商標(biāo)懲罰性賠償?shù)脑偎伎?/h1>
2020-12-28 02:26:02洪靚勤
中阿科技論壇(中英阿文) 2020年10期
洪靚勤
摘要：懲罰性賠償?shù)倪m用可不以權(quán)利人因侵權(quán)所受實際損失或權(quán)利人實際使用其注冊商標(biāo)為前提，以體現(xiàn)懲罰性賠償制度之填補“無形損失”以及“懲罰性”功能;《商標(biāo)法》對賠償方式順序的限制有其合理性，在于鼓勵舉證以及遏制權(quán)利濫用，同時防止懲罰性賠償?shù)倪^度“懲罰”;法定賠償?shù)耐黄茟?yīng)當(dāng)視為對懲罰性賠償制度缺陷的彌補而應(yīng)明確其適用的情形與限制。
關(guān)鍵詞：法定賠償;使用;實際損失;懲罰性賠償
中圖分類號：DF411.91? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
1? 兩起典型案例延伸出商標(biāo)懲罰性賠償適用相關(guān)問題
1.1 “紅河”案
2009年中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)50件典型案例之一的山東泰和世紀(jì)投資有限公司、濟(jì)南紅河飲料制劑經(jīng)營部訴云南城投置業(yè)股份有限公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛再審案：2004年山東泰和投資公司與濟(jì)南紅河飲料制劑經(jīng)營部共同向廣東省佛山市中級人民法院提起訴訟，請求判令云南紅河公司（后改名為云南城投公司）停止侵犯其“紅河”商標(biāo)專用權(quán)的行為并賠償經(jīng)濟(jì)損失1000萬元。一審法院認(rèn)定云南紅河公司在其產(chǎn)品及宣傳廣告上突出使用的“紅河紅”文字與濟(jì)南紅河飲料制劑經(jīng)營部的“紅河”商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)，足以誤導(dǎo)公眾，使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)，侵犯了原告的商標(biāo)專用權(quán)。一審法院判決云南紅河公司停止侵權(quán)，向兩原告支付賠償金1000萬元。二審法院維持了一審判決。在最高人民法院再審中，被申請人（原審原告）沒有證據(jù)證明其實際使用了其“紅河”注冊商標(biāo)，也未舉證證明其因侵權(quán)行為受到的實際損失，因此，侵權(quán)人不承擔(dān)除權(quán)利人制止侵權(quán)的合理支出外的賠償責(zé)任。
1.2? 廣東“新百倫”案
2016年度廣東知識產(chǎn)權(quán)審判十大案例之一的周樂倫與新百倫貿(mào)易（中國）公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛——“新百倫”與“New Balance”的混淆之辨案件。本案周樂倫指控盛世公司、新百倫公司實施侵權(quán)行為的時間發(fā)生在2014年5月1日之前。因此，本案應(yīng)適用2001年10月27日第二次修改的《中華人民共和國商標(biāo)法》的規(guī)定。周樂倫在第25類“鞋”商品上享有“百倫”“新百倫”注冊商標(biāo)專用權(quán)。周樂倫認(rèn)為新百倫公司在其商業(yè)活動中使用了“新百倫”字樣侵害其商標(biāo)專用權(quán)，訴至法院。法院認(rèn)為新百倫公司使用被訴侵權(quán)標(biāo)識的方式足以使相關(guān)公眾將“新百倫”標(biāo)識與其特定商品產(chǎn)生聯(lián)系，從而非法阻止了周樂倫使用自己注冊商標(biāo)的權(quán)利，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。關(guān)于賠償數(shù)額，應(yīng)注重侵權(quán)人的產(chǎn)品利潤總額與侵權(quán)行為之間的直接因果關(guān)系。新百倫公司的經(jīng)營獲利并非全部來源于侵害周樂倫“百倫”“新百倫”的商標(biāo)，但從新百倫公司提供的第三方出具的《資產(chǎn)評估報告》可以看出，其在被訴侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益最少在145萬元以上。綜合全案證據(jù)，尤其是新百倫公司的侵權(quán)主觀故意明顯等因素，二審判令新百倫公司賠償周樂倫經(jīng)濟(jì)損失及為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支共計500萬元。該案中法院明確提出，侵權(quán)人不能因侵權(quán)行為而獲得非法利益，是侵害商標(biāo)專用權(quán)賠償可以侵權(quán)人因侵權(quán)獲利作為賠償依據(jù)的合理性之所在。因此，法院突破2001年《商標(biāo)法》法定賠償最高限額50萬，二審判定侵權(quán)人500萬的賠償額，而案件審理當(dāng)時的《商標(biāo)法》的法定最高額也僅為300萬。
1.3? 從兩案延伸的懲罰性賠償?shù)南嚓P(guān)問題
上述兩個案件均不是懲罰性賠償條款適用的典型案件，卻都蘊藏著與懲罰性賠償息息相關(guān)的兩個方面的問題：權(quán)利人的實際損失問題和法定賠償問題。之所以說這兩個問題和懲罰性賠償息息相關(guān)，是因為權(quán)利人的實際損失作為懲罰性賠償計算的基數(shù)之一，按照我國《商標(biāo)法》第六十三條第一款規(guī)定，對惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在確定的權(quán)利人實際損失的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。而法定賠償則是當(dāng)權(quán)利人因侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)獲利、注冊商標(biāo)使用許可費用難以確定時，兜底適用“三百萬元以下”的賠償方式?！凹t河”案件中，最高人民法院指明，注冊商標(biāo)權(quán)人未實際使用其注冊商標(biāo)也無實際損失時，免除了侵權(quán)人的賠償責(zé)任，這也就表明“使用、實際損失”成為權(quán)利人獲賠的前提，但此二者是“或”還是“與”的關(guān)系值得思考，也即權(quán)利人在“使用了但沒有實際損失”“未使用有實際損失”“未使用也無實際損失”“使用了也有實際損失”四種情況下，侵權(quán)人賠還是不賠的問題。而此問題對于懲罰性賠償來說將會產(chǎn)生何種影響呢？從該案中延伸的另一個思考在于，學(xué)界往往爭論認(rèn)為，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)可自由選擇對己有利的賠償計算方式，因此此時即使權(quán)利人并無實際損失，依據(jù)自由選擇權(quán)，權(quán)利人可以跳過自身損失而選擇侵權(quán)人獲利或許可合理費用為賠償計算方式，在懲罰性賠償中也以自由選擇的方式確定計算的基礎(chǔ)。這是否更有利于權(quán)利人維護(hù)自身利益且更為合理呢？
第二個案件中，廣東法院娓娓道來，說到侵權(quán)人的非法利益就應(yīng)當(dāng)剝奪，該案中權(quán)利人的實際損失以及侵權(quán)人的侵權(quán)獲利都無法確定，而判處法定賠償額并不能剝奪侵權(quán)人的不當(dāng)?shù)美?，此時法院以突破法定賠償額的方式判處侵權(quán)人賠償500萬元。廣東法院此舉是否有法律依據(jù)，法定賠償額能否突破的問題，關(guān)系到在一些商標(biāo)侵權(quán)案件中，侵權(quán)人的惡意侵權(quán)行為十分明顯并且也符合情節(jié)嚴(yán)重的情形，但由于作為懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)無法確定時，懲罰性賠償并不能發(fā)揮剝奪侵權(quán)人非法獲利的作用，此時僅可適用的法定賠償?shù)淖罡哳~也顯得無濟(jì)于事時，法院該如何抉擇的問題顯得十分突出。
2? 懲罰性賠償以確定的基數(shù)按序計算有其合理性
2013年《商標(biāo)法》對確定賠償額的順序作出了規(guī)定，當(dāng)事人并不能自由選擇。因此，從上述規(guī)定來看，首先按照權(quán)利人因侵權(quán)行為遭受的損失來確定;其次，實際損失難以確定的，按照侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的利益確定;再次，權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲利均無法確定的，按照商標(biāo)許可使用費的合理倍數(shù)確定。以上所述的三種賠償確定方式，也正是懲罰性賠償額確定的計算基礎(chǔ)，僅可在權(quán)利人的實際損失、侵權(quán)人的侵權(quán)獲利以及商標(biāo)許可使用費的合理倍數(shù)上乘以一至三倍。但需要注意的是，商標(biāo)懲罰性賠償額的計算基數(shù)，也僅僅按照《商標(biāo)法》所規(guī)定的賠償額的次序進(jìn)行選擇。換言之，如果權(quán)利人的實際損失已經(jīng)確定，則不論侵權(quán)人的獲利以及商標(biāo)許可使用費的合理倍數(shù)是否確定，僅以該確定了的權(quán)利人的實際損失為基礎(chǔ)乘以一至三倍的適當(dāng)倍數(shù)確定最終侵權(quán)人需要承擔(dān)的懲罰性賠償額。有不少觀點指出，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)有權(quán)選擇有利于自己的損失賠償額的計算方法，這也是一種意思自治原則的體現(xiàn)，立法不應(yīng)對此作強制性的規(guī)定[1]。按照此種觀點，對于懲罰性賠償額的計算來說，也就意味著，當(dāng)事人可以基于自己選擇的賠償額方式作為懲罰性賠償額的計算基數(shù)。是否應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人自由選擇權(quán)關(guān)系到懲罰性賠償?shù)倪m用結(jié)果，之所以會提出應(yīng)當(dāng)可由當(dāng)事人自己選擇賠償額的計算方法，是因為實踐中權(quán)利人的實際損失和侵權(quán)人的獲利可能都會因為難以舉證權(quán)利人損失或侵權(quán)獲利與侵權(quán)行為之間的因果關(guān)系而導(dǎo)致適用上的困難，以及按照侵權(quán)獲利的計算方式或低于許可使用合理費用而導(dǎo)致不利于權(quán)利人的情形[2]。筆者認(rèn)為，在實際的案件中，往往由最終的舉證結(jié)果決定賠償數(shù)額，如果權(quán)利人發(fā)覺舉證證明自身的損失會導(dǎo)致獲賠額反而低于僅證明侵權(quán)人的獲利的獲賠額，此時權(quán)利人會十分理性地選擇努力證明侵權(quán)人的獲利，即使《商標(biāo)法》并未從法律層面賦予權(quán)利人自由選擇的權(quán)利，但實際操作中，權(quán)利人有自由選擇舉證的空間。另外，《商標(biāo)法》第六十三條第二款規(guī)定“人民法院為確定賠償數(shù)額，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)人相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，可以責(zé)令侵權(quán)人提供給予侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料;侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定數(shù)額。”由此也可看出，權(quán)利人覺得以侵權(quán)人的獲利來確定賠償額更為有利時，會積極爭取法院認(rèn)可侵權(quán)人的獲利作為獲賠的依據(jù)?！渡虡?biāo)法》沒有賦予權(quán)利人自由選擇的權(quán)利也并不會影響權(quán)利人從舉證環(huán)節(jié)的理性選擇，因此，也就不會因為《商標(biāo)法》要求按次序的賠償方式而導(dǎo)致對權(quán)利人不利的結(jié)果。相反《商標(biāo)法》此種規(guī)定的目的在于，激勵當(dāng)事人雙方積極履行舉證義務(wù)防止權(quán)利人權(quán)利濫用，更具有積極的意義。同時在認(rèn)定侵權(quán)獲利額可能低于許可合理費用時，賦予權(quán)利人自由選擇的權(quán)利反而對于侵權(quán)人來說造成不合理負(fù)擔(dān)，再加上懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)計算，應(yīng)當(dāng)考慮到對侵權(quán)人的懲罰作用但不至于過度。
3? 可不以實際損失或?qū)嶋H使用為前提判定侵權(quán)人承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任
2009年“紅河”案件中，最高人民法院在再審中明確，侵犯未實際投入商業(yè)使用的注冊商標(biāo)，侵權(quán)人應(yīng)該承擔(dān)停止侵權(quán)的民事責(zé)任并賠償權(quán)利人制止侵權(quán)的合理支出，但可以不判決承擔(dān)賠償損失的民事責(zé)任[1]。而在2013《商標(biāo)法》第六十四條第一款就明確規(guī)定，注冊商標(biāo)專用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實際使用了其注冊商標(biāo)的，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。從實踐案例和立法都可以看出，權(quán)利人沒有實際損失是其無法獲得侵權(quán)賠償要件之一。因為從該款的規(guī)定來看，需要屬于未使用以及無其他損失的情形才可以免除侵權(quán)人的賠償責(zé)任。如果權(quán)利人實際使用了其注冊商標(biāo)，只不過侵權(quán)人的侵權(quán)行為并未給注冊商標(biāo)權(quán)人造成實際損失，或者權(quán)利人因侵權(quán)行為受到了損失但其未實際使用其注冊商標(biāo)，此時是否可以免除侵權(quán)人的賠償責(zé)任，并不明確。在注冊商標(biāo)權(quán)人未實際使用其注冊商標(biāo)的情形中，其未占據(jù)實際的市場，侵權(quán)人也就沒有因為侵權(quán)行為而影響注冊商標(biāo)權(quán)人的市場，也沒有有意攀附其注冊商標(biāo)的利益（俗稱“搭便車”）。然而，在注冊商標(biāo)權(quán)人已經(jīng)實際使用了其注冊商標(biāo)時，侵權(quán)人的侵權(quán)行為便會影響到原告的市場，但這種影響并不一定產(chǎn)生實際的損失。且不論侵權(quán)人的“惡意、情節(jié)嚴(yán)重”如何認(rèn)定，一旦在商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件中，被控侵權(quán)人被認(rèn)定為惡意侵權(quán)并存在情節(jié)嚴(yán)重的情形，是否會在原告并不存在實際損失或未實際使用注冊商標(biāo)的情況下，判處被告根據(jù)已確定的侵權(quán)獲利或商標(biāo)許可使用費的合理倍數(shù)的一至三倍承擔(dān)懲罰性賠償金呢？筆者認(rèn)為，在這種情況下，仍然應(yīng)當(dāng)判侵權(quán)人承擔(dān)懲罰性賠償額。原因在于《商標(biāo)法》六十四條規(guī)定的情形是在闡述一般商標(biāo)侵權(quán)案件中的適用情形，當(dāng)注冊商標(biāo)權(quán)利人并沒有實際使用其商標(biāo)也未證明其他損失的，侵權(quán)人不需要賠償是一種基于公允的考量。而在懲罰性賠償?shù)陌讣?，侵?quán)人本身出于惡意并存在情節(jié)嚴(yán)重的情形，即使注冊商標(biāo)權(quán)利人沒有產(chǎn)生實際的損失，侵權(quán)人的獲利并不具有正當(dāng)性，補償性賠償?shù)哪康脑谟谔钛a權(quán)利人的損失，而懲罰性賠償?shù)哪康脑谟谔钛a損失、懲罰惡意侵權(quán)以及剝奪侵權(quán)的不當(dāng)?shù)美?，因此在此種嚴(yán)重的故意侵權(quán)案件中，無實際損失甚至注冊商標(biāo)權(quán)利人并不實際使用其注冊商標(biāo)也可以對侵權(quán)人判以懲罰性賠償。正如陳承堂（2014）指出，“無損失則無賠償”這一似乎不言自明的民法原則，卻也忽視了懲罰性賠償在民事責(zé)任司法實踐中的制裁功能[3]。
換個角度而言，往往認(rèn)定的“實際損失”是可以衡量的客觀存在的經(jīng)濟(jì)上的損失，這也就出現(xiàn)了所謂的“不存在實際損失”的情形。但在學(xué)界一般承認(rèn)的懲罰性賠償所具備的“填補損失”功能、“懲罰性”功能，對于何為“損失”理解并不一致。當(dāng)理解“損失”包含了可見損失以及不可見損失，而懲罰性賠償所謂的“超額”賠償是對于可見損失外無形損失的一種賠償時，就不需要再糾結(jié)當(dāng)權(quán)利人無“實際損失”時，懲罰性賠償還能否適用的問題[4]?！渡虡?biāo)法》第六十四條第一款規(guī)定的是“未使用也無其他損失”是在一般侵權(quán)的補償性賠償?shù)臈l件下，對于權(quán)利人來說，其可見損失并不存在。補償性賠償旨在補償“可見損失”部分的缺失就失去了賠償?shù)幕A(chǔ)。這也就導(dǎo)致了補償性賠償和懲罰性賠償對“損失”的不同理解出現(xiàn)的，一般商標(biāo)侵權(quán)中，要求“實際損失”的存在以確定補償性賠償責(zé)任，而惡意商標(biāo)侵權(quán)中，也要求了“實際損失”的前提，只不過此“損失”非彼“損失”。
4? 突破法定賠償限額是懲罰性賠償制度現(xiàn)存缺陷的彌補
實踐中法院突破法定賠償限額判定更高賠償額的案件并非僅上述一例，不同法院也有不同的態(tài)度。有法院認(rèn)定突破法定最高額并沒有充分依據(jù)，《商標(biāo)法》明確規(guī)定適用法定賠償僅可在三百萬元以下判處，而也有法院突破法定最高額。2009年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》中指出：對于難以證明侵權(quán)受損或侵權(quán)獲利的具體數(shù)額，但有證據(jù)證明前述數(shù)額明顯超過法定賠償最高限額的，應(yīng)當(dāng)綜合全案的證據(jù)情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額，該《意見》具有司法解釋的性質(zhì)，雖然并不能被法院在實際判決中作為判定案件的依據(jù)，但是對于各級法院均有指導(dǎo)意義。懲罰性賠償制度于2013年《商標(biāo)法》修改之際被首次引入知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，首先在商標(biāo)領(lǐng)域確定了懲罰性賠償制度，而由于制度設(shè)計在實踐中也出現(xiàn)了懲罰性賠償適用少的現(xiàn)象，原因就在于懲罰性賠償?shù)挠嬎阈枰詸?quán)利人的實際損失、侵權(quán)人的侵權(quán)獲利、商標(biāo)許可使用費用的合理倍數(shù)為基數(shù)，而在案件中往往無法確定以上三種形式的賠償計算方式，這也就直接導(dǎo)致了懲罰性賠償?shù)貌坏竭m用。但侵權(quán)人惡意侵權(quán)并且情節(jié)嚴(yán)重的情形實際存在，此時如果僅僅判定法定賠償額也恐難得公允，因此在實踐中，法院可以在一定條件下突破法定賠償?shù)淖罡呦揞~。但法定賠償?shù)淖罡呦揞~不可隨意突破，在有確鑿證據(jù)證明損失或獲利超過法定賠償最高限額的情況下，法院才有可能突破此最高限額[5]。最高人民法院發(fā)布的《意見》在《商標(biāo)法》懲罰性賠償制度出臺之前，此前《商標(biāo)法》中法定賠償?shù)淖罡邤?shù)額僅為五十萬元，法院突破法定最高額滿足實踐需要。隨著《商標(biāo)法》的修改，懲罰性賠償制度的納入和法定賠償數(shù)額的提高，法定賠償限額的突破將被更少地運用在案件當(dāng)中。
5? 關(guān)于懲罰賠償制度完善的一點設(shè)想
5.1? 明確法定賠償限額突破的法律依據(jù)
實踐中，法院在現(xiàn)有證據(jù)能夠證明權(quán)利人的實際損失或侵權(quán)人的侵權(quán)獲利超過了法定賠償最高限額時，會突破該限額判決侵權(quán)人承擔(dān)更高的賠償，但這種做法應(yīng)當(dāng)具有確定的法律依據(jù)。最高人民法院于2009年發(fā)布的上述《意見》雖然可以作為法院在判案時的操作指南，但是應(yīng)當(dāng)在法院判案可援引的法律、司法解釋或條例中予以明確，同時確定一定的限制，即僅當(dāng)實際證據(jù)證明法定賠償最高限額低于權(quán)利人因侵權(quán)受到的損失或侵權(quán)人侵權(quán)獲利時，并且應(yīng)當(dāng)考慮到突破法定賠償在現(xiàn)行《商標(biāo)法》中屬于對懲罰性賠償無法適用的一種彌補性措施;當(dāng)侵權(quán)人的惡意侵權(quán)行為明顯并存在情節(jié)嚴(yán)重的客觀因素時，法院可以突破法定賠償最高限額，合理確定賠償額。法定賠償最高限額已經(jīng)一提再提，在即將生效的《商標(biāo)法》中，法定賠償?shù)纳舷抟堰_(dá)到500萬元。在如此高的數(shù)額之下，法院如果需要突破該法定最高限額應(yīng)當(dāng)有合理且明確的理由和依據(jù)。
5.2? 明確懲罰性賠償為權(quán)利人“不使用不獲賠”的例外
《商標(biāo)法》第六十四條第一款規(guī)定的注冊商標(biāo)權(quán)人未實際使用其商標(biāo)并且無其他因侵權(quán)行為受到的損失時，侵權(quán)人并不需要賠償，正如上文所述這種情況不應(yīng)適用于在懲罰性賠償?shù)那樾巍Ｒ虼?，為明確該條款適用的情形，或在司法解釋或者《商標(biāo)法實施條例》中予以明確，即使注冊商標(biāo)權(quán)利人未實際使用其商標(biāo)或其并無實際損失時，在侵權(quán)人屬于惡意侵權(quán)并存在情節(jié)嚴(yán)重，不屬于《商標(biāo)法》第六十四條第一款規(guī)定的侵權(quán)人不賠償?shù)那樾巍Ｒ源藖眢w現(xiàn)，《商標(biāo)法》對于一般商標(biāo)侵權(quán)與惡意商標(biāo)侵權(quán)行為的區(qū)分，在實踐對于“實際損失”均傾向于理解為可見的經(jīng)濟(jì)損失的情況下，可以明文規(guī)定權(quán)利人并無因侵權(quán)受到經(jīng)濟(jì)損失或其也尚未實際使用其注冊商標(biāo)時，并不排除其可獲得賠償?shù)臋C會。
（責(zé)任編輯：侯辛鋒）
參考文獻(xiàn)：
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2015-07-09.
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洪靚勤
摘要：懲罰性賠償?shù)倪m用可不以權(quán)利人因侵權(quán)所受實際損失或權(quán)利人實際使用其注冊商標(biāo)為前提，以體現(xiàn)懲罰性賠償制度之填補“無形損失”以及“懲罰性”功能;《商標(biāo)法》對賠償方式順序的限制有其合理性，在于鼓勵舉證以及遏制權(quán)利濫用，同時防止懲罰性賠償?shù)倪^度“懲罰”;法定賠償?shù)耐黄茟?yīng)當(dāng)視為對懲罰性賠償制度缺陷的彌補而應(yīng)明確其適用的情形與限制。
關(guān)鍵詞：法定賠償;使用;實際損失;懲罰性賠償
中圖分類號：DF411.91? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
1? 兩起典型案例延伸出商標(biāo)懲罰性賠償適用相關(guān)問題
1.1 “紅河”案
2009年中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)50件典型案例之一的山東泰和世紀(jì)投資有限公司、濟(jì)南紅河飲料制劑經(jīng)營部訴云南城投置業(yè)股份有限公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛再審案：2004年山東泰和投資公司與濟(jì)南紅河飲料制劑經(jīng)營部共同向廣東省佛山市中級人民法院提起訴訟，請求判令云南紅河公司（后改名為云南城投公司）停止侵犯其“紅河”商標(biāo)專用權(quán)的行為并賠償經(jīng)濟(jì)損失1000萬元。一審法院認(rèn)定云南紅河公司在其產(chǎn)品及宣傳廣告上突出使用的“紅河紅”文字與濟(jì)南紅河飲料制劑經(jīng)營部的“紅河”商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)，足以誤導(dǎo)公眾，使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)，侵犯了原告的商標(biāo)專用權(quán)。一審法院判決云南紅河公司停止侵權(quán)，向兩原告支付賠償金1000萬元。二審法院維持了一審判決。在最高人民法院再審中，被申請人（原審原告）沒有證據(jù)證明其實際使用了其“紅河”注冊商標(biāo)，也未舉證證明其因侵權(quán)行為受到的實際損失，因此，侵權(quán)人不承擔(dān)除權(quán)利人制止侵權(quán)的合理支出外的賠償責(zé)任。
1.2? 廣東“新百倫”案
2016年度廣東知識產(chǎn)權(quán)審判十大案例之一的周樂倫與新百倫貿(mào)易（中國）公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛——“新百倫”與“New Balance”的混淆之辨案件。本案周樂倫指控盛世公司、新百倫公司實施侵權(quán)行為的時間發(fā)生在2014年5月1日之前。因此，本案應(yīng)適用2001年10月27日第二次修改的《中華人民共和國商標(biāo)法》的規(guī)定。周樂倫在第25類“鞋”商品上享有“百倫”“新百倫”注冊商標(biāo)專用權(quán)。周樂倫認(rèn)為新百倫公司在其商業(yè)活動中使用了“新百倫”字樣侵害其商標(biāo)專用權(quán)，訴至法院。法院認(rèn)為新百倫公司使用被訴侵權(quán)標(biāo)識的方式足以使相關(guān)公眾將“新百倫”標(biāo)識與其特定商品產(chǎn)生聯(lián)系，從而非法阻止了周樂倫使用自己注冊商標(biāo)的權(quán)利，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。關(guān)于賠償數(shù)額，應(yīng)注重侵權(quán)人的產(chǎn)品利潤總額與侵權(quán)行為之間的直接因果關(guān)系。新百倫公司的經(jīng)營獲利并非全部來源于侵害周樂倫“百倫”“新百倫”的商標(biāo)，但從新百倫公司提供的第三方出具的《資產(chǎn)評估報告》可以看出，其在被訴侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益最少在145萬元以上。綜合全案證據(jù)，尤其是新百倫公司的侵權(quán)主觀故意明顯等因素，二審判令新百倫公司賠償周樂倫經(jīng)濟(jì)損失及為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支共計500萬元。該案中法院明確提出，侵權(quán)人不能因侵權(quán)行為而獲得非法利益，是侵害商標(biāo)專用權(quán)賠償可以侵權(quán)人因侵權(quán)獲利作為賠償依據(jù)的合理性之所在。因此，法院突破2001年《商標(biāo)法》法定賠償最高限額50萬，二審判定侵權(quán)人500萬的賠償額，而案件審理當(dāng)時的《商標(biāo)法》的法定最高額也僅為300萬。
1.3? 從兩案延伸的懲罰性賠償?shù)南嚓P(guān)問題
上述兩個案件均不是懲罰性賠償條款適用的典型案件，卻都蘊藏著與懲罰性賠償息息相關(guān)的兩個方面的問題：權(quán)利人的實際損失問題和法定賠償問題。之所以說這兩個問題和懲罰性賠償息息相關(guān)，是因為權(quán)利人的實際損失作為懲罰性賠償計算的基數(shù)之一，按照我國《商標(biāo)法》第六十三條第一款規(guī)定，對惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在確定的權(quán)利人實際損失的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。而法定賠償則是當(dāng)權(quán)利人因侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)獲利、注冊商標(biāo)使用許可費用難以確定時，兜底適用“三百萬元以下”的賠償方式?！凹t河”案件中，最高人民法院指明，注冊商標(biāo)權(quán)人未實際使用其注冊商標(biāo)也無實際損失時，免除了侵權(quán)人的賠償責(zé)任，這也就表明“使用、實際損失”成為權(quán)利人獲賠的前提，但此二者是“或”還是“與”的關(guān)系值得思考，也即權(quán)利人在“使用了但沒有實際損失”“未使用有實際損失”“未使用也無實際損失”“使用了也有實際損失”四種情況下，侵權(quán)人賠還是不賠的問題。而此問題對于懲罰性賠償來說將會產(chǎn)生何種影響呢？從該案中延伸的另一個思考在于，學(xué)界往往爭論認(rèn)為，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)可自由選擇對己有利的賠償計算方式，因此此時即使權(quán)利人并無實際損失，依據(jù)自由選擇權(quán)，權(quán)利人可以跳過自身損失而選擇侵權(quán)人獲利或許可合理費用為賠償計算方式，在懲罰性賠償中也以自由選擇的方式確定計算的基礎(chǔ)。這是否更有利于權(quán)利人維護(hù)自身利益且更為合理呢？
第二個案件中，廣東法院娓娓道來，說到侵權(quán)人的非法利益就應(yīng)當(dāng)剝奪，該案中權(quán)利人的實際損失以及侵權(quán)人的侵權(quán)獲利都無法確定，而判處法定賠償額并不能剝奪侵權(quán)人的不當(dāng)?shù)美?，此時法院以突破法定賠償額的方式判處侵權(quán)人賠償500萬元。廣東法院此舉是否有法律依據(jù)，法定賠償額能否突破的問題，關(guān)系到在一些商標(biāo)侵權(quán)案件中，侵權(quán)人的惡意侵權(quán)行為十分明顯并且也符合情節(jié)嚴(yán)重的情形，但由于作為懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)無法確定時，懲罰性賠償并不能發(fā)揮剝奪侵權(quán)人非法獲利的作用，此時僅可適用的法定賠償?shù)淖罡哳~也顯得無濟(jì)于事時，法院該如何抉擇的問題顯得十分突出。
2? 懲罰性賠償以確定的基數(shù)按序計算有其合理性
2013年《商標(biāo)法》對確定賠償額的順序作出了規(guī)定，當(dāng)事人并不能自由選擇。因此，從上述規(guī)定來看，首先按照權(quán)利人因侵權(quán)行為遭受的損失來確定;其次，實際損失難以確定的，按照侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的利益確定;再次，權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲利均無法確定的，按照商標(biāo)許可使用費的合理倍數(shù)確定。以上所述的三種賠償確定方式，也正是懲罰性賠償額確定的計算基礎(chǔ)，僅可在權(quán)利人的實際損失、侵權(quán)人的侵權(quán)獲利以及商標(biāo)許可使用費的合理倍數(shù)上乘以一至三倍。但需要注意的是，商標(biāo)懲罰性賠償額的計算基數(shù)，也僅僅按照《商標(biāo)法》所規(guī)定的賠償額的次序進(jìn)行選擇。換言之，如果權(quán)利人的實際損失已經(jīng)確定，則不論侵權(quán)人的獲利以及商標(biāo)許可使用費的合理倍數(shù)是否確定，僅以該確定了的權(quán)利人的實際損失為基礎(chǔ)乘以一至三倍的適當(dāng)倍數(shù)確定最終侵權(quán)人需要承擔(dān)的懲罰性賠償額。有不少觀點指出，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)有權(quán)選擇有利于自己的損失賠償額的計算方法，這也是一種意思自治原則的體現(xiàn)，立法不應(yīng)對此作強制性的規(guī)定[1]。按照此種觀點，對于懲罰性賠償額的計算來說，也就意味著，當(dāng)事人可以基于自己選擇的賠償額方式作為懲罰性賠償額的計算基數(shù)。是否應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人自由選擇權(quán)關(guān)系到懲罰性賠償?shù)倪m用結(jié)果，之所以會提出應(yīng)當(dāng)可由當(dāng)事人自己選擇賠償額的計算方法，是因為實踐中權(quán)利人的實際損失和侵權(quán)人的獲利可能都會因為難以舉證權(quán)利人損失或侵權(quán)獲利與侵權(quán)行為之間的因果關(guān)系而導(dǎo)致適用上的困難，以及按照侵權(quán)獲利的計算方式或低于許可使用合理費用而導(dǎo)致不利于權(quán)利人的情形[2]。筆者認(rèn)為，在實際的案件中，往往由最終的舉證結(jié)果決定賠償數(shù)額，如果權(quán)利人發(fā)覺舉證證明自身的損失會導(dǎo)致獲賠額反而低于僅證明侵權(quán)人的獲利的獲賠額，此時權(quán)利人會十分理性地選擇努力證明侵權(quán)人的獲利，即使《商標(biāo)法》并未從法律層面賦予權(quán)利人自由選擇的權(quán)利，但實際操作中，權(quán)利人有自由選擇舉證的空間。另外，《商標(biāo)法》第六十三條第二款規(guī)定“人民法院為確定賠償數(shù)額，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)人相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，可以責(zé)令侵權(quán)人提供給予侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料;侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定數(shù)額。”由此也可看出，權(quán)利人覺得以侵權(quán)人的獲利來確定賠償額更為有利時，會積極爭取法院認(rèn)可侵權(quán)人的獲利作為獲賠的依據(jù)?！渡虡?biāo)法》沒有賦予權(quán)利人自由選擇的權(quán)利也并不會影響權(quán)利人從舉證環(huán)節(jié)的理性選擇，因此，也就不會因為《商標(biāo)法》要求按次序的賠償方式而導(dǎo)致對權(quán)利人不利的結(jié)果。相反《商標(biāo)法》此種規(guī)定的目的在于，激勵當(dāng)事人雙方積極履行舉證義務(wù)防止權(quán)利人權(quán)利濫用，更具有積極的意義。同時在認(rèn)定侵權(quán)獲利額可能低于許可合理費用時，賦予權(quán)利人自由選擇的權(quán)利反而對于侵權(quán)人來說造成不合理負(fù)擔(dān)，再加上懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)計算，應(yīng)當(dāng)考慮到對侵權(quán)人的懲罰作用但不至于過度。
3? 可不以實際損失或?qū)嶋H使用為前提判定侵權(quán)人承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任
2009年“紅河”案件中，最高人民法院在再審中明確，侵犯未實際投入商業(yè)使用的注冊商標(biāo)，侵權(quán)人應(yīng)該承擔(dān)停止侵權(quán)的民事責(zé)任并賠償權(quán)利人制止侵權(quán)的合理支出，但可以不判決承擔(dān)賠償損失的民事責(zé)任[1]。而在2013《商標(biāo)法》第六十四條第一款就明確規(guī)定，注冊商標(biāo)專用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實際使用了其注冊商標(biāo)的，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。從實踐案例和立法都可以看出，權(quán)利人沒有實際損失是其無法獲得侵權(quán)賠償要件之一。因為從該款的規(guī)定來看，需要屬于未使用以及無其他損失的情形才可以免除侵權(quán)人的賠償責(zé)任。如果權(quán)利人實際使用了其注冊商標(biāo)，只不過侵權(quán)人的侵權(quán)行為并未給注冊商標(biāo)權(quán)人造成實際損失，或者權(quán)利人因侵權(quán)行為受到了損失但其未實際使用其注冊商標(biāo)，此時是否可以免除侵權(quán)人的賠償責(zé)任，并不明確。在注冊商標(biāo)權(quán)人未實際使用其注冊商標(biāo)的情形中，其未占據(jù)實際的市場，侵權(quán)人也就沒有因為侵權(quán)行為而影響注冊商標(biāo)權(quán)人的市場，也沒有有意攀附其注冊商標(biāo)的利益（俗稱“搭便車”）。然而，在注冊商標(biāo)權(quán)人已經(jīng)實際使用了其注冊商標(biāo)時，侵權(quán)人的侵權(quán)行為便會影響到原告的市場，但這種影響并不一定產(chǎn)生實際的損失。且不論侵權(quán)人的“惡意、情節(jié)嚴(yán)重”如何認(rèn)定，一旦在商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件中，被控侵權(quán)人被認(rèn)定為惡意侵權(quán)并存在情節(jié)嚴(yán)重的情形，是否會在原告并不存在實際損失或未實際使用注冊商標(biāo)的情況下，判處被告根據(jù)已確定的侵權(quán)獲利或商標(biāo)許可使用費的合理倍數(shù)的一至三倍承擔(dān)懲罰性賠償金呢？筆者認(rèn)為，在這種情況下，仍然應(yīng)當(dāng)判侵權(quán)人承擔(dān)懲罰性賠償額。原因在于《商標(biāo)法》六十四條規(guī)定的情形是在闡述一般商標(biāo)侵權(quán)案件中的適用情形，當(dāng)注冊商標(biāo)權(quán)利人并沒有實際使用其商標(biāo)也未證明其他損失的，侵權(quán)人不需要賠償是一種基于公允的考量。而在懲罰性賠償?shù)陌讣?，侵?quán)人本身出于惡意并存在情節(jié)嚴(yán)重的情形，即使注冊商標(biāo)權(quán)利人沒有產(chǎn)生實際的損失，侵權(quán)人的獲利并不具有正當(dāng)性，補償性賠償?shù)哪康脑谟谔钛a權(quán)利人的損失，而懲罰性賠償?shù)哪康脑谟谔钛a損失、懲罰惡意侵權(quán)以及剝奪侵權(quán)的不當(dāng)?shù)美?，因此在此種嚴(yán)重的故意侵權(quán)案件中，無實際損失甚至注冊商標(biāo)權(quán)利人并不實際使用其注冊商標(biāo)也可以對侵權(quán)人判以懲罰性賠償。正如陳承堂（2014）指出，“無損失則無賠償”這一似乎不言自明的民法原則，卻也忽視了懲罰性賠償在民事責(zé)任司法實踐中的制裁功能[3]。
換個角度而言，往往認(rèn)定的“實際損失”是可以衡量的客觀存在的經(jīng)濟(jì)上的損失，這也就出現(xiàn)了所謂的“不存在實際損失”的情形。但在學(xué)界一般承認(rèn)的懲罰性賠償所具備的“填補損失”功能、“懲罰性”功能，對于何為“損失”理解并不一致。當(dāng)理解“損失”包含了可見損失以及不可見損失，而懲罰性賠償所謂的“超額”賠償是對于可見損失外無形損失的一種賠償時，就不需要再糾結(jié)當(dāng)權(quán)利人無“實際損失”時，懲罰性賠償還能否適用的問題[4]?！渡虡?biāo)法》第六十四條第一款規(guī)定的是“未使用也無其他損失”是在一般侵權(quán)的補償性賠償?shù)臈l件下，對于權(quán)利人來說，其可見損失并不存在。補償性賠償旨在補償“可見損失”部分的缺失就失去了賠償?shù)幕A(chǔ)。這也就導(dǎo)致了補償性賠償和懲罰性賠償對“損失”的不同理解出現(xiàn)的，一般商標(biāo)侵權(quán)中，要求“實際損失”的存在以確定補償性賠償責(zé)任，而惡意商標(biāo)侵權(quán)中，也要求了“實際損失”的前提，只不過此“損失”非彼“損失”。
4? 突破法定賠償限額是懲罰性賠償制度現(xiàn)存缺陷的彌補
實踐中法院突破法定賠償限額判定更高賠償額的案件并非僅上述一例，不同法院也有不同的態(tài)度。有法院認(rèn)定突破法定最高額并沒有充分依據(jù)，《商標(biāo)法》明確規(guī)定適用法定賠償僅可在三百萬元以下判處，而也有法院突破法定最高額。2009年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》中指出：對于難以證明侵權(quán)受損或侵權(quán)獲利的具體數(shù)額，但有證據(jù)證明前述數(shù)額明顯超過法定賠償最高限額的，應(yīng)當(dāng)綜合全案的證據(jù)情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額，該《意見》具有司法解釋的性質(zhì)，雖然并不能被法院在實際判決中作為判定案件的依據(jù)，但是對于各級法院均有指導(dǎo)意義。懲罰性賠償制度于2013年《商標(biāo)法》修改之際被首次引入知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，首先在商標(biāo)領(lǐng)域確定了懲罰性賠償制度，而由于制度設(shè)計在實踐中也出現(xiàn)了懲罰性賠償適用少的現(xiàn)象，原因就在于懲罰性賠償?shù)挠嬎阈枰詸?quán)利人的實際損失、侵權(quán)人的侵權(quán)獲利、商標(biāo)許可使用費用的合理倍數(shù)為基數(shù)，而在案件中往往無法確定以上三種形式的賠償計算方式，這也就直接導(dǎo)致了懲罰性賠償?shù)貌坏竭m用。但侵權(quán)人惡意侵權(quán)并且情節(jié)嚴(yán)重的情形實際存在，此時如果僅僅判定法定賠償額也恐難得公允，因此在實踐中，法院可以在一定條件下突破法定賠償?shù)淖罡呦揞~。但法定賠償?shù)淖罡呦揞~不可隨意突破，在有確鑿證據(jù)證明損失或獲利超過法定賠償最高限額的情況下，法院才有可能突破此最高限額[5]。最高人民法院發(fā)布的《意見》在《商標(biāo)法》懲罰性賠償制度出臺之前，此前《商標(biāo)法》中法定賠償?shù)淖罡邤?shù)額僅為五十萬元，法院突破法定最高額滿足實踐需要。隨著《商標(biāo)法》的修改，懲罰性賠償制度的納入和法定賠償數(shù)額的提高，法定賠償限額的突破將被更少地運用在案件當(dāng)中。
5? 關(guān)于懲罰賠償制度完善的一點設(shè)想
5.1? 明確法定賠償限額突破的法律依據(jù)
實踐中，法院在現(xiàn)有證據(jù)能夠證明權(quán)利人的實際損失或侵權(quán)人的侵權(quán)獲利超過了法定賠償最高限額時，會突破該限額判決侵權(quán)人承擔(dān)更高的賠償，但這種做法應(yīng)當(dāng)具有確定的法律依據(jù)。最高人民法院于2009年發(fā)布的上述《意見》雖然可以作為法院在判案時的操作指南，但是應(yīng)當(dāng)在法院判案可援引的法律、司法解釋或條例中予以明確，同時確定一定的限制，即僅當(dāng)實際證據(jù)證明法定賠償最高限額低于權(quán)利人因侵權(quán)受到的損失或侵權(quán)人侵權(quán)獲利時，并且應(yīng)當(dāng)考慮到突破法定賠償在現(xiàn)行《商標(biāo)法》中屬于對懲罰性賠償無法適用的一種彌補性措施;當(dāng)侵權(quán)人的惡意侵權(quán)行為明顯并存在情節(jié)嚴(yán)重的客觀因素時，法院可以突破法定賠償最高限額，合理確定賠償額。法定賠償最高限額已經(jīng)一提再提，在即將生效的《商標(biāo)法》中，法定賠償?shù)纳舷抟堰_(dá)到500萬元。在如此高的數(shù)額之下，法院如果需要突破該法定最高限額應(yīng)當(dāng)有合理且明確的理由和依據(jù)。
5.2? 明確懲罰性賠償為權(quán)利人“不使用不獲賠”的例外
《商標(biāo)法》第六十四條第一款規(guī)定的注冊商標(biāo)權(quán)人未實際使用其商標(biāo)并且無其他因侵權(quán)行為受到的損失時，侵權(quán)人并不需要賠償，正如上文所述這種情況不應(yīng)適用于在懲罰性賠償?shù)那樾巍Ｒ虼?，為明確該條款適用的情形，或在司法解釋或者《商標(biāo)法實施條例》中予以明確，即使注冊商標(biāo)權(quán)利人未實際使用其商標(biāo)或其并無實際損失時，在侵權(quán)人屬于惡意侵權(quán)并存在情節(jié)嚴(yán)重，不屬于《商標(biāo)法》第六十四條第一款規(guī)定的侵權(quán)人不賠償?shù)那樾巍Ｒ源藖眢w現(xiàn)，《商標(biāo)法》對于一般商標(biāo)侵權(quán)與惡意商標(biāo)侵權(quán)行為的區(qū)分，在實踐對于“實際損失”均傾向于理解為可見的經(jīng)濟(jì)損失的情況下，可以明文規(guī)定權(quán)利人并無因侵權(quán)受到經(jīng)濟(jì)損失或其也尚未實際使用其注冊商標(biāo)時，并不排除其可獲得賠償?shù)臋C會。
（責(zé)任編輯：侯辛鋒）
參考文獻(xiàn)：
[1]王蓮峰.商標(biāo)法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2019.
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2015-07-09.
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