個別維持決定是復(fù)議機(jī)關(guān)更改了原行政決定認(rèn)定的部分事實和依據(jù)，并沒有改變最終結(jié)果，此時原行政機(jī)關(guān)無法為修改后的內(nèi)容舉證，復(fù)議機(jī)關(guān)也不能僅僅針對程序合法性進(jìn)行舉證，此時如何舉證沒有明確的規(guī)定。

復(fù)議機(jī)關(guān)的審查依據(jù)來源于原行政機(jī)關(guān)提供的書面答復(fù)以及當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)及其他有關(guān)材料。由此看來，原行政機(jī)關(guān)是掌握“一手資料”的一方，由原行政機(jī)關(guān)舉證看似更為合適，但是如果復(fù)議機(jī)關(guān)對原行政機(jī)關(guān)的行政行為既作出了實質(zhì)性審查，也進(jìn)行了程序性審查，那么復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)該也可以獨立完成舉證任務(wù)，因此完全由復(fù)議機(jī)關(guān)舉證也是可行的。這種規(guī)定的模糊既不利于雙方履行舉證責(zé)任，也不利于法院進(jìn)行審理。

在“雙被告”制度下，原行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任沒有明確劃分，很可能出現(xiàn)架空某一方的情況。例如，在德州納普森經(jīng)貿(mào)有限公司訴被告德州市住建局、共同被告德州市人民政府行政登記、行政復(fù)議案中，(4)(2016)魯1403行初15號。被告德州市住建局對作出行政行為的程序、依據(jù)進(jìn)行了舉證。被告德州市政府在舉證中辯稱，原行政決定認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序合法。從原行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)的舉證內(nèi)容來看，復(fù)議機(jī)關(guān)幾乎是重復(fù)了原行政機(jī)關(guān)的舉證，二者沒有明顯差異。換句話說，復(fù)議機(jī)關(guān)可能只需要一句“與第一被告的意見一致或者同意第一被告的舉證”就可以完成全部應(yīng)訴任務(wù)。[1]

2.舉證后效力不明

按照行政訴訟法的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在作出行政決定之后不能再進(jìn)行證據(jù)的收集和調(diào)取，那么在“雙被告”制度中，一旦敗訴，復(fù)議機(jī)關(guān)和原行政機(jī)關(guān)均要承擔(dān)相應(yīng)的后果。因此復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)有所作為，共同舉證，爭取勝訴。從行政行為作出的先后順序進(jìn)行分析，行政復(fù)議機(jī)關(guān)的支持屬于一種認(rèn)可程度上的補強(qiáng)，在行政訴訟中并不能作為同一主體，因此可能會出現(xiàn)兩個機(jī)關(guān)舉證不一致的情況。此時可能出現(xiàn)三個問題：一是原行政機(jī)關(guān)不在法院的規(guī)定期限內(nèi)舉證，此時按照行政訴訟法的規(guī)定應(yīng)視為原行政行為沒有相應(yīng)證據(jù)，此時復(fù)議機(jī)關(guān)進(jìn)行舉證可否替代原行政機(jī)關(guān)的舉證；二是原行政機(jī)關(guān)出現(xiàn)了舉證不力或者瑕疵的情況時，復(fù)議機(jī)關(guān)可否對原行政機(jī)關(guān)的舉證進(jìn)行補強(qiáng)，此時法院應(yīng)該采用哪個主體的舉證；三是復(fù)議機(jī)關(guān)對原行政機(jī)關(guān)舉證有不同意見時，能否重新舉證。

復(fù)議機(jī)關(guān)和原行政機(jī)關(guān)成為共同被告，在訴訟中應(yīng)相互配合，但是實踐中也出現(xiàn)過雖然復(fù)議機(jī)關(guān)維持了原行政機(jī)關(guān)的決定，但是舉證上出現(xiàn)了復(fù)議機(jī)關(guān)與原行政機(jī)關(guān)意見不同的情況，此時涉及一個舉證效力高低以及復(fù)議機(jī)關(guān)的證據(jù)是否能覆蓋原行政機(jī)關(guān)的舉證，法院應(yīng)該如何采信的問題?？赡軙霈F(xiàn)以下情況：一是對原行政機(jī)關(guān)來說，自身本來就屬于下級機(jī)關(guān)，舉證沒有上級機(jī)關(guān)的權(quán)威，加上受制于行政等級制度，舉證會缺乏積極性；二是原行政機(jī)關(guān)依賴于復(fù)議機(jī)關(guān)舉證，就算意見不統(tǒng)一，為了避免麻煩，也表示認(rèn)同；三是復(fù)議機(jī)關(guān)作為上級機(jī)關(guān)將舉證的任務(wù)全權(quán)交給原行政機(jī)關(guān)處理，自己只是單純地形式上參與，實質(zhì)上不理。無論上述哪種情況都有違共同舉證的初衷。有學(xué)者認(rèn)為復(fù)議機(jī)關(guān)屬于原行政機(jī)關(guān)的上級機(jī)關(guān)，當(dāng)兩者意見不統(tǒng)一時，應(yīng)該以復(fù)議機(jī)關(guān)意見為準(zhǔn)，但是此種做法有違背證據(jù)的客觀性原則的嫌疑，證據(jù)是否被采納應(yīng)從證據(jù)本身的證明能力進(jìn)行考量，行政機(jī)關(guān)的上下級關(guān)系不應(yīng)在考慮之列。

3.舉證責(zé)任后果不清

舉證責(zé)任和舉證行為是兩個不同的概念，舉證是當(dāng)事人向法院提交證據(jù)證明自己的主張，而舉證責(zé)任是一種法律直接規(guī)定的與不利的法律后果相聯(lián)系的法定義務(wù)，其意義在于舉證不能的情況下，由何者承擔(dān)不利的法律后果。[6]行政行為的事實根據(jù)和法律依據(jù)缺乏或不足，被告因此承擔(dān)敗訴責(zé)任，是舉證責(zé)任的本質(zhì)。[7]既然是舉證責(zé)任，就要承擔(dān)舉證不能所帶來的不利法律后果，包括行政訴訟敗訴后可能帶來的行政賠償或補償問題。例如，在以單純原行政機(jī)關(guān)為被告的行政訴訟中，如果法院宣布原行政行為在法律上無效，應(yīng)當(dāng)責(zé)令作出行政行為的原行政機(jī)關(guān)采取補救措施，給原告造成損失的，被告應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是在“雙被告”情況下，法院如果認(rèn)定行政決定存在違法，實質(zhì)是對原行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)的雙重否定，此時無論原行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)在訴訟中如何舉證，都應(yīng)該共同承擔(dān)被訴的后果。依據(jù)復(fù)議法第29條的規(guī)定，申請人在申請行政復(fù)議時可以同時提出行政賠償請求，復(fù)議機(jī)關(guān)對符合國家賠償法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)給予賠償?shù)?，在決定撤銷、變更具體行政行為或者確認(rèn)具體行政行為違法時，應(yīng)當(dāng)同時決定對被申請人依法給予賠償。敗訴后責(zé)任不明晰也是共同被告制度推進(jìn)中存在問題的原因之一。但是，在“雙被告”制度下如何認(rèn)定賠償主體，以及如何分擔(dān)賠償比例問題并沒有規(guī)定。

(二)實務(wù)層面

1.復(fù)議機(jī)關(guān)不作為或者維持情況可能增多

從成為被告的概率來看，依據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)如果作了維持或者改變決定，將百分之百成為被告。但是，在復(fù)議機(jī)關(guān)不作為的情況下，如果相對人起訴復(fù)議機(jī)關(guān)，依據(jù)行政訴訟法第72條，法院會判決復(fù)議機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)履行職責(zé)，從時效性的角度來看，相對人與其等待復(fù)議機(jī)關(guān)作出決定，不如直接起訴原行政機(jī)關(guān)更為快捷，如果法院判決行政決定違法或者無效，糾紛就得到了解決。[2]如此一來，復(fù)議機(jī)關(guān)在不作為的情況下可能不會成為被告，也免去了舉證的責(zé)任，對復(fù)議機(jī)關(guān)來說是劃算的一個選擇。因此在“雙被告”制度下復(fù)議機(jī)關(guān)有可能選擇不作為來逃避成為被告。

從舉證的角度來看，復(fù)議機(jī)關(guān)作出維持決定不可避免地會成為被告，但是相比改變行政決定或者最終維持但是改變內(nèi)容的復(fù)議決定，復(fù)議機(jī)關(guān)可能更偏向于結(jié)果維持原決定或者完全維持原行政決定，因為一旦復(fù)議機(jī)關(guān)作出改變部分內(nèi)容的決定，就面臨著法院可能要求復(fù)議機(jī)關(guān)承擔(dān)改變部分的舉證責(zé)任，但是在完全維持的情況下就可以由原行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任，復(fù)議機(jī)關(guān)僅需要承擔(dān)復(fù)議程序是否合法的舉證責(zé)任，維持復(fù)議結(jié)果相比改變結(jié)果也只需要對改變部分舉證，減輕了復(fù)議機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任，也減輕了復(fù)議機(jī)關(guān)的責(zé)任。依據(jù)2020年司法部發(fā)布的2019年統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，行政復(fù)議的維持?jǐn)?shù)量是93 570件，維持率50.62%，過高的復(fù)議維持率會導(dǎo)致復(fù)議制度公信力下降，參考上述多方面因素，如此高的維持率也并非無因可循。

2.復(fù)議駁回的情況可能被濫用

依據(jù)《適用解釋》第133條(5)第133條規(guī)定，行政訴訟法第26條第2款規(guī)定的“復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為”，包括復(fù)議機(jī)關(guān)駁回復(fù)議申請或者復(fù)議請求的情形，但以復(fù)議申請不符合受理條件為由駁回的除外。的規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)以復(fù)議申請不符合受理條件為由駁回的情形不屬于復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為。在這種情況下，復(fù)議機(jī)關(guān)不會成為共同被告，是否符合受理條件的判斷在《行政復(fù)議法實施條例》第28條(6)第28條規(guī)定，行政復(fù)議申請符合下列規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)予以受理：(一)有明確的申請人和符合規(guī)定的被申請人；(二)申請人與具體行政行為有利害關(guān)系；(三)有具體的行政復(fù)議請求和理由；(四)在法定申請期限內(nèi)提出；(五)屬于行政復(fù)議法規(guī)定的行政復(fù)議范圍；(六)屬于收到行政復(fù)議申請的行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的職責(zé)范圍；(七)其他行政復(fù)議機(jī)關(guān)尚未受理同一行政復(fù)議申請，人民法院尚未受理同一主體就同一事實提起的行政訴訟。中進(jìn)行了規(guī)定，但是其中一些規(guī)定仍然有裁量過大的嫌疑。例如第2款“申請人與具體行政行為有利害關(guān)系”時才能受理。此處“利害關(guān)系”的界定就由復(fù)議機(jī)關(guān)來決斷，復(fù)議機(jī)關(guān)很可能為了避免成為被告而縮小利害關(guān)系界定的邊界。例如在2016年何金素訴浙江省舟山市人民政府、舟山市定海區(qū)人民政府一案中，(7)(2016)最高法行申2688號。舟山市人民政府以定海區(qū)人民政府頒發(fā)的《集體土地所有證》與何金素?zé)o利害關(guān)系為由駁回了何金素的復(fù)議申請〔即(2015)17號復(fù)議決定〕，法院認(rèn)為這一行為屬于不符合復(fù)議申請條件，從而在程序性上進(jìn)行了駁回，不屬于維持原行政決定，沒有支持何金素將舟山市人民政府和定海區(qū)人民政府列為共同被告的請求。但是在何金素看來，頒發(fā)《集體土地所有證》涉及的主體雖然不是何金素而是他的鄰居，但是二人因土地問題已經(jīng)產(chǎn)生鄰里糾紛，存在利害關(guān)系。由此看來，復(fù)議機(jī)關(guān)可能運用“申請不符合受理條件”這一規(guī)定規(guī)避成為共同被告。

3.共同舉證對行政相對人存在不公

復(fù)議機(jī)關(guān)成為被告一方面可以是申請人的要求，另一方面也有法院的追加和要求，部分當(dāng)事人可能考慮到訴訟對等性的問題不愿意將兩個機(jī)關(guān)列為共同被告，但是依據(jù)《適用解釋》第134條的規(guī)定，(8)第134條規(guī)定，原告只起訴作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)或者復(fù)議機(jī)關(guān)的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知原告追加被告，原告不同意追加的，人民法院應(yīng)當(dāng)將另一機(jī)關(guān)列為共同被告。實際是強(qiáng)制性地要求相對人將復(fù)議機(jī)關(guān)列為共同被告。實務(wù)中可能出現(xiàn)復(fù)議機(jī)關(guān)通過修改原部分行政決定的內(nèi)容而不改變最終結(jié)果使得原行政決定更具有合法性，此時如果僅有原行政機(jī)關(guān)一個被告，顯然會出現(xiàn)被告舉證不利的情況，相對人的勝訴率會更高，而復(fù)議機(jī)關(guān)的加入對修改后的內(nèi)容進(jìn)行補強(qiáng)舉證，無疑加大了被告的舉證優(yōu)勢，相對人會面臨更大的壓力。原本在現(xiàn)階段行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的制約監(jiān)督機(jī)制不健全的情況下，以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告有助于貫徹“誰行為、誰為被告”的原則，強(qiáng)化復(fù)議機(jī)關(guān)的責(zé)任心，[8]一旦變成了“官官相護(hù)”“強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合”，復(fù)議機(jī)關(guān)的職能就無從談起了。

三、“雙被告”中舉證制度的完善

“雙被告”制度中的舉證制度因為其模糊性而受到詬病，復(fù)議機(jī)關(guān)作為原行政機(jī)關(guān)的上級機(jī)關(guān)，其意見應(yīng)更具權(quán)威性，法院和相對人也更傾向于采納復(fù)議機(jī)關(guān)的舉證，在這種情況下，可能會降低原行政機(jī)關(guān)舉證責(zé)任，也會加大復(fù)議機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任和舉證壓力，但是新的行政訴訟法已經(jīng)出臺，現(xiàn)在能做的就是彌補可能存在的漏洞，不斷優(yōu)化完善行政復(fù)議制度，推進(jìn)行政復(fù)議體制改革。

(一)明確雙方的舉證內(nèi)容

現(xiàn)有規(guī)定原行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)的舉證如何分配、誰來承擔(dān)舉證責(zé)任等問題規(guī)定模糊，建議進(jìn)行明細(xì)化的規(guī)定，分情況劃定舉證內(nèi)容。

1.復(fù)議機(jī)關(guān)未改變原行政行為內(nèi)容

復(fù)議機(jī)關(guān)對原行政機(jī)關(guān)作出行政行為的事實、依據(jù)以及最后的結(jié)果的支持，是最為典型的維持原行政決定。從規(guī)定中可以看到幾點：一是依據(jù)行政復(fù)議法的規(guī)定，維持決定的作出需要經(jīng)復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人同意或者復(fù)議機(jī)關(guān)集體討論通過；二是維持決定的作出需要對原行政行為的合法性進(jìn)行實質(zhì)審查，對事實情況、證據(jù)情況、法律依據(jù)、程序以及內(nèi)容作出審查，對這些內(nèi)容的審查是作出復(fù)議決定的核心內(nèi)容。維持決定的作出，需要對維持決定是否按照規(guī)定作出進(jìn)行舉證，并不能以一句“程序合法”帶過。應(yīng)提供兩方面證據(jù)：一是復(fù)議程序是否合法規(guī)范，包括對復(fù)議申請的受理情況、對原行政機(jī)關(guān)復(fù)議材料的審查程序、審查人員是否合法等；二是通過對原行政行為進(jìn)行實質(zhì)性的審查，佐證復(fù)議維持程序的合法性。復(fù)議機(jī)關(guān)主要是書面審查原行政機(jī)關(guān)提交的相應(yīng)材料作出決定，也就是在原證據(jù)基礎(chǔ)上的二次審查，在這種情況下復(fù)議機(jī)關(guān)只需要對復(fù)議的程序合法性進(jìn)行舉證，不需要承擔(dān)作出行政行為的依據(jù)的舉證責(zé)任。原行政機(jī)關(guān)應(yīng)該對行政行為合法性進(jìn)行舉證。這種分配避免復(fù)議機(jī)關(guān)在舉證中“喧賓奪主”，也能減輕復(fù)議機(jī)關(guān)的應(yīng)訴壓力。例如，在上海曉萍酒業(yè)銷售有限公司與上海市浦東新區(qū)市場監(jiān)督管理局、上海市浦東新區(qū)人民政府一案中，(9)(2019)滬0115行初245號復(fù)議機(jī)關(guān)對原行政決定作出了維持決定，被告浦東市監(jiān)局向法院提供了作出被訴具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)：被告浦東新區(qū)政府向法院提交了證明復(fù)議程序合法性的證據(jù)、依據(jù)，后原告只對市場監(jiān)督管理局提交的證據(jù)的合法性和真實性提出了質(zhì)疑，沒有對被告浦東新區(qū)政府提供的法律依據(jù)及證據(jù)提出異議。

2.復(fù)議機(jī)關(guān)部分改變原行政決定內(nèi)容

復(fù)議機(jī)關(guān)變更后，對相對人產(chǎn)生效力的是復(fù)議機(jī)關(guān)的行政決定，此時原行政機(jī)關(guān)只能對復(fù)議機(jī)關(guān)沒有改變的部分進(jìn)行舉證，并不能對修改后的內(nèi)容進(jìn)行舉證，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)對更改后的行政行為合法性以及復(fù)議程序的合法性進(jìn)行舉證。在石嘴山市民辦育英實驗中學(xué)訴石嘴山市教育體育局一案中，(10)(2016)寧行申50號石嘴山市民辦育英實驗中學(xué)曾向?qū)幭幕刈遄灾螀^(qū)教育廳申請復(fù)議，寧夏回族自治區(qū)教育廳在寧教函[2014]23號《行政復(fù)議決定書》中決定維持被訴人“關(guān)于取消石嘴山市民辦育英實驗中學(xué)辦學(xué)資格的決定”，但是從鼓勵支持民辦教育發(fā)展的角度出發(fā)，給予申請人半年的整改期限，在達(dá)到整改要求后，由申請人按照相關(guān)法定程序申請辦學(xué)許可證。本案中的復(fù)議機(jī)關(guān)的“維持”只是改變了原行政決定的部分事實情況，增加了“整改后重新申請辦學(xué)資格”的決定，原行政決定的結(jié)果并未發(fā)生變化，應(yīng)屬于維持原行政決定，原行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作為共同被告。復(fù)議機(jī)關(guān)在改變原行政決定的部分事實和依據(jù)的情況下，原行政機(jī)關(guān)不再為改變行為承擔(dān)責(zé)任，轉(zhuǎn)而由復(fù)議機(jī)關(guān)承擔(dān)主要舉證責(zé)任。

3.復(fù)議機(jī)關(guān)駁回的情況

《適用解釋》沒有明確指出駁回復(fù)議申請和復(fù)議請求的區(qū)別，在實踐操作中卻應(yīng)該區(qū)別對待，駁回復(fù)議申請屬于程序上的審查，駁回復(fù)議請求是對復(fù)議請求合法性的否定。[9]行政復(fù)議申請權(quán)具有基礎(chǔ)性與前提性，是一種“門檻”權(quán)，而行政復(fù)議請求權(quán)則更多的是屬于實體權(quán)利的范疇。[10]駁回復(fù)議請求屬于對實質(zhì)性的審查，復(fù)議機(jī)關(guān)雖沒有增加新的權(quán)利和義務(wù)，但是認(rèn)可原行政機(jī)關(guān)的職責(zé)認(rèn)定和職責(zé)履行情況，此種情況是依據(jù)行政不作為的理由不成立而作出的實體處理行為，是在實體上進(jìn)行的駁回，屬于維持原行政決定的一種。[11]原行政機(jī)關(guān)需要證明自己沒有相應(yīng)法定職責(zé)或者已履行法定職責(zé)，復(fù)議機(jī)關(guān)需要對審查原行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)情況和復(fù)議審查的程序合法性進(jìn)行舉證，雙方都需要舉證，都應(yīng)對自己的舉證接受法院和原告的質(zhì)證。

(二)明確舉證責(zé)任，承擔(dān)敗訴風(fēng)險

依據(jù)國家賠償法的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。舉證責(zé)任對應(yīng)著相應(yīng)的敗訴風(fēng)險。在“雙被告”制度下，應(yīng)明確舉證責(zé)任，由承擔(dān)舉證責(zé)任的機(jī)關(guān)承擔(dān)敗訴風(fēng)險。在“雙被告”制度下，一旦行政機(jī)關(guān)敗訴，涉及后續(xù)賠償問題，復(fù)議機(jī)關(guān)并不能置身事外。

依據(jù)我國復(fù)議不停止執(zhí)行的原則，如果復(fù)議機(jī)關(guān)完全維持原行政機(jī)關(guān)作出的決定，對申請人的損失情況并沒有加重，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)還是原行政機(jī)關(guān)；如果復(fù)議機(jī)關(guān)只是維持了原行政決定的結(jié)果，但其對內(nèi)容的改變也影響了相對人的合法權(quán)益，造成了損失，那么復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)部分賠償責(zé)任。例如上文中提到的石嘴山市民辦育英實驗中學(xué)訴石嘴山市教育體育局一案，復(fù)議機(jī)關(guān)雖然維持了“關(guān)于取消石嘴山市民辦育英實驗中學(xué)辦學(xué)資格”的決定，但是增加了要求行政相對人在半年內(nèi)進(jìn)行整改的要求，這一決定實際是增加了相對人的義務(wù)，如果后續(xù)帶來損失，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。共同承擔(dān)敗訴后果，有利于進(jìn)一步提高復(fù)議機(jī)關(guān)的責(zé)任意識，避免復(fù)議機(jī)關(guān)只是形式上參與訴訟，實質(zhì)不承擔(dān)責(zé)任的做法。

四、結(jié)語

復(fù)議機(jī)關(guān)在作共同被告時，不僅僅是一個行政決定的審核者，也是行政決定的作出者，“雙被告”制度設(shè)置的初衷是為了解決目前復(fù)議維持率高、糾錯率低的問題，也是為了從制度上促使復(fù)議機(jī)關(guān)發(fā)揮監(jiān)督下級機(jī)關(guān)的行政行為、救濟(jì)公民權(quán)利的作用。[12]但是，“雙被告”制度本身仍然存在很多不完善之處，這使得該制度無法達(dá)到其初衷，其中共同舉證所帶來的爭議就是亟待解決的重要問題之一。在復(fù)議機(jī)關(guān)作為共同被告的行政訴訟中，原行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)如何分配舉證責(zé)任、履行舉證行為、承擔(dān)舉證后果等問題是決定行政訴訟最終結(jié)果的重要因素，因此，“雙被告”制度中的舉證制度如若得到進(jìn)一步規(guī)范，將使“雙被告”制度得到更好的推行。