新冠疫情時代跨境企業(yè)規(guī)避風(fēng)險的法律分析
——以中海油“不可抗力”爭議案為例

陸勝藍 潘瑩雙 黃 熠

（浙江機電職業(yè)技術(shù)學(xué)院，浙江 杭州 310053）

一、案例背景概述

中國海洋石油集團有限公司（簡稱“中國海油”或“中海油”）是中國改革開放后第一個全方位對外開放的工業(yè)行業(yè)。自1982年成立以來，中國海洋石油集團有限公司在成功實施改革重組、資本運營、海外并購、上下游一體化等重大舉措后，實現(xiàn)了跨越式發(fā)展。企業(yè)綜合競爭實力也不斷增強，保持著良好的發(fā)展態(tài)勢，而后在成功形成了由油氣勘探開發(fā)、專業(yè)技術(shù)服務(wù)、煉化銷售及化肥、天然氣及發(fā)電、金融服務(wù)、新能源等六大業(yè)務(wù)板塊綜合發(fā)展后，成為了主業(yè)突出、產(chǎn)業(yè)鏈完整的國際能源公司。

由于新冠疫情的影響，液化天然氣的進出口業(yè)務(wù)由于運輸條件限制受到了阻滯，中國海洋石油總公司（CNOOC）已暫停與至少三家供應(yīng)商的合同。此次疫情來勢洶洶，假期被延長、復(fù)工時間也被推遲了。由于工人不足，中國海洋石油總公司的一些LNG接收站（LNG，液化天然氣）無法正常運轉(zhuǎn)，進口能力大大降低，導(dǎo)致原材料市場也陷入了混亂。國內(nèi)停工導(dǎo)致需求大減過剩。多種因素導(dǎo)致中海油不能按時履行天然氣合同，中海油減少了液化天然氣進口需求，希望境外合作企業(yè)能夠接受以不可抗力因素減少液化天然氣進口，但這一請求遭到了歐洲最大的兩家能源公司——荷蘭皇家殼牌有限公司（Royal Dutch Shell Plc）和道達爾公司（Total SA）拒絕。

二、案件爭議

因新冠疫情影響遭遇“不可抗力”原因而無法履行部分LNG進口合同的請求遭到拒絕，引發(fā)了國際爭議。法國道達爾相關(guān)部門主管Philippe Sauquet就不認同此次交易受阻是真正的不可抗力，他認為如果中國所有的裝貨港和卸貨港都實行隔離才是真正的不可抗力。當公司由于無法控制的情況而不能履行合同義務(wù)時，公司就會援引不可抗力。道達爾考慮的原因有兩條：第一，LNG市場放緩，買家擔(dān)憂客戶利用不可抗力條款回避長約義務(wù)。中國是全球第二大LNG進口國，中海油是中國最大的LNG進口商，占中國LNG總接收能力的一半左右。中海油的不可抗力聲明進一步?jīng)_擊了LNG市場。由于美國供應(yīng)增加以及歐洲和亞洲冬季氣候溫和導(dǎo)致需求疲弱，LNG市場本就受到重擊。甚至在中國買家放棄供應(yīng)合同之前，現(xiàn)貨價格就已經(jīng)跌至歷史低點，損害了殼牌和?？松梨诘饶茉淳揞^的盈利能力。第二，各國“不可抗力”概念也存在差異，因為在一些國家不可抗力的法律效果是直接法定的。而判定一份合同是否適用于不可抗力，是就合同雙方具體約定的條款輔之法律才可進行判斷定義的。所以殼牌和道達爾拒絕了中海油提出的由于疫情，減少液化天然氣進口，并以“不可抗力”不承擔(dān)違約責(zé)任的聲明。而由此衍生出了許多問題：在新冠疫情情況下，中國企業(yè)提出暫緩合同甚至解除合同的主張，是否能客戶被接受呢？如若后續(xù)產(chǎn)生法律糾紛，主張能否被法院或者仲裁庭支持呢？但這些都將取決于具體合同條款的約定和準據(jù)法中的規(guī)定。但不論如何，企業(yè)應(yīng)就合同條款內(nèi)容事先做好評估審查，如果遇到合同條款約定不明的情況則應(yīng)根據(jù)相關(guān)法則進行判斷。如：國際油氣買賣中的“照付不議”條款，這是大多數(shù)合同都存在的，而在這一條款下，買方很難以不可抗力的主張結(jié)束合約。所以，企業(yè)要秉著具體問題具體分析的原則對相關(guān)合約進行評估并決策出解決方案。

截至目前，各國已向聯(lián)合國貿(mào)法會報送了許多案例，這些案例都對現(xiàn)狀具有很強的指導(dǎo)性。而在障礙事件和法律后果這一方面，已有93個成員國簽署的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）有詳細的規(guī)定。如果企業(yè)就新冠疫情提出不可抗力免責(zé)的主張，就要提供因不可抗力導(dǎo)致企業(yè)不能按時履行或不能履行合同的證明。而中海油提出的在新冠疫情期間適用“不可抗力”條款來規(guī)避風(fēng)險值得思考，從相關(guān)的法規(guī)條例中也能找到根據(jù)。

三、相關(guān)法律條例援引

1.根據(jù)中海油與荷蘭皇家殼牌和道達爾公司的爭端適用于《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of

Goods，CISG）。CISG第79條表明：“不可抗力是指在合同成立以后所發(fā)生的，不是由于當事人一方的故意或過失所造成的，對其發(fā)生以及造成的后果是當事人不能預(yù)見、不能控制、不能避免并不能克服的?！辈豢煽沽χ贫鹊暮x其實就是只要一個事件本身滿足不能預(yù)見、不能避免并不能克服這三項條件就可構(gòu)成。實際上，引起不可抗力事件的原因一般可以分為兩種：“一種是如火山噴發(fā)、泥石流、海嘯、臺風(fēng)、沙塵暴、颶風(fēng)、暴風(fēng)雨、傳染病或其他自然災(zāi)害等；另一種是由于社會因素所引起的，如工人罷工、發(fā)生戰(zhàn)爭、政府禁令、發(fā)生戰(zhàn)爭、國際航道封閉等?！倍舜涡鹿谝咔榉喜荒茴A(yù)見、不能避免并不能克服這三項條件并屬于傳染病的范疇，一般情況下是可以利用CISG相關(guān)免責(zé)條款進行免責(zé)的。

2.我國的《民法通則》對于不可抗力也有相應(yīng)規(guī)定，《民法通則》第107條：“因不可抗力不能履行合同的或者造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外。”《合同法》第117條：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但是法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。”《合同法》第118條：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的， 應(yīng)當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當在合理期限內(nèi)提供證明”。

3.在某國際LNG買賣合同的買方不可抗力事件條款中也表示：“因超出買方（作為一個合理審慎的作業(yè)者）合理控制范圍的行為、事件或情況，無論該行為、事件或情況是否屬于本協(xié)議中描述的類型或其他情況（買方不可抗力），買方的履約受到阻止、妨礙或者延遲，則買方不構(gòu)成對其在本協(xié)議項下的義務(wù)的違反，也不對該等延遲履行或不履行承擔(dān)責(zé)任。因為新冠疫情處于不可抗力中傳染病的范疇，而中海油的合同在新冠疫情前簽訂，在合同期間遭遇不能避免、不能預(yù)見并不能克服的情況（鑒于新型冠狀病毒肺炎的高度傳染性，國際衛(wèi)生組織已將其列為國際公共衛(wèi)生緊急事件），且符合不可抗力的條件。因此，從外在形式看，此次疫情存在被認定為該合同項下的不可抗力的可能但是否真的構(gòu)成不可抗力事件，尚需要結(jié)合此次疫情對該合同項下義務(wù)履行的影響進行具體判斷。

4.國際組織的相關(guān)規(guī)定：（1）世貿(mào)組織WTO規(guī)定為防止出現(xiàn)各國進行貿(mào)易時發(fā)生突發(fā)性不可控的疫情事件，允許其對進口貿(mào)易采取臨時的必要措施。但要保證任何進口成員不能在缺乏足夠證據(jù)時采取過度措施，或憑借此完成隱含的貿(mào)易保護的目的，成員只有在符合“必需的”“有科學(xué)依據(jù)的”“無差別的”“符合SPS協(xié)議的”這幾點要求才可以采取切實可行的措施。而在WTO的眾多協(xié)議中，各成員就《實施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施協(xié)議》（SPS協(xié)議） 達成了共識。（2）世衛(wèi)組織WHO規(guī)定《國際衛(wèi)生條例（2005）》對包括世衛(wèi)組織所有會員國在內(nèi)的全球196個國家適用。它要求各締約國應(yīng)當發(fā)展、加強和保持其快速有效應(yīng)對國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件的應(yīng)急核心能力。根據(jù)《國際衛(wèi)生條例（2005）》規(guī)定：“國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”（ Public Health Emergency of International Concern，“PHEIC”）是指構(gòu)成對其他國家的公共衛(wèi)生風(fēng)險通過疾病的國際傳播方式，并在有可能的情況下，對不同尋常的事件采取協(xié)調(diào)一致的國際應(yīng)對措施。而構(gòu)成國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件則需要滿足三個條件：一是此類事件對公共衛(wèi)生的影響很可能超出受影響國國界；二是此類事件應(yīng)是嚴重、突然、不尋常、意外的；三是可能需要立即采取國際行動，協(xié)調(diào)出一致的國際應(yīng)對措施。

世衛(wèi)組織提出PHEIC是為了當面對公共衛(wèi)生風(fēng)險時，PHEIC既能防止或減少疾病的跨國傳播，又能不對國際貿(mào)易和交通造成不必要干擾，使相關(guān)國家地區(qū)減少經(jīng)濟損失。而PHEIC發(fā)布后有效期為3個月，世衛(wèi)組織可根據(jù)疫情發(fā)展，隨時撤銷或修改。

根據(jù)《國際衛(wèi)生條例（2005）》第十五條和第十六條規(guī)定，WHO 總干事有權(quán)針對國際突發(fā)公共衛(wèi)生事件向其他國家發(fā)布臨時及長期的處理建議。根據(jù)《國際衛(wèi)生條例（2005）》第四十三條規(guī)定：“采取明顯干擾國際交通的額外衛(wèi)生措施（指拒絕國際旅行者、行李、貨物、集裝箱、交通工具、物品等入境或出境或延誤入境或出境24小時以上） 的締約國有義務(wù)在采取措施后48小時內(nèi)向世衛(wèi)組織報告相關(guān)公共衛(wèi)生依據(jù)和理由?！盬HO將在整合審查這些標準后要求有關(guān)國家重新考慮其措施并討論出一致的國際應(yīng)對措施。

世衛(wèi)組織（WHO）在2020年1月31日宣布此次2019-nCoV疫情已構(gòu)成國際突發(fā)公共衛(wèi)生事件，發(fā)布《國際衛(wèi)生條例（2005）》下為期3個月的臨時建議?？偢墒伦T德塞發(fā)表建議：“沒有理由采取不必要的措施來干擾國際旅行和貿(mào)易，世衛(wèi)組織不建議限制貿(mào)易和流動?！辈⑶医ㄗh不要對中國進行旅行和貿(mào)易限制，打擊錯誤信息的傳播，秉著團結(jié)合作的精神面對疫情，戰(zhàn)勝疫情。

四、案件解析

面對新冠疫情的升級，其他國家也紛紛采取了一些措施 ，例如美、法、日、俄、韓等多國宣布從武漢撤僑；朝鮮、俄羅斯暫時關(guān)閉相關(guān)地區(qū)中朝、中俄邊境口岸；菲律賓、馬來西亞、新加坡、蒙古、斯里蘭卡、哈薩克斯坦等國收緊或暫停了對中國公民或者中國湖北省公民的簽證發(fā)放；美國、德國、瑞士、法國、英國等國家和地區(qū)的航空公司考慮暫時取消本國往返中國的航線；美國對中國的旅游警示升至最高級，曾到訪中國的外國人（美國公民和永久居民的直系親屬除外）將被暫時禁止入境等。這些措施與防控人員流動直接相關(guān)。而與貨物流轉(zhuǎn)直接相關(guān)的規(guī)定更側(cè)重于國際貿(mào)易所依據(jù)的SPS協(xié)議規(guī)定。也就是說，各國應(yīng)尊重世衛(wèi)組織建議，結(jié)合WTO相關(guān)法律采取合理有科學(xué)依據(jù)的對應(yīng)措施。所以在此案例中，各國規(guī)定是否須與WTO、WHO規(guī)則相符對于“不可抗力”的解釋尤為重要。從世衛(wèi)組織的相關(guān)表述可以推論出，不建議其他國家采取限制性措施來針對新冠疫情，但從防止疫情的審慎角度來說，各國有權(quán)且有可能自行制定國內(nèi)法或相關(guān)措施，包括對人員入境和貨物進口進行限制等行為。

因此，需要知道疫情是否已構(gòu)成不可抗力，并憑借不可抗力進行解除合同或免責(zé)。由于貿(mào)促會已宣布可以為相關(guān)企業(yè)提供此次疫情遭受不可抗力的證明，而且中國內(nèi)地31個省區(qū)市也已啟動針對突發(fā)公共衛(wèi)生事件的一級響應(yīng)，根據(jù)《民法總則》和《合同法》的規(guī)定，結(jié)合我國法院在非典時期出臺的相關(guān)判例，目前疫情已屬于“不能預(yù)見、不能避免、不能克服”的客觀事實，已屬于不可抗力條款的范疇。既然是不可抗力我們則需要掌握不可抗力的免責(zé)要件和法律法規(guī)。

由于各國從屬的法律體系不盡相同，因此對“不可抗力”的概念解釋存在差異。各國“不可抗力”概念存在差異，在法定不可抗力條款的國家，直接由法律規(guī)定不可抗力的法律效果，合同是否違反了法律強制性規(guī)范取決于雙方在合同條款中的具體約定。以美國、英國為代表的英美法系國家的不可抗力的效果會根據(jù)合同履行的包括了在受影響期間暫停履約、延長了履約時間，以及部分或全部免除合同義務(wù)的受影響程度等情況結(jié)合合同條款具體約定來判定。與大陸法系下的遵循條文而非判例的國家而言是有很大區(qū)別的。

中國貿(mào)促會已經(jīng)出具了關(guān)于本次疫情的證明和復(fù)工時間延遲的證明，因此證明不可抗力條款約定情形已經(jīng)發(fā)生已經(jīng)初步達成。但是，船企需要注意的是此等事實性證明是否符合合同具體的條款要求以及相關(guān)國家民事訴訟規(guī)則。同時中國船企還應(yīng)該在區(qū)分合同不能履行、部分不能履行、暫時不能履行或不能如期履行等情況的基礎(chǔ)上確定是否已經(jīng)完成舉證，是否已經(jīng)證明履行了相關(guān)的通知義務(wù)、減損義務(wù)等。在買賣雙方就是否遭受不可抗力及能否主張免責(zé)存在爭議的情況下，最終仍應(yīng)按照貿(mào)易合同約定適用的法律規(guī)則分析判斷。

五、相關(guān)案例參考

“非典”時期出現(xiàn)過的類似案例也可供參考。2003年6月20日，中國賣方與荷蘭買方訂立了一份445噸、總價約778萬美元的賴氨酸銷售合同，約定2003年7月至10月之間分三批發(fā)貨完畢。但是，從2003年7月至10月，賣方只發(fā)了289噸貨物。后雙方協(xié)商一致將分批發(fā)貨時間延長截止到2003年12月，但最終賣方未將剩余的156噸貨物發(fā)貨。買方之后致函賣方取消未發(fā)的156噸貨物，并申請仲裁，要求賣方承擔(dān)所有責(zé)任。賣方抗辯的理由之一是中國當時發(fā)生的“非典”疫情和水災(zāi)影響了其生產(chǎn)和經(jīng)營，導(dǎo)致其不能全部履約，屬于不可抗力。仲裁庭首先認定該案應(yīng)適用CISG。雙方當事人的營業(yè)地分別位于中國和荷蘭，都是CISG成員國，且雙方對準據(jù)法無其它約定，因此根據(jù)CISG第1條，該案準據(jù)法為CISG。但針對賣方的不可抗力免責(zé)主張，仲裁庭卻不予支持，原因中最為關(guān)鍵的有兩點：第一，“非典”疫情在雙方訂立合同的兩個月之前已經(jīng)發(fā)生，并在同年6月已得到控制；第二，水災(zāi)發(fā)生在2003年7月，但是賣方在9月份才首次通知賣方，延遲2個月通知不合理，而且賣家提交不了相關(guān)的證據(jù)。但在此次事件中反映了：在合適的時間，合法的范圍，合乎情理的證據(jù)中，在同等于“非典”的疫情條件下，是可以以CISG中對于“不可抗力”的解釋（如表1）來規(guī)避風(fēng)險的。中國與美國與荷蘭都同為CISG成員國，所以在疫情的情況下，中海油是可以利用CISG中的不可抗力規(guī)避一定的風(fēng)險的。

六、結(jié)語

中海油因新冠疫情從而提出“不可抗力”，適用于CISG免責(zé)條款，是可以規(guī)避一定風(fēng)險的。全國人大常委會法工委也明確表示：因疫情防控不能履行合同屬于不可抗力。雖是如此，但中海油還是要做好一定的承擔(dān)風(fēng)險的準備，收集好相關(guān)事實和證據(jù)。中海油規(guī)避全部風(fēng)險或取消訂單不是絕對的也不是確定的，能否取消合同需要結(jié)合合同約定和相關(guān)事宜情況具體分析確定。但需要引起重視的是：中國的企業(yè)應(yīng)加強合同管理，可對如今在手的合同及其履行等做全面的排查，針對確受影響的合同，及時向?qū)Ψ桨l(fā)出不可抗力通知，出具或發(fā)布不可抗力證明。無論是通過訴訟、仲裁或協(xié)商途徑，啟用不可抗力條款調(diào)整或終止合同的適用都絕非易事，企業(yè)應(yīng)評估可行性與風(fēng)險，準備好預(yù)案，要特別重視全面收集合相關(guān)證據(jù)，并持續(xù)向?qū)Ψ酵▓笄闆r。最后，不論結(jié)果如何，企業(yè)都應(yīng)本著公平、公正、誠信的原則對合同的執(zhí)行進行應(yīng)對、解決與補救。