企業(yè)反就業(yè)歧視問題研究

袁 天

（北京師范大學(xué)法學(xué)院，北京 100875）

一、問題的提出

在我國就業(yè)歧視現(xiàn)象普遍并且長期存在，尤其在一些企業(yè)中歧視問題較為嚴(yán)重，很多企業(yè)在招聘廣告中規(guī)定的招聘條件就存在明顯的歧視。企業(yè)往往追求利益的最大化，更容易進(jìn)行就業(yè)歧視，對消除企業(yè)的就業(yè)歧視進(jìn)行研究也是目前實(shí)踐中的迫切需要。我國憲法中規(guī)定了平等權(quán)作為公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，這意味著在就業(yè)領(lǐng)域也應(yīng)當(dāng)遵循平等原則，就業(yè)歧視是對憲法規(guī)定的原則的違反。我國法律沒有對就業(yè)歧視的構(gòu)成做具體規(guī)定，為了更好地保護(hù)勞動(dòng)者在就業(yè)中的權(quán)益，需要明確構(gòu)成就業(yè)歧視的判斷標(biāo)準(zhǔn)，為司法審判提供依據(jù)，并且完善我國的反就業(yè)歧視措施，從而維護(hù)社會秩序，構(gòu)建平等的社會價(jià)值。

二、就業(yè)歧視的判斷標(biāo)準(zhǔn)

1.平等權(quán)與就業(yè)歧視

平等權(quán)是國際上公認(rèn)的一項(xiàng)非常重要的人權(quán)，對平等權(quán)的保障是法治國的內(nèi)容要素之一。現(xiàn)代國家很多都在憲法中規(guī)定平等作為一項(xiàng)重要原則。平等不僅是一個(gè)口號，也具有實(shí)質(zhì)內(nèi)容。關(guān)于平等的學(xué)說紛繁復(fù)雜，羅爾斯的正義學(xué)說包含了差別原則，即只允許那些有利于社會最不利者的社會和經(jīng)濟(jì)的不平等[1]。盧梭認(rèn)為人的本性渴望自由，自由的獲得以平等為基礎(chǔ)，平等的含義包括任何公民都不擁有特權(quán)以及公民的政治權(quán)利平等[2]。

根據(jù)對平等的闡述，只有合理的差別對待才是公正的，而不合理的差別對待則構(gòu)成歧視?？v觀學(xué)者對歧視的定義，可以總結(jié)出學(xué)者都將不合理的差別對待作為歧視概念的核心。在就業(yè)領(lǐng)域進(jìn)行不合理的差別對待則構(gòu)成就業(yè)歧視。歧視往往來源于刻板印象，即認(rèn)為某一個(gè)群體具有固定的特征，并根據(jù)這一特征對該群體與其他群體進(jìn)行區(qū)別對待。企業(yè)在雇傭員工時(shí)擁有按照企業(yè)自身的發(fā)展需要以及偏好等進(jìn)行雇傭的自由，但是這種自由不是絕對的，否則必然會引起企業(yè)任意招聘，導(dǎo)致社會不公。我國法律中在《中華人民共和國勞動(dòng)法》規(guī)定了性別、民族、種族、宗教信仰四種歧視種類，《就業(yè)促進(jìn)法》同樣規(guī)定了這四種具體的種類并在之后增加了“等”字。為了在反就業(yè)歧視時(shí)能夠有法可依，法律應(yīng)當(dāng)對就業(yè)歧視的種類進(jìn)行列舉，但是法律無法對歧視的全部情形加以列舉，為了使法律適應(yīng)社會的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)將“等”字解釋為還存在其他歧視種類。

2.合理差別的判斷標(biāo)準(zhǔn)

在判斷差別對待是否合理時(shí)，自然因素比如年齡、性別以及健康狀況等，這些屬于不是依靠個(gè)人努力、不是后天形成的事實(shí)性因素，一般不能作為差別對待的理由。性別、身高以及年齡等屬于一個(gè)人的特征，人有多種特征，這些特征往往與工作沒有直接關(guān)系，不能依據(jù)這些特征判斷一個(gè)人的工作能力，判斷能否錄用或升遷等。企業(yè)能夠?qū)Σ煌娜后w進(jìn)行差別對待的正當(dāng)抗辯理由是工作的內(nèi)在要求，學(xué)界也把這一條件稱為“真實(shí)職業(yè)資格”進(jìn)行研究。如果以自然因素作為差別對待的基礎(chǔ)，也需要滿足符合工作的內(nèi)在要求這一條件才不構(gòu)成歧視，這是為了平衡反就業(yè)歧視與企業(yè)用工的自主性。企業(yè)基于工作的內(nèi)在要求對勞動(dòng)者進(jìn)行差別對待并不構(gòu)成歧視。審查是否屬于工作的內(nèi)在要求而進(jìn)行差別對待可以從三個(gè)方面進(jìn)行。首先，審查工作內(nèi)容，即審查差別對待的因素是否影響其完成工作的本質(zhì)內(nèi)容。比如工作內(nèi)容是搬運(yùn)物品，一些手腳殘疾的人無法進(jìn)行工作，此時(shí)在招聘時(shí)由于勞動(dòng)者殘疾而不予錄用的不構(gòu)成歧視。美國法院在審查時(shí)認(rèn)為如果影響完成工作的主要職能而不是附帶職能，可以差別對待。此外，如果工作內(nèi)容涉及他人隱私，也可以進(jìn)行差別對待。英國法院認(rèn)為由于身體檢查和接觸以及生活設(shè)施的設(shè)置等，需要特定性別的勞動(dòng)者才能完成工作，此時(shí)對于不同性別的人的差別對待不構(gòu)成歧視[3]。對于一些行業(yè)，只有具備一定技能和專業(yè)知識的人才能夠勝任工作，因此以執(zhí)業(yè)資格作為錄用條件不構(gòu)成就業(yè)歧視；其次，出于公共利益的考量進(jìn)行差別對待不構(gòu)成歧視。對于一些關(guān)系到多數(shù)人利益的行業(yè)，可以對從業(yè)者規(guī)定一些限制條件。比如我國在《公共場所衛(wèi)生管理?xiàng)l例》中規(guī)定患有一些疾病的人不能直接為顧客服務(wù)，這些疾病具有傳染性，并且工作的性質(zhì)決定了勞動(dòng)者會接觸很多人，為了公共衛(wèi)生安全對一些群體差別對待不構(gòu)成歧視；最后，對于一些群體的特殊保護(hù)從而導(dǎo)致不同群體之間存在差別待遇不構(gòu)成歧視。由于不同群體之間存在差異，在形式平等的基礎(chǔ)上，需要對一些弱勢群體給予特殊保護(hù)從而實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等。

三、反就業(yè)歧視的完善措施

1.加強(qiáng)司法審查及合憲性審查

隨著社會的發(fā)展，人們追求平等的意識逐漸增強(qiáng)，也出現(xiàn)了越來越多的就業(yè)歧視的司法案例，我國對于就業(yè)的平等保護(hù)正在逐漸加強(qiáng)。我國《憲法》中明確規(guī)定了平等條款，《中華人民共和國勞動(dòng)法》和《就業(yè)促進(jìn)法》都規(guī)定了勞動(dòng)者享有平等就業(yè)的權(quán)利。我國也在積極促進(jìn)就業(yè)平等。學(xué)者在對反就業(yè)歧視措施進(jìn)行研究時(shí)提出了很多建議，包括在就業(yè)領(lǐng)域建立公益訴訟制度[4]。很多學(xué)者指責(zé)我國的相關(guān)法律中沒有明確規(guī)定就業(yè)歧視的法律責(zé)任和救濟(jì)途徑，提出我國應(yīng)當(dāng)出臺專門的《反就業(yè)歧視法》。

隨著各種就業(yè)歧視“第一案”的出現(xiàn)，我國法院對于就業(yè)歧視案件逐步接受。通過對現(xiàn)有的司法案例分析，就業(yè)歧視類案件一般包括兩種，求職過程中提起的訴訟一般為侵權(quán)訴訟，勞動(dòng)關(guān)系建立之后，法院一般作為勞動(dòng)爭議訴訟進(jìn)行審判。作為侵權(quán)糾紛的裁判結(jié)果通常為民事賠償，包括賠禮道歉、精神損害賠償?shù)蓉?zé)任承擔(dān)方式，勞動(dòng)爭議訴訟的裁判結(jié)果一般為企業(yè)承擔(dān)勞動(dòng)法律責(zé)任。學(xué)界在對就業(yè)歧視的司法救濟(jì)進(jìn)行探討時(shí)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為侵權(quán)訴訟中勞動(dòng)者舉證責(zé)任過重，應(yīng)當(dāng)將招錄之前的訴訟也納入勞動(dòng)訴訟的范疇，為勞動(dòng)者提供統(tǒng)一的救濟(jì)途徑；也有學(xué)者認(rèn)為勞動(dòng)訴訟還需要事先經(jīng)過勞動(dòng)仲裁，程序更加復(fù)雜，也無法獲得精神損害賠償，因此侵權(quán)訴訟更有利于勞動(dòng)者。

2020年最高人民法院修改了《民事案由規(guī)定》，在一般人格權(quán)糾紛下增加了平等就業(yè)權(quán)糾紛作為案由，在勞動(dòng)爭議中沒有規(guī)定就業(yè)歧視爭議。在現(xiàn)有的規(guī)定下，勞動(dòng)關(guān)系建立后勞動(dòng)者在受到就業(yè)歧視提起訴訟時(shí)存在請求權(quán)競合，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動(dòng)者行使的請求權(quán)，結(jié)合案件性質(zhì)進(jìn)行處理。在侵權(quán)案件中，應(yīng)當(dāng)對是否存在歧視進(jìn)行實(shí)質(zhì)審理，審查是否存在差別對待，審查差別對待的基礎(chǔ)是否屬于工作的內(nèi)在要求，并審查企業(yè)行為是否屬于為了維護(hù)平等而作出特殊保護(hù)的范疇，從而判斷是否構(gòu)成歧視。在勞動(dòng)爭議訴訟中不能回避審查歧視問題。法院在審查企業(yè)行為或者企業(yè)的規(guī)章制度時(shí)，不能僅僅根據(jù)其不違反法律禁止性規(guī)定而予以認(rèn)可。法律無法對所有問題進(jìn)行全面的規(guī)定，因此，法院應(yīng)當(dāng)對是否存在歧視進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。法院在審理案件時(shí)，一些規(guī)范性文件的規(guī)定可能存在歧視，不符合憲法規(guī)定的平等原則，在我國法院無權(quán)進(jìn)行合憲性審查。雖然有學(xué)者認(rèn)為由法院移送合憲性審查存在動(dòng)力不足等問題[5]，但是應(yīng)當(dāng)考慮到法院在審查案件時(shí)會遇到裁判的依據(jù)可能違憲的情況，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可各級法院在具體案件中認(rèn)為涉及的規(guī)范性文件可能違憲，可以提請審查。為了防止移送的泛濫，各級法院應(yīng)先報(bào)最高人民法院審查進(jìn)行篩選，再移送給合憲性審查機(jī)關(guān)。通過個(gè)案啟動(dòng)合憲性審查，可以結(jié)合案情對規(guī)范性文件進(jìn)行審查，而不僅僅從文本上審查，有利于更好地保護(hù)公民權(quán)利。

2.完善行政監(jiān)管和行政處罰措施

實(shí)踐中，往往是勞動(dòng)者個(gè)人在求職或者從業(yè)過程中受到歧視從而通過訴訟維護(hù)個(gè)人權(quán)益，然而有些時(shí)候勞動(dòng)者即使受到了歧視可能沒有進(jìn)行訴訟或者并沒有意識到自身受到了歧視，導(dǎo)致企業(yè)的歧視行為沒有及時(shí)受到審查。并且個(gè)人訴訟獲得的經(jīng)濟(jì)賠償對于很多企業(yè)而言并不會造成企業(yè)損失，企業(yè)進(jìn)行歧視行為的成本很低，不會主動(dòng)糾正，因此，行政監(jiān)管能夠彌補(bǔ)通過個(gè)體司法救濟(jì)進(jìn)行反就業(yè)歧視的不足。勞動(dòng)者相對于用工單位處于弱勢，而行政部門在認(rèn)定歧視搜集證據(jù)時(shí)具有優(yōu)勢，能夠廣泛并及時(shí)地對企業(yè)行為進(jìn)行審查，要求企業(yè)改正歧視行為，防止企業(yè)侵害到更多人的權(quán)益。

我國多個(gè)行政部門都承擔(dān)著一定程度的保障某一群體的平等權(quán)的職能，為了防止職能分散，應(yīng)當(dāng)由人力資源和社會保障部門統(tǒng)一負(fù)責(zé)企業(yè)中反就業(yè)歧視的監(jiān)管工作。對進(jìn)行就業(yè)歧視的企業(yè)設(shè)定行政處罰，以罰款作為主要的處罰方式。對企業(yè)處以罰款是為了懲罰企業(yè)并預(yù)防企業(yè)在將來繼續(xù)進(jìn)行歧視行為。在罰款的數(shù)額設(shè)置上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)企業(yè)的歧視行為的情節(jié)和造成的后果規(guī)定相應(yīng)的數(shù)值區(qū)間，在具體案件中裁量罰款的數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)企業(yè)的支付能力作出裁量，比如對于支付能力較強(qiáng)的大企業(yè)，選擇相應(yīng)數(shù)值區(qū)間的上限數(shù)額，才能達(dá)到有效預(yù)防企業(yè)再犯的目的。法院在裁判存在就業(yè)歧視的案件時(shí)應(yīng)當(dāng)與行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)信息共享，行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)案件的裁判結(jié)果對相關(guān)企業(yè)進(jìn)行處罰。此外，行政部門應(yīng)當(dāng)向社會公眾提供平臺，接受社會公眾的舉報(bào)和投訴。行政部門應(yīng)當(dāng)將調(diào)查結(jié)果和采取的措施及時(shí)向社會公布，企業(yè)會注重企業(yè)形象從而會積極改正不良做法，其他企業(yè)看到后會為了避免不利后果從而進(jìn)行自我糾正，這對于企業(yè)未來的行為也是一種引導(dǎo)，避免企業(yè)將來作出歧視行為，促使企業(yè)更加注重就業(yè)平等。