互聯(lián)網(wǎng)送餐中勞動監(jiān)察的困境及路徑選擇

石佑啟 王詩陽

摘要：隨著技術(shù)進(jìn)步、業(yè)態(tài)創(chuàng)新和消費(fèi)形態(tài)升級，一大批數(shù)字平臺企業(yè)快速崛起，“互聯(lián)網(wǎng)送餐”等新業(yè)態(tài)應(yīng)運(yùn)而生。但在“互聯(lián)網(wǎng)送餐”中，平臺與送餐員之間的勞動糾紛日益增多，其中的勞動者權(quán)益保護(hù)等問題，已給勞動監(jiān)察帶來新的挑戰(zhàn)，并引起法學(xué)界的關(guān)注。面對“互聯(lián)網(wǎng)送餐”這種新業(yè)態(tài)，受限于規(guī)則設(shè)計滯后，理論供給不足，勞動監(jiān)察亦面臨困境。反思當(dāng)前勞動監(jiān)察形態(tài)，應(yīng)從完善法律規(guī)制、加強(qiáng)勞動監(jiān)察的數(shù)字化建設(shè)、推進(jìn)勞動監(jiān)察領(lǐng)域的公共治理等方面探尋新時期勞動監(jiān)察的有效路徑，加強(qiáng)對新業(yè)態(tài)下勞動者的權(quán)益保障。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)送餐;勞動監(jiān)察;數(shù)字化;權(quán)益保障

基金項目：國家社會科學(xué)基金重點項目“區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展中府際合作的軟法治理研究”（項目編號：16AFX007）

中圖分類號：D922.592? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? 文章編號：1003-854X（2020）12-0120-08

近年來，為解決餐飲快捷與營養(yǎng)的矛盾，在高效快捷的同時確保健康，名為“互聯(lián)網(wǎng)送餐”的新業(yè)態(tài)應(yīng)運(yùn)而生。早在2016年底，其從業(yè)已破百萬之眾，并以每年不低于百分之五的比率持續(xù)增長。特別是新冠肺炎疫情發(fā)生以來，以外賣為紐帶的“隔離經(jīng)濟(jì)”加速發(fā)展，外賣的延展面變得更加廣泛，“到家”產(chǎn)品變得更多元化。除餐飲外，外賣騎手還承擔(dān)起配送居民日用品、部分醫(yī)療用品等物資的工作，扮演著“城市擺渡人”的角色。以“互聯(lián)網(wǎng)送餐”為代表的新業(yè)態(tài)不僅改變了人們的生活方式，其所體現(xiàn)的社會價值也更加彰顯。但因“互聯(lián)網(wǎng)送餐”有著異于傳統(tǒng)行業(yè)的具體特質(zhì)，如何化解送餐員與送餐平臺之間的勞動糾紛，更大限度地保護(hù)勞動者的權(quán)益，給勞動監(jiān)察提出了新的挑戰(zhàn)。

在勞動監(jiān)察中，作為重要的參與方，何為勞動者應(yīng)當(dāng)首先予以明確?？v觀今天的網(wǎng)絡(luò)平臺，雖其組織形式差異較大，但作為勞動者的外賣員基本可分為兩類：一類稱為“全職騎手”。以“美團(tuán)騎手”為例，“美團(tuán)騎手”中一部分“全職騎手”服務(wù)于相對高端的平臺專送，由所屬分站負(fù)責(zé)管理，工作時要求穿著制服，運(yùn)送車輛也由企業(yè)統(tǒng)一提供。由于此部分“美團(tuán)騎手”與平臺簽有明確的勞動合同、遵循嚴(yán)格的階梯工資制，勞動工具也為網(wǎng)絡(luò)平臺所有，不僅需要每天打卡報到，且無權(quán)拒絕網(wǎng)絡(luò)平臺對其的工作安排，這一部分“美團(tuán)騎手”與網(wǎng)絡(luò)平臺有著極強(qiáng)的身份依附性，經(jīng)濟(jì)依附同樣緊密。這一部分“美團(tuán)騎手”屬于網(wǎng)絡(luò)平臺所雇傭的員工，形式與飯店服務(wù)人員相類似。對于這類標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，雖然現(xiàn)實中存在“五險一金”等基本社會保障缺失，但由于在既有勞動監(jiān)察體系下可由具體規(guī)則加以彌補(bǔ)，故此類“全職騎手”不為本文所討論。本文所關(guān)注的是與之類似的另一類勞動主體——“眾包騎手”。“眾包騎手”主要負(fù)責(zé)價格低廉的普通專送以及代買、代送小件物品的跑腿業(yè)務(wù)。與簽有勞動合同的“全職騎手”相比，作為一個龐大群體的勞動主體“眾包騎手”，雖人數(shù)眾多卻鮮有工會組織;作為平臺雇員，他們披星戴月卻無社會保險;作為保障對象，他們隨處可見卻最為弱勢①。為論述方便，本文重點圍繞網(wǎng)絡(luò)送餐行業(yè)中的“眾包騎手”展開討論，文中有時也將“送餐員”代指“眾包騎手”。

一、互聯(lián)網(wǎng)送餐中勞動監(jiān)察的現(xiàn)狀

從現(xiàn)狀分析，互聯(lián)網(wǎng)送餐中勞動監(jiān)察面臨的復(fù)雜形勢突出表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）侵犯勞動者權(quán)益的行為多發(fā)

根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)第三方數(shù)據(jù)機(jī)構(gòu)互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)中心（DCCI）發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)外賣服務(wù)市場發(fā)展研究報告（2019Q4）》顯示，目前美團(tuán)外賣、餓了么和餓了么星選的市場份額分別為64.1%、25%和8.7%。美團(tuán)、餓了么二者相加已幾乎占外賣市場九成份額。網(wǎng)絡(luò)送餐平臺的業(yè)務(wù)性質(zhì)決定了其需要大量的送餐員，但全部直接聘用送餐員勢必會導(dǎo)致用人成本、勞動糾紛、雇主責(zé)任等風(fēng)險直線上升，同時也會導(dǎo)致主體公司陷入過多的訴訟糾紛，不利于其資本市場的成長壯大。基于以上原因，網(wǎng)絡(luò)送餐平臺設(shè)計了一系列的風(fēng)險規(guī)避措施，以期洗脫自身應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任。例如，利用送餐員沒有與之簽訂勞動合同的現(xiàn)實，通過申明自身為信息平臺，明確否認(rèn)存在勞動關(guān)系②。其實，在互聯(lián)網(wǎng)送餐行業(yè)的勞動監(jiān)察中，并非所有的侵權(quán)行為都是如此明顯，大多違法行為表現(xiàn)得更為隱晦。由于互聯(lián)網(wǎng)送餐行業(yè)中大多采用網(wǎng)絡(luò)接發(fā)單，用工信息全部儲存于公司服務(wù)器中，勞動者也是據(jù)此領(lǐng)取勞動報酬。但在某些平臺的勞動協(xié)議中卻規(guī)定，如發(fā)生意外事故導(dǎo)致相關(guān)數(shù)據(jù)的損毀，勞動者對此放棄索賠權(quán)③。該條款顯然是《勞動保障監(jiān)察條例》中所明令規(guī)定的違法條款，但時至今日其依然未被監(jiān)察機(jī)關(guān)予以禁止，與之相似的還有“員工工資的相關(guān)信息以平臺記錄為準(zhǔn)”的規(guī)定。實際中類似網(wǎng)絡(luò)送餐平臺侵犯勞動者權(quán)益的現(xiàn)象屢見不鮮，制度構(gòu)建更是無從說起。2019年12月22日某市美團(tuán)外賣員殺人事件引起社會的廣泛關(guān)注，美團(tuán)官方隨后發(fā)布調(diào)查聲明顯示，該惡性事件起因于配送員與店員之間的口角沖突，而非此前網(wǎng)傳的“差評引發(fā)”。盡管美團(tuán)官方表示將承擔(dān)責(zé)任全力改進(jìn)，但相關(guān)討論卻并沒有停止。網(wǎng)絡(luò)送餐平臺配送考核機(jī)制嚴(yán)苛、懲罰力度大、服務(wù)關(guān)系矛盾突出等狀況再一次凸顯，已成為當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)送餐新業(yè)態(tài)的共性問題。

（二）勞動關(guān)系中地位不平等

按照《中華人民共和國反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定，美團(tuán)與餓了么兩家企業(yè)已經(jīng)具備了市場支配地位④，此時的網(wǎng)絡(luò)送餐平臺構(gòu)成了壟斷。兩者利用其特殊地位，在勞動關(guān)系中始終占居主導(dǎo)，在與全職騎手訂立合同時明顯有減輕資方責(zé)任、加重勞方責(zé)任的不平等條款，可見其構(gòu)成了對市場支配地位的濫用。與此同時，相較于上班打卡、由公司安排工作任務(wù)的全職騎手不同，眾包騎手類送餐員沒有和網(wǎng)絡(luò)送餐平臺簽訂正式的勞動合同，只以自然人身份經(jīng)由簡單注冊，依靠應(yīng)用平臺搶單獲得遞送服務(wù)。這類眾包騎手相比送餐平臺，所處法律地位更加弱勢，與全職騎手相比，經(jīng)濟(jì)收入和安全風(fēng)險更沒有保障。網(wǎng)絡(luò)送餐平臺利用支配地位否認(rèn)勞動關(guān)系，拒絕承擔(dān)用工主體責(zé)任，導(dǎo)致眾包騎手類送餐員遭遇工傷后無法享受到社會保險，也難以向送餐平臺舉證索賠。送餐平臺關(guān)于相關(guān)數(shù)據(jù)損毀，勞動者對此放棄索賠權(quán)的規(guī)定不僅導(dǎo)致矛盾多發(fā)，也突出表現(xiàn)勞動關(guān)系雙方極不平等的法律地位。究其原因，在于送餐平臺對市場的壟斷使得本就處于不利地位的勞動者進(jìn)一步喪失了“議價權(quán)”，被迫接受由少數(shù)幾家企業(yè)所制定的“潛規(guī)則”，這在過去是為勞動監(jiān)察機(jī)關(guān)所忽視的。

當(dāng)前送餐員面對的生存環(huán)境極其惡劣，既有遠(yuǎn)慮也不乏近憂;原因不僅來自行業(yè)自身，也包括行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管不力。但如果深挖問題的核心，相比于傳統(tǒng)勞動關(guān)系而言，異化的勞動關(guān)系才是根源⑤。網(wǎng)絡(luò)送餐平臺憑借壟斷地位帶來的話語權(quán)，將與送餐員的勞動關(guān)系以勞務(wù)關(guān)系取代⑥，使勞動關(guān)系勞務(wù)化。正是這種勞動關(guān)系的異化，使得現(xiàn)今勞動監(jiān)察活動在理論上缺乏準(zhǔn)備、在實踐中監(jiān)督乏力，不僅造成現(xiàn)今送餐員的弱勢地位，更加劇了網(wǎng)絡(luò)送餐平臺的相對強(qiáng)勢。網(wǎng)絡(luò)送餐平臺實為用工主體卻自我定義為信息中介、拒絕給送餐員購買“五險一金”等類似規(guī)則就成為當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)送餐行業(yè)中的行規(guī)并沿用至今，直至不久前北京市海淀區(qū)人民法院審理的“閃送員訴平臺”案才引發(fā)社會對于這一領(lǐng)域的關(guān)注⑦。

（三）勞動監(jiān)察缺乏強(qiáng)制力

一是在勞動監(jiān)察中，監(jiān)察主體分散，造成勞動監(jiān)察的權(quán)威性不足。根據(jù)法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，對現(xiàn)今網(wǎng)絡(luò)送餐行業(yè)，有權(quán)進(jìn)行勞動監(jiān)察的部門繁多。不僅有常見的勞動行政主管部門，還有勞動安全生產(chǎn)主管部門、技術(shù)監(jiān)督機(jī)關(guān)等，以及諸多基于政策而設(shè)立的非常設(shè)機(jī)構(gòu)。雖說看似“九龍治水”，疏而不漏，但日常監(jiān)督時，因職能交叉、多頭管理導(dǎo)致執(zhí)行力削弱。二是在勞動監(jiān)察中，監(jiān)察人員專業(yè)能力不足，直接影響勞動監(jiān)察的效果。從事勞動監(jiān)察活動的公職人員中，不少基層執(zhí)法人員既沒有法律專業(yè)背景，也缺乏其他相應(yīng)的專業(yè)技能，對新業(yè)態(tài)下的勞動監(jiān)察活動無所適從。三是在勞動監(jiān)察中，監(jiān)督主體實施行政處罰和行政強(qiáng)制力度不夠，削弱了勞動監(jiān)察的強(qiáng)制力。我國勞動行政執(zhí)法任務(wù)繁重，但在關(guān)乎勞動者基本權(quán)利的行政執(zhí)法中，勞動監(jiān)察主體卻沒有強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力。在企業(yè)拖欠、克扣工資，漠視職工安全衛(wèi)生等違法行為面前，既沒有查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施，也沒有責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證、沒收違法所得等行政處罰，這使得勞動監(jiān)察的效率和結(jié)果都大打折扣，勞動者的權(quán)利難以得到切實保障。

二、互聯(lián)網(wǎng)送餐中的勞動監(jiān)察困境

正是由于互聯(lián)網(wǎng)送餐不同于傳統(tǒng)的勞動模式，加之以相應(yīng)法律規(guī)制的滯后，使得對這一新業(yè)態(tài)的勞動監(jiān)察面臨諸多困境：

（一）勞動關(guān)系認(rèn)定難

結(jié)合當(dāng)前送餐行業(yè)的現(xiàn)實，勞動關(guān)系認(rèn)定困難主要有以下三個方面的原因：

其一，勞動者工作范圍擴(kuò)大。在以往的標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中，工廠被認(rèn)定為勞動的中心，代表著標(biāo)準(zhǔn)化、中央控制、集體化的勞動模式，而此時的勞動者在用人單位指定的工廠、在工頭的組織下從事集體勞動⑧。而勞動監(jiān)察體系則是根據(jù)勞動場所相對固定的特性，通過對場所的監(jiān)管來實現(xiàn)勞動者權(quán)益的保障，我國現(xiàn)行的勞動監(jiān)察體系就屬于此類。但在“互聯(lián)網(wǎng)送餐”行業(yè)中，送餐員的工作往往不能確定固定場所。例如，位于A市B區(qū)的送餐員可以在全市范圍內(nèi)進(jìn)行接單派送，送餐員的服務(wù)場所不斷變化，勞動監(jiān)管卻無法及時調(diào)整，如果還是沿用基于固定工作地點的標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系而展開規(guī)制，依然把勞動場所的監(jiān)管作為履行職權(quán)的主要方式，在如此不確定的動態(tài)范圍內(nèi)認(rèn)定勞動關(guān)系，其難度可想而知。

其二，勞動者隸屬性減弱。一般作為判斷勞動關(guān)系是否成立的標(biāo)志，在于勞動者與用工單位之間是否具有隸屬性⑨，而互聯(lián)網(wǎng)送餐行業(yè)中隸屬性弱化明顯。分析當(dāng)前送餐員與網(wǎng)絡(luò)送餐平臺的關(guān)系，其隸屬性可分為人身從屬性與財產(chǎn)從屬性。從人身從屬性來看，互聯(lián)網(wǎng)送餐行業(yè)準(zhǔn)入門檻極低，僅需通過簡單考試，任何意思自治的自然人就可從業(yè)上崗。加之此類送餐員并沒有固定工作任務(wù)，接單與否全憑送餐員的個人意志。簡而言之，普通人在APP上點擊了“接單”就成為了送餐員，點擊了“結(jié)束”就變回了普通大眾。相比由公司強(qiáng)制安排工作任務(wù)的全職騎手不同，眾包騎手工作與否、何時工作、工作量的大小完全由自己決定，可見其身份依附雖然存在，但極不穩(wěn)定。從財產(chǎn)從屬性來看，網(wǎng)絡(luò)送餐平臺的具體管理雖各有差異，但對于相比薪酬福利都有著極其詳盡規(guī)定的全職騎手來說，眾包騎手的待遇基本上無法用“因陋就簡”來形容。根據(jù)對“美團(tuán)眾包”、“蜂鳥眾包”這兩種眾包平臺的應(yīng)用查詢，我們發(fā)現(xiàn)其與騎手的勞動協(xié)議中并沒有規(guī)定諸如“五險一金”這類社會保障，這與傳統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系有著巨大差異。在標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中，勞動者與用工方之間的經(jīng)濟(jì)依附體現(xiàn)在兩方面，其中雇主為勞動者繳納諸如養(yǎng)老保險等基本社會保險就是其中的重要表現(xiàn)，而依附性的另一個表現(xiàn)就是雇主向雇員支付報酬。網(wǎng)絡(luò)送餐平臺對騎手的工資實行“按件計酬”，并沒有規(guī)定最低工資。與之對應(yīng)的是勞動者也可以自由完成送餐訂單，并且以此為依據(jù)來進(jìn)行最后工資的結(jié)算，可以說勞動者工資的多少完全由自己決定。送餐員與網(wǎng)絡(luò)送餐平臺之間在經(jīng)濟(jì)上雖然存在依附關(guān)系，但較之以往要淡薄得多。由此可見，互聯(lián)網(wǎng)送餐行業(yè)中，送餐員與送餐平臺之間的人身依附關(guān)系極低，兩者近似平等;財產(chǎn)依附關(guān)系也極其淡漠，與合同類似，由此產(chǎn)生了與傳統(tǒng)勞動監(jiān)察不同的新形態(tài)。這就導(dǎo)致了勞動監(jiān)察機(jī)關(guān)就這種新型勞動關(guān)系是否屬于其監(jiān)管范圍存有爭議，也同樣使得定性問題成為了勞動監(jiān)察機(jī)關(guān)介入的阻礙⑩。

其三，勞動關(guān)系短期化。由于送餐員多非專職，其與網(wǎng)絡(luò)送餐平臺的勞動關(guān)系并不穩(wěn)定，具體表現(xiàn)為勞動關(guān)系的突變化、存續(xù)時間的短期化。加之送餐員收入微薄，無力負(fù)擔(dān)大量時間與經(jīng)濟(jì)成本，使得現(xiàn)實生活中送餐員主動尋求權(quán)利救濟(jì)的意愿并不高，而勞動監(jiān)察程序的啟動又需要一個相對復(fù)雜的程序，相對于勞動關(guān)系的短期化而言，如果勞動監(jiān)察機(jī)關(guān)介入而作為審查對象的勞動關(guān)系早已結(jié)束，此時勞動監(jiān)察機(jī)關(guān)開展事后追究也就喪失了意義。

（二）證據(jù)收集固定難

互聯(lián)網(wǎng)送餐行業(yè)的勞動監(jiān)察中，網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)是行政機(jī)關(guān)開展監(jiān)察的重要依據(jù)，也是認(rèn)定事實的主要證據(jù)，但現(xiàn)實中勞動監(jiān)察機(jī)關(guān)對送餐平臺侵權(quán)的證據(jù)往往難以取得?！白C據(jù)為王”，這既是提示參與人證據(jù)的關(guān)鍵性，同時也在倒逼行政機(jī)關(guān)注重證據(jù)的獲取。由于勞動監(jiān)察機(jī)關(guān)與送餐平臺在行政管理活動中的不同地位，行政訴訟中勞動監(jiān)察機(jī)關(guān)負(fù)有舉證責(zé)任，而作為證據(jù)的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)又常常被送餐平臺占有，網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)就無疑成為了相關(guān)行政訴訟爭議的焦點。無論對于勞動監(jiān)察活動還是因此引起的行政復(fù)議、行政訴訟，送餐平臺只會提供有利于自己的證據(jù)，這就為勞動監(jiān)察機(jī)關(guān)客觀公正全面地收集證據(jù)制造了很大困難。

三、新時期勞動監(jiān)察的路徑選擇

面對以數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為基礎(chǔ)，勞動場所不斷變化、勞動關(guān)系并不標(biāo)準(zhǔn)的互聯(lián)網(wǎng)送餐新業(yè)態(tài)，新時期的勞動監(jiān)察應(yīng)當(dāng)創(chuàng)新治理理念和監(jiān)察方式：

（一）完善相關(guān)法律規(guī)制

第一，擴(kuò)大勞動監(jiān)察的范圍。在舊有的勞動監(jiān)察規(guī)制中，由于送餐員沒有固定的工作環(huán)境，使得送餐平臺以勞動關(guān)系不成立規(guī)避監(jiān)管。構(gòu)建新的勞動監(jiān)察機(jī)制則可以借鑒域外的做法，如德、日兩國為更好監(jiān)管此類新業(yè)態(tài)，將其認(rèn)定為“非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”。所謂非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，有學(xué)者將其概括為“非全日制用工、靈活就業(yè)、臨時雇傭、合同用工、派遣勞動、外包勞動、委托勞動、遠(yuǎn)程勞動、兼職勞動、自雇型勞動、家庭工、輪班工、個體經(jīng)營、合伙經(jīng)營等多種表現(xiàn)形態(tài)”{17}。新的法律規(guī)制可以考慮以勞動關(guān)系為突破口，將互聯(lián)網(wǎng)送餐納入到監(jiān)察范圍，并對所有互聯(lián)網(wǎng)外賣行業(yè)實行全覆蓋。第二，明確用工平臺的責(zé)任。基于用工平臺在勞動關(guān)系中始終處于主導(dǎo)和強(qiáng)勢的地位，為平衡雇傭方和勞動者雙方的利益，在法律規(guī)制上就有必要明確并強(qiáng)化用工平臺的責(zé)任，提高用工平臺的侵權(quán)成本。例如明確應(yīng)當(dāng)禁止的用工平臺侵害勞動者權(quán)益的行為，并強(qiáng)化拖欠、克扣工資，漠視職工安全的法律責(zé)任;明確用工平臺對勞動者開展專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，飲食安全和道路交通安全教育，提高勞動者素質(zhì)的責(zé)任;根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)送餐中的相關(guān)數(shù)據(jù)基本上由網(wǎng)絡(luò)送餐平臺控制的實際，明確在勞動監(jiān)察或勞動爭議中網(wǎng)絡(luò)用工平臺的舉證責(zé)任;針對送餐員交通事故頻發(fā)的行業(yè)特點，明確用工平臺給勞動者購買人身傷害意外險，以保護(hù)勞動者的權(quán)益。第三，加強(qiáng)對勞動者的直接保護(hù)。在勞動監(jiān)察的規(guī)制設(shè)計中，不僅要防止用工平臺對送餐員勞動權(quán)益的侵害，還要加強(qiáng)對勞動者的直接保護(hù)。例如明確對勞動時間的限制，強(qiáng)化對勞動者身體健康的保護(hù)，對婦女、未成年人的保護(hù)，對勞動者權(quán)益受到侵害的，提供便捷高效、經(jīng)濟(jì)實用的救濟(jì)途徑等。第四，強(qiáng)化勞動監(jiān)察機(jī)關(guān)的職責(zé)。對勞動監(jiān)察主體的規(guī)制主要集中在強(qiáng)化監(jiān)管職責(zé)方面，而其運(yùn)行模式與實施手段應(yīng)當(dāng)成為主要設(shè)計內(nèi)容。首先，在運(yùn)行模式上，可以借鑒河湖長制度的優(yōu)勢，建立勞動監(jiān)察的區(qū)域負(fù)責(zé)制度。通過建立劃區(qū)域的監(jiān)察分工，推動勞動監(jiān)察的精確化、網(wǎng)格化，保證對外賣送餐的無死角全程監(jiān)督。其次，在監(jiān)察職責(zé)上，明確勞動監(jiān)察機(jī)關(guān)對企業(yè)信用和社會責(zé)任監(jiān)察職能，建立用工平臺黑名單制度，對不同送餐企業(yè)分類管理并公開相關(guān)信息。再次，在實施手段上，更多地賦予勞動監(jiān)察機(jī)關(guān)對用工平臺侵權(quán)行為實施沒收違法所得、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、較大數(shù)額罰款等行政處罰權(quán)和對企業(yè)負(fù)責(zé)人行政處罰的職能，以及在某些情形下對企業(yè)扣押、凍結(jié)、拍賣等行政強(qiáng)制權(quán)。

（二）加強(qiáng)勞動監(jiān)察的數(shù)字化建設(shè)

在“互聯(lián)網(wǎng)送餐”行業(yè)中，由于勞動監(jiān)察機(jī)關(guān)缺乏對網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的方法準(zhǔn)備與制度支持，導(dǎo)致了勞動監(jiān)察機(jī)關(guān)對網(wǎng)絡(luò)送餐平臺的監(jiān)管方式和監(jiān)管手段明顯滯后。當(dāng)前，正在推進(jìn)的地方政府?dāng)?shù)字化轉(zhuǎn)型浪潮漸成常態(tài)。表面上看，這是國內(nèi)各級政府以信息化手段促進(jìn)政務(wù)服務(wù)升級的新一輪便民措施;深層次看，隨著政府的數(shù)字化轉(zhuǎn)型，以政務(wù)大數(shù)據(jù)驅(qū)動的政府治理將成為國家治理體系的重要組成部分。勞動監(jiān)察的數(shù)字化正是推進(jìn)國家治理現(xiàn)代化，強(qiáng)化新業(yè)態(tài)行業(yè)勞動監(jiān)察活動的必然選擇。

1.“互聯(lián)網(wǎng)送餐”的數(shù)據(jù)監(jiān)管

當(dāng)前對于互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)的監(jiān)管模式著述頗豐，但對監(jiān)管的界限討論較少，對數(shù)據(jù)的監(jiān)管應(yīng)當(dāng)遵循三個基本原則：

一是狹義比例原則。互聯(lián)網(wǎng)的核心在于通過網(wǎng)絡(luò)來實現(xiàn)數(shù)據(jù)的記錄與傳播{18}。在“互聯(lián)網(wǎng)送餐”行業(yè)中，“數(shù)據(jù)”更是被各大企業(yè)視為重要的生產(chǎn)要素來進(jìn)行保護(hù)，其作為民事主體意思自治的一種外在表現(xiàn)，也為我國法律所支持。同時，數(shù)據(jù)監(jiān)管也是有成本的，諸如存在增加企業(yè)數(shù)據(jù)泄露風(fēng)險的可能?；诖?，在對“互聯(lián)網(wǎng)送餐”的勞動監(jiān)察活動中，既要堅持保護(hù)勞動者合法權(quán)益的初衷，也要充分考慮對送餐平臺合法權(quán)益的保護(hù)，以此來實現(xiàn)兩者法益之間的均衡。二是適當(dāng)性原則。適當(dāng)性原則可以按合理性與合法性兩個維度展開{19}。這就要求在進(jìn)行數(shù)據(jù)監(jiān)管的制度設(shè)定時要出于保護(hù)公眾與社會的良善目的，同時還要做到不能同現(xiàn)行法律相沖突，即遵循法律優(yōu)先原則和法律保留原則。在制定數(shù)據(jù)監(jiān)管的相關(guān)規(guī)定時要考慮到法律層級的問題，不得與上位法相沖突，并要與同級規(guī)定相協(xié)調(diào);涉及“互聯(lián)網(wǎng)平臺”的基本經(jīng)營權(quán)利與財產(chǎn)權(quán)限制等專屬立法事項，必須由立法機(jī)關(guān)通過法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得代為設(shè)定，行政機(jī)關(guān)實施行政行為須有法律授權(quán)，否則，其合法性就會受到質(zhì)疑。三是必要性原則，又稱最小傷害原則。這一原則要求在出現(xiàn)“一題多解”的情形時，監(jiān)管主體應(yīng)當(dāng)自覺選擇對于監(jiān)管對象傷害最小的解決方法。在進(jìn)行數(shù)據(jù)監(jiān)管規(guī)制時，要考慮到數(shù)據(jù)對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的重要性，在監(jiān)管方式上選擇對公司正常經(jīng)營活動影響最小的方式，諸如網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督和派員現(xiàn)場監(jiān)督均可達(dá)成監(jiān)管目的的情況下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)選擇對于用工單位的正常運(yùn)營影響最小的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管方式。

2. 網(wǎng)絡(luò)送餐平臺與監(jiān)察機(jī)關(guān)的數(shù)據(jù)共享

網(wǎng)絡(luò)送餐行業(yè)的勞動監(jiān)察缺失并非單一機(jī)制問題，而是有多個機(jī)制問題糅合而成的體制困境，雖通過制度設(shè)計無法實現(xiàn)短期根除，但可通過不斷完善機(jī)制促進(jìn)化解。實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)送餐平臺與監(jiān)察機(jī)關(guān)的數(shù)據(jù)共享，使數(shù)據(jù)在可信任條件下自由流動，就是勞動監(jiān)察機(jī)關(guān)加強(qiáng)勞動監(jiān)察，保護(hù)勞動者權(quán)益的重要措施。例如，平臺需要將平臺內(nèi)餐飲經(jīng)營者的數(shù)據(jù)提供給政府監(jiān)管部門，由此政府監(jiān)管部門可以利用平臺數(shù)據(jù)調(diào)查違法的平臺內(nèi)餐飲經(jīng)營者。{20}

宏觀而言，應(yīng)當(dāng)建立系統(tǒng)性的網(wǎng)絡(luò)用工信息平臺，達(dá)成網(wǎng)絡(luò)送餐平臺與監(jiān)察機(jī)構(gòu)之間的數(shù)據(jù)銜接。在具體實施上，可以不要求數(shù)據(jù)平臺建設(shè)一次到位，但應(yīng)當(dāng)分階段漸進(jìn)式展開。微觀而言，網(wǎng)絡(luò)送餐平臺應(yīng)當(dāng)同監(jiān)察機(jī)關(guān)形成共識，確立一致的數(shù)據(jù)規(guī)范。在勞動監(jiān)察中，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)送餐平臺與監(jiān)察主體彼此協(xié)力，共同促進(jìn)勞動監(jiān)察活動的順利實施。在全國范圍內(nèi)推進(jìn)“勞動監(jiān)察黑名單”制度，開展社會信用體系建設(shè)和公司社會責(zé)任的認(rèn)證監(jiān)察，并構(gòu)建相應(yīng)的社會懲罰機(jī)制和激勵機(jī)制，比如對損害勞動者權(quán)益、拒不簽訂勞動合同的網(wǎng)絡(luò)送餐平臺可將其錄入“黑名單”，面向社會公示，對其參與政府購買服務(wù)的項目和政府招投標(biāo)項目予以限制，商業(yè)銀行也可將其承擔(dān)的社會責(zé)任和企業(yè)信譽(yù)作為金融支持的重要參考。如果將視角進(jìn)一步縮小，各個不同地區(qū)因地制宜建立具有地區(qū)特色的企業(yè)信用認(rèn)證管理體系，將用工數(shù)據(jù)從網(wǎng)絡(luò)送餐平臺的私產(chǎn)放在陽光之下，也有利于實現(xiàn)勞動監(jiān)察的目的。

3. 推動數(shù)據(jù)的運(yùn)用

隨著信息技術(shù)的快速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)、人工智能對大數(shù)據(jù)的搜集能力、存儲能力、分析能力、處理能力大大增強(qiáng)。勞動監(jiān)察活動中對大數(shù)據(jù)的運(yùn)用不僅提高了效率，降低了人力成本，還能為勞動關(guān)系雙方提供優(yōu)質(zhì)便捷的服務(wù)，使政府治理更加高效化、精準(zhǔn)化、公開化，從而推動勞動監(jiān)察領(lǐng)域治理體系和治理能力現(xiàn)代化。數(shù)據(jù)的運(yùn)用突出表現(xiàn)在以下三個方面：一是開展數(shù)據(jù)篩選。面對網(wǎng)絡(luò)送餐平臺中的繁多數(shù)據(jù)，開展勞動監(jiān)察的所需數(shù)據(jù)只是少數(shù)，這就需要行政機(jī)關(guān)將有用數(shù)據(jù)篩選出來。二是進(jìn)行數(shù)據(jù)整理。將分散的勞動數(shù)據(jù)加以分類，以此給每名送餐員和送餐平臺建檔立卡，提高勞動監(jiān)察數(shù)據(jù)的利用效率。三是實施數(shù)據(jù)分析。如今數(shù)據(jù)平臺早已不再少見，但大多功能單一，以數(shù)據(jù)收集為主。而勞動監(jiān)察平臺應(yīng)當(dāng)避免功能的單一化，在實現(xiàn)數(shù)據(jù)收集等基本功能后，充分挖掘既有數(shù)據(jù)，實施數(shù)據(jù)分析。數(shù)據(jù)分析不是簡單地收集和整理數(shù)據(jù)，對于勞動監(jiān)察機(jī)關(guān)而言，通過數(shù)據(jù)分析，掌握其中的運(yùn)行規(guī)律，讓監(jiān)察活動更具有針對性，對可能發(fā)生的勞動侵害事件予以預(yù)警，有助于勞動監(jiān)察機(jī)關(guān)由事后監(jiān)察向事前預(yù)防轉(zhuǎn)變，從而減少勞動侵權(quán)發(fā)生。在數(shù)據(jù)運(yùn)用時不能忽視諸如勞動者風(fēng)險提醒、違規(guī)用工投訴等深度功能的開發(fā)。要建立個性化用戶信息，以此向社會大眾推送定制的勞動數(shù)據(jù)。同時，伴隨數(shù)據(jù)平臺的不斷運(yùn)行，相應(yīng)算法在實踐中也得到完善，及時風(fēng)險提醒有利于將侵害送餐員權(quán)益的事件消除在萌芽狀態(tài)。

（三）推進(jìn)勞動監(jiān)察領(lǐng)域的公共治理

勞動監(jiān)察是一項公共職能和政府責(zé)任，要作為一種制度加以組建，并納入國家行政體系中，目的是管理社會和勞動政策并監(jiān)督其實施，使之符合立法和標(biāo)準(zhǔn){21}。隨著國家治理現(xiàn)代化的不斷推進(jìn)，保障勞動者權(quán)益，建立和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，實現(xiàn)人民對美好生活的需求，不能單純依靠政府強(qiáng)力所為，政府也不是單一的治理主體。在勞動監(jiān)察中導(dǎo)入公共治理理論，既是為了解決互聯(lián)網(wǎng)送餐行業(yè)中勞動監(jiān)察所面臨的現(xiàn)實問題，也是實現(xiàn)國家治理現(xiàn)代化的必然選擇。推進(jìn)勞動監(jiān)察領(lǐng)域公共治理，可以從以下幾個方面著手：

第一，建立協(xié)商機(jī)制。公共治理的主體不僅僅是政府，而是多元化的主體，由多元主體進(jìn)行合作共治。為協(xié)調(diào)送餐平臺與眾包騎手之間的勞動關(guān)系，化解勞動爭議，協(xié)商機(jī)制就成為調(diào)整勞動關(guān)系的重要機(jī)制，集體協(xié)商是其中的主要形式。集體協(xié)商是指眾包騎手通過自己的組織或代表與送餐平臺或者其代表為簽訂集體合同進(jìn)行商談的行為?；ヂ?lián)網(wǎng)送餐騎手眾多，通過自己建立的組織或選派代表與送餐平臺就雙方權(quán)利義務(wù)內(nèi)容進(jìn)行協(xié)調(diào)與商定，是勞動關(guān)系內(nèi)部協(xié)調(diào)、社會協(xié)調(diào)的最好方式。此外，還有勞資協(xié)商制度，主要是指勞資雙方在平等的基礎(chǔ)上就彼此爭議的問題和焦點進(jìn)行協(xié)商，以求得問題的解決。集體協(xié)商與勞資協(xié)商二者內(nèi)容互補(bǔ)，勞資協(xié)商能夠?qū)w協(xié)商機(jī)制起到有益的補(bǔ)充作用。從法定途徑而言，《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》規(guī)定了勞動爭議協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟機(jī)制等四種勞動爭議解決機(jī)制。該法還擴(kuò)大了勞動爭議調(diào)解組織的范圍，以實現(xiàn)勞動爭議調(diào)解的社會化，其實質(zhì)就是要充分發(fā)揮社會力量在解決勞動爭議中的重要作用。采用協(xié)商、調(diào)解等柔性手段有利于受損社會關(guān)系的自我修復(fù)。

第二，推動大眾參與。法的生命力在于實施，過去由于公民法律意識的欠缺，不得不依靠國家公職人員運(yùn)用行政手段保證勞動監(jiān)察制度順利施行。隨著公民法律素養(yǎng)的提高與權(quán)利意識的增強(qiáng)，公眾參與社會公共治理成為了可能。參與的形式，首先表現(xiàn)為職工有權(quán)參與有關(guān)勞動立法，特別是勞動者權(quán)利保障方面的立法和政策制度設(shè)定，也有權(quán)參與企業(yè)事務(wù)管理，并以適當(dāng)方式和途徑依法參與企業(yè)決策，監(jiān)督企業(yè)運(yùn)行。參與的內(nèi)容則不僅僅是改善勞動條件、提高勞動報酬，也發(fā)展到人格的尊重及利益和管理權(quán)利的分享。從互聯(lián)網(wǎng)送餐這一新業(yè)態(tài)而言，鼓勵眾包騎手以主人翁姿態(tài)參與行業(yè)管理，不僅有利于保障自身權(quán)益，同時，對于滿足用戶需求，提升用戶幸福感和滿意度，提升用工平臺市場占有率和信譽(yù)度，對餐飲商戶提高供給數(shù)量，增加銷售收入，都是有意義的，完全可以實現(xiàn)供求端和需求端的和諧共贏，有利于社會和諧穩(wěn)定和互聯(lián)網(wǎng)送餐新業(yè)態(tài)的健康發(fā)展。

第三，發(fā)揮工會組織的作用。就勞資關(guān)系本質(zhì)而言，勞資關(guān)系調(diào)整首先應(yīng)建立在勞資自治的基礎(chǔ)之上，只有在勞資雙方自治失敗時，政府和社會才應(yīng)當(dāng)介入，從中予以協(xié)調(diào)。但在互聯(lián)網(wǎng)送餐這一新業(yè)態(tài)中，送餐平臺與眾包騎手雙方力量不平衡，眾包騎手要借助集體的力量求得與送餐平臺力量的平衡，法定的途徑只能通過參加工會。因此，有不少學(xué)者認(rèn)為，《中華人民共和國工會法》（以下簡稱《工會法》）是勞動保障法律體系的重要組成部分。同時，工會組織還是一種集體的認(rèn)同對象，并且同權(quán)威相聯(lián)系{22}。在我國，通過發(fā)揮政府、工會組織在調(diào)整勞動關(guān)系中的各自作用，從而形成多方參與、多元多層共治的格局，也是勞動監(jiān)察領(lǐng)域推進(jìn)治理現(xiàn)代化的重要方式。不僅要發(fā)揮工會集體協(xié)商的作用，而且要通過建議、調(diào)查、向監(jiān)管部門檢舉，以及代表職工仲裁、訴訟等方式，有效輔助勞動監(jiān)察，監(jiān)督用人單位履行各項法定基準(zhǔn)義務(wù)。但是，雖然《工會法》規(guī)定工會“通過平等協(xié)商和集體合同制度，協(xié)調(diào)勞動關(guān)系，維護(hù)企業(yè)職工的勞動權(quán)益”，并將“維護(hù)職工合法權(quán)益”規(guī)定為工會的基本職責(zé)，但當(dāng)前我國工會的擴(kuò)張實際上大多是一種外力推動的結(jié)果。這就導(dǎo)致有的地方的工會容易流于形式，從而削弱保護(hù)勞動者權(quán)益與監(jiān)督用工單位的作用。大力加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)送餐員工會組織建設(shè)，探索建立適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)下的工會代表選舉制度，使工會真正成為送餐員利益的代表，切實保障這些眾包騎手的合法權(quán)益很有必要。

結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)、數(shù)字技術(shù)和人工智能的飛速發(fā)展，不僅給社會的生產(chǎn)方式和人們的生活方式帶來極大改變，也對互聯(lián)網(wǎng)送餐等新業(yè)態(tài)領(lǐng)域的勞動監(jiān)察帶來挑戰(zhàn)。在這一領(lǐng)域，社會成員各自演繹著獨(dú)特的角色并依法享受權(quán)利，承擔(dān)法定義務(wù)，但對勞動者權(quán)利的保障無疑應(yīng)當(dāng)成為核心要素。準(zhǔn)確分析研判互聯(lián)網(wǎng)送餐等新業(yè)態(tài)領(lǐng)域勞動監(jiān)察的現(xiàn)狀和困境，尋求相應(yīng)的對策措施，不僅是保護(hù)勞動者權(quán)益，維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)送餐等新業(yè)態(tài)健康發(fā)展的需要，也是國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的需要。

注釋：

① 如《蜂鳥眾包用戶協(xié)議》（版本號：V4.3.3.），第六章責(zé)任范圍與責(zé)任限制4款，“若用戶于配送過程中，因自身或他人原因造成的一切人身與財產(chǎn)損失，將由用戶個人承擔(dān)，用戶確認(rèn)并同意配送信息平臺不承擔(dān)責(zé)任和賠償義務(wù)?！?/p>

② 例如，美團(tuán)網(wǎng)就在其同“送餐員”簽訂的是勞動合同認(rèn)定為“勞務(wù)協(xié)議”，并且在協(xié)議的開頭就明確指出“協(xié)議適用《合同法》《民法通則》和其他民事法律法規(guī)，不適用《勞動合同法》”。

③ 《蜂鳥眾包用戶協(xié)議》第六章第二款，“盡管配送信息平臺盡力保證服務(wù)的有效性和可用性，但因電信故障、黑客攻擊或政策變動等不可抗力因素，可能導(dǎo)致前述服務(wù)部分或全部無效或調(diào)整，用戶理解并接受該等情形的出現(xiàn)，并放棄因此向配送信息平臺索賠的權(quán)利?！?/p>

④ 《反壟斷法》第18條規(guī)定，“有下列情形之一的，可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位……（二）兩個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達(dá)到三分之二的?！?/p>

⑤ 參見董保華：《論非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系》，《學(xué)術(shù)研究》2008年第7期。

⑥ 楊鵬飛：《我國勞動派遣用工法律研究》，《政治與法律》2005年第6期。

⑦ 在《李相國與北京同城必應(yīng)科技有限公司勞動爭議一審民事判決書》中，人民法院認(rèn)定雙方勞動關(guān)系的依據(jù)就是保護(hù)弱勢群體“同城必應(yīng)科技公司從李相國提供的勞動中獲益，則其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任及企業(yè)之社會責(zé)任。若允許其低成本地用工，則其必然缺乏防范用工風(fēng)險之主動性，對采取勞動安全保護(hù)措施的積極性必然不高，因此帶來之社會問題必然增多。在李相國為同城必應(yīng)科技公司工作中受傷的情況下，同城必應(yīng)科技公司僅提供商業(yè)保險，對李相國的救濟(jì)顯然是不夠的?！?/p>

⑧ 陳曉寧：《論非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的法律規(guī)制》，《時代法學(xué)》2010年第3期。

⑨ 董保華：《雇傭、勞動立法的歷史考量與現(xiàn)實分析》，《法學(xué)》2016年第5期。

⑩ 胡放之：《網(wǎng)約工勞動權(quán)益保障問題研究——基于湖北外賣騎手的調(diào)查》，《湖北社會科學(xué)》2019年第10期。

{11} 李干、董保華：《勞動關(guān)系治理的變革之道——基于“增量”與“存量”的二重視角》，《探索與爭鳴》2019年第1期。

{12} [法]保爾·芒圖：《十八世紀(jì)產(chǎn)業(yè)革命—英國近代大工業(yè)初期的概況》，楊人楩等譯，商務(wù)印書館2016年版。

{13} 何勤華主編：《英國法律發(fā)達(dá)史》，法律出版社1994年版，第347頁。

{14} 劉連泰：《斜坡上的蹺蹺板游戲：平衡論述評》，《清華法學(xué)》2015年第1期。

{15} 常凱：《勞動關(guān)系的集體化轉(zhuǎn)型與政府勞工政策的完善》，《中國社會科學(xué)》2013年第6期。

{16} 謝德成：《新時代勞動法的功能拓展與制度調(diào)適》，《當(dāng)代法學(xué)》2019年第4期。

{17} 田思路：《勞動關(guān)系非典型化的演變及法律回應(yīng)》，《法學(xué)》2017年第6期。

{18} 參見陳作平：《論傳媒的人格特征》，《現(xiàn)代傳媒》2011年第5期。

{19} 盧群星：《論規(guī)范性文件的審查標(biāo)準(zhǔn)：適當(dāng)性原則的展開與應(yīng)用》，《浙江社會科學(xué)》2010年第2期。

{20} 劉柳：《破解網(wǎng)絡(luò)餐飲領(lǐng)域治理難題》，《東方法學(xué)》2019年第5期。

{21} 參見肖進(jìn)成：《我國勞動保障監(jiān)察制度存在的問題及其對策研究》，《華東理工大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2016年第6期。

{22} 劉軍：《北美視角下的工會運(yùn)動與新社會運(yùn)動》，《浙江學(xué)刊》2014年第6期。

作者簡介：石佑啟，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，湖北武漢，430073;廣東外語外貿(mào)大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，廣東廣州，510420。王詩陽，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院博士研究生，湖北武漢，430073。

（責(zé)任編輯? 李? 濤）