探析類案檢索制度對涉煙非法經(jīng)營罪的影響

廈門市思明區(qū)煙草專賣局 崔小軍

一、類案檢索制度概述

我國最高院于2020年7月頒布了《關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導(dǎo)意見（試行）》，該文件結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)時代的需求對類案檢索制度進(jìn)行了完善，是適應(yīng)時代發(fā)展的司法改革舉措。

（一）類案檢索制度的歷史沿革

我國最高院早在2010年便制定了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》,此后于2015年頒布了有關(guān)細(xì)則。根據(jù)最高院2010年頒布的文件,各級審判機(jī)關(guān)在司法實踐過程中都需以指導(dǎo)性案例為參照。此后我國最高院于2017年對審判監(jiān)督機(jī)制進(jìn)行了完善，基于裁判指引以及類案參考等建立了強制檢索機(jī)制，希望可以有效統(tǒng)一法律適用以及裁判標(biāo)準(zhǔn),對審判委員會以及法官會議提出了更高的要求。此后最高院又于2018年制定了與裁判文書相關(guān)的規(guī)定，要求各級審判機(jī)關(guān)都需要在司法實踐過程中根據(jù)指導(dǎo)案例進(jìn)行裁判。2019年最高院又指出,需要有效落實類案檢索制度以及新案檢索制度等。2020年最高院又頒布了新的文件，直接明確類案檢索制度的負(fù)責(zé)主體是“承辦法官”，并且從順序、方法以及范圍等方面對類案檢索等作出了規(guī)定,明確了審判機(jī)關(guān)的工作目標(biāo)以及責(zé)任,對類案報告的標(biāo)準(zhǔn)、內(nèi)容以及制作等提出了明確的要求,同時也由數(shù)據(jù)庫、技術(shù)、法律適用等方面對類案提交地做出了規(guī)定。

（二）類案檢索制度的適用規(guī)則

基于我國最高院頒布的指導(dǎo)意見,類案檢索主要包括4方面的內(nèi)容,分別為本院以及上一級審判機(jī)關(guān)裁判的案件；本省高院裁判或是制定的案例；最高院制定的案例；最高院制定的指導(dǎo)性案例。要求在檢測的過程中需要優(yōu)先考慮最近三年的案件或是案例,如某案件可以檢索于上一順位，那么無需再次檢索。

我國最高院為使法律適用得到有效的統(tǒng)一,在立案檢索制度中規(guī)定，在司法實踐的過程中應(yīng)做到一案一判以及類案類判。那么，這個過程可表述為：首先，針對需要處理的案件進(jìn)行研究，分析案件的焦點以及適用情況；第二，考察待決案件是否有明確的法律規(guī)定可資適用，是否屬于強制檢索的范圍，如果屬于，則必須要進(jìn)行類案檢索，形成報告，若不屬于，在條件允許的情況下，提倡進(jìn)行類案檢索；第三，需要明確檢索方法，合理的選擇檢索平臺，由于檢索方法不同，所以可以獲得的案例數(shù)量以及類型也有著一定的差異，因此要合理的選擇檢索的方法，在實踐的過程中不斷積累經(jīng)驗；第四，司法實踐的過程中需要考慮待判案件的實際，合理的對案件進(jìn)行選擇，要使檢索案件和待辦案件均具有較大的關(guān)聯(lián)程度以及相似程度，所以審判人員需要綜合考慮法律適用、爭議點以及基本事實等方面的情況，選擇案件類型是歸納邏輯的運用；第五，在檢索出所需的類案之后，需要基于檢索層級選擇出最優(yōu)的類案，然后以要素化的方式處理有關(guān)爭議點以及事實，并進(jìn)行對比分析；最后，假如所選擇的類案和實際類案的法律適用并不相同或是無法確定類案、出現(xiàn)新的類案，那么在處理問題時，需要以分歧解決機(jī)制為依據(jù)。

二、涉煙非法經(jīng)營罪的判例研究——以持證戶銷售走私煙是否入罪為切入點

受到利益的驅(qū)使，現(xiàn)階段有一些持證零售戶選擇走私香煙，此類活動不但使市場秩序受到了一定的影響，同時還違反了我國的有關(guān)規(guī)定，使國家的稅收受到了影響。不過現(xiàn)階段，對于此類問題是否可以認(rèn)定為非法經(jīng)營罪這一問題的觀點卻未達(dá)成一致。

（一）反對入刑的司法判例研究

反對入刑的觀點認(rèn)為，從先決判例上來看，李某一案具有極大參考意義。李某作為持證經(jīng)營戶，沒有根據(jù)規(guī)定由當(dāng)?shù)夭少徬銦?，而以其他途徑走私香煙，涉案金額達(dá)到了5萬余人民幣，引起了“持證戶非法經(jīng)營真品國產(chǎn)卷煙能否構(gòu)成非法經(jīng)營罪”的巨大爭議，江蘇省高級人民法院為此提請最高人民法院批示，根據(jù)最高院的批復(fù)，雖涉案人員持有許可證，不過其開展的批發(fā)業(yè)務(wù)活動多達(dá)若干次，同時并未根據(jù)我國有關(guān)規(guī)定進(jìn)貨，已表現(xiàn)出了超越地域以及范圍經(jīng)營的問題，所以在處理時不可以非法經(jīng)營罪為依據(jù)，而需要由其他部門根據(jù)相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。根據(jù)最高院的批復(fù)，對于此類行為，假如涉案人員持有許可證，那么在論處罪行時便不可適用非法經(jīng)營罪。而目前法定檢測機(jī)構(gòu)只能就卷煙真、假、偽劣出具證明結(jié)論，對卷煙的來源渠道是否合法不能出具結(jié)論，目前對于走私煙的法定鑒定結(jié)論為“真品卷煙”，因而銷售走私煙的行為也應(yīng)類比銷售真品國產(chǎn)卷煙的行為，可以認(rèn)為存在超越地域以及范圍經(jīng)營的問題。

（二）支持入刑的判例研究

支持入刑的觀點認(rèn)為，李明華一案中，涉案卷煙均為經(jīng)由國內(nèi)各煙草專賣批發(fā)企業(yè)合法渠道流出的卷煙，與持證戶銷售走私煙有著本質(zhì)不同。《批復(fù)》指出的前提是涉案當(dāng)事人僅僅超越了當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu管理部門依據(jù)職權(quán)賦予被許可人在“銷售”環(huán)節(jié)的經(jīng)營范圍（如零售）或地域范圍（如本地行政區(qū)劃），不過卻沒有超越有關(guān)部門對于煙草銷售的許可范圍，其經(jīng)營行為在中國境內(nèi)是可能被合法實施的，這種情況下才應(yīng)被認(rèn)定為行政違法行為，不宜以犯罪論處。我國法律法規(guī)對收繳的走私煙要求如假煙一樣實施全部銷毀，走私煙屬于禁止在中國境內(nèi)流通的卷煙，根據(jù)我國其他規(guī)定，走私煙卷也不可以銷售于我國境內(nèi)，如出現(xiàn)此類銷售活動便屬于違法活動。所以假如走私煙卷不滿足許可經(jīng)營的范圍，那么有關(guān)主管部門也不可以允許其出售此類香煙，該經(jīng)營行為在中國境內(nèi)本就不可能被合法實施，故不應(yīng)把銷售走私煙的行為認(rèn)定為“超范圍和地域經(jīng)營”的情形，也不應(yīng)定性為行政違法行為。

隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，近年來我國社會中出現(xiàn)了很多新的問題以及情況，在司法實踐的過程中也積累了大量能夠為以上觀點提供支持的判例，此類判例都為未來的司法活動奠定了重要基礎(chǔ)。如法院在對陳功明進(jìn)行審理后指出，對于涉案人員來講，其行為滿足沒有根據(jù)我國有關(guān)規(guī)定向當(dāng)?shù)剡M(jìn)貨，以及沒有根據(jù)要求在地域與經(jīng)營范圍內(nèi)銷售煙草的情形，滿足最高院的批復(fù)，所以在處理時不可以以犯罪論處。而徐匯區(qū)審判機(jī)關(guān)認(rèn)為，在使用最高院的批復(fù)文件時，首先需要滿足我國有關(guān)實施條例以及專賣法的要求，涉事人員經(jīng)營的煙草需要滿足在境內(nèi)出售的要求。本案中，查獲的“紅雙喜”及“紅塔山”卷煙均為境外生產(chǎn)且禁止在國內(nèi)銷售的真品卷煙。所以上海市徐匯區(qū)人民法院認(rèn)為，假如涉案人員僅滿足專賣零售的要求，不過卻在我國開展了批發(fā)經(jīng)營活動，那么基于最高院的批復(fù)文件，在論述罪行時便不可認(rèn)定其犯罪。雖然涉事人員獲取了我國的許可證，不過其出售的煙草卻并非國內(nèi)生產(chǎn)，同時也不允許在我國境內(nèi)出售，因此其走私活動不可納入超出地域與經(jīng)營范圍的范疇，當(dāng)然不符合上述批復(fù)精神。涉事人員已涉嫌刑事違法，所以在處理時需要根據(jù)我國刑法的有關(guān)規(guī)定論處罪名。除此之外，遼寧本溪、福建福清以及福建福州等審判機(jī)關(guān)都認(rèn)可了上海市徐匯區(qū)人民法院的觀點。

三、順應(yīng)類案檢索制度，推動涉煙非法經(jīng)營罪的同案同判

持證戶經(jīng)營走私煙不僅在刑法理論上合乎犯罪構(gòu)成要件，在司法實踐中也得到司法部門越來越多的判例支持，并且隨著近年來持證戶經(jīng)營走私煙的蔓延趨勢，將其納入刑法規(guī)制的框架內(nèi)方能加重打擊該違法經(jīng)營行為的力度，維護(hù)專賣體制和國家稅收利益。類案檢索制度為推動持證戶經(jīng)營走私煙入刑問題的“同案同判”，特別是有利于打擊該行為的“同案同判”提供了破題思路。

一方面，以案釋案，推動判決。據(jù)我國最高院頒布的指導(dǎo)意見，居于第一順位的是最高院制定的指導(dǎo)案例，而居于第二位的是典型案例。按照案例指導(dǎo)的細(xì)則要求，在指導(dǎo)案例和有關(guān)案件大致相同的情況下，審判機(jī)關(guān)需要在裁判的過程中以指導(dǎo)性案例為參考依據(jù)，在判決文書內(nèi)直接寫入有關(guān)判決結(jié)論。根據(jù)該規(guī)定，指導(dǎo)性案例在司法實踐的過程中具有較高的效力，與其他案例相比有著明顯的不同。然而目前尚未有相關(guān)判例被列為指導(dǎo)性案例和典型案例，因而各地?zé)煵輰Ｙu管理部門可以根據(jù)類案檢索制度的規(guī)則，提高行刑銜接的有效性，根據(jù)司法實踐過程中積累的有關(guān)先決判例，推動當(dāng)前案件的判決。所以有關(guān)部門便需要結(jié)合檢索的規(guī)則，主動全面地掌握各級人民法院的有關(guān)先決判例?；跈z索規(guī)則，在對案件進(jìn)行審理時首先需要分析有關(guān)事實以及法律適用的情況。走私香煙的案件包括兩個關(guān)鍵的要素，分別為銷售走私香煙與持有零售許可證；其次，需確定類案檢索平臺，通?？梢赃x擇“中國裁判文書網(wǎng)”“中國審判案例數(shù)據(jù)庫”“無訟案例網(wǎng)”等法官常用的判例檢索平臺，通?？梢赃x擇“高級檢索”，輸入“煙”“非法經(jīng)營”等關(guān)鍵字，對先決判例進(jìn)行檢索；再次，在檢索結(jié)果中盡量按照檢索規(guī)則的層級劃分，選取本行政區(qū)劃內(nèi)的、法院等級高的、二審終審的有效判決，以此推動行刑銜接向有利于凈化煙草市場的方向發(fā)展。

另一方面，以法釋案，推動先例。就目前各地涉煙非法經(jīng)營罪的先決判例來看，在尚無有利先決判例的省市，當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu主管部門可以通過上述網(wǎng)站及其他省市優(yōu)秀判例網(wǎng)檢索相關(guān)判例，從先決判例中對持證售私案情要素的條分縷析和對非法經(jīng)營罪的主觀、客觀、主體、客體四個構(gòu)成要件的法理分析，推動本地法院形成先決判例，為他地法院提供類案先例參考借鑒，順應(yīng)并主動參與進(jìn)類案檢索的運作規(guī)則中，形成判例威懾。

四、結(jié)語

在司法實踐中，若持證戶經(jīng)營走私煙不能被追究刑事責(zé)任，將會造成部分持證戶有恃無恐、屢罰屢犯的執(zhí)法困局。為了進(jìn)一步提高對持證售私行為的打擊深度與廣度，煙草專賣行政主管部門要更加主動探索，關(guān)注和運用公、檢、法在司法實踐中的規(guī)定與操作，以更有利于打擊涉煙刑事犯罪的判例，為打造專賣管理新局面奠定基礎(chǔ)。