民族醫(yī)藥香囊知識產(chǎn)權(quán)保護理論研究

我國目前對民族醫(yī)藥的保護主要受非物質(zhì)文化遺產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)法、反不正當競爭法以及行政法的保護。對于民族醫(yī)藥的重要組成部分——醫(yī)藥香囊，在受非遺保護的同時，其外觀可申請外觀設計、配方可申請專利的保護。同時，醫(yī)藥香囊具有種類較廣、使用率較高、受益人群多樣性等特點。因此，對醫(yī)藥香囊進行保護模式的研究就有一定的必要性。

（一）民族醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護的必要性

在患者對藥物選擇時，除了該民族內(nèi)、本民族的或者對該民族藥物有所了解的患者之外，大多患者對民族醫(yī)藥的藥理、療法以及效果了解甚少?；颊弑揪腿淌芗膊〉耐纯?，在治療時往往會選擇相對了解、康復案例多、相對“保守安全”的療法，放棄民族醫(yī)藥。因此，將民族醫(yī)藥納入知識產(chǎn)權(quán)保護范圍，將民族醫(yī)藥的炮制辦法、秘制配方以及商標加以法律保護，有利于給求醫(yī)的患者服用“定心丸”，增加民族醫(yī)藥的信服力，起到一定的宣傳作用;同時，對民族醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護實質(zhì)上是對少數(shù)民族傳統(tǒng)文化的保護，是對少數(shù)民族地位、習俗的的一種肯定，是實現(xiàn)少數(shù)民族人權(quán)的需要。

民族醫(yī)藥香囊，是本民族人民百年來智慧的結(jié)晶、經(jīng)驗的沉淀，不同民族的醫(yī)藥香囊以及不同療效的醫(yī)藥香囊均具有個性化識別性，因此，無論是內(nèi)在醫(yī)藥配方專利還是外觀設計，都可成為知識產(chǎn)權(quán)法的保護對象。

（二）醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護形式

1.通過現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)保護體系進行保護

現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)保護可分為積極保護和防御保護兩類，積極保護是指對民族醫(yī)藥授予知識產(chǎn)權(quán)（包括專利權(quán)、商標權(quán)、地理標識等權(quán)利）;防御性保護是指不直接授予民族醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)，而是通過一定的法律措施，阻止該知識產(chǎn)權(quán)被第三人獲取。當下對我國民族醫(yī)藥的保護，有的是直接利用現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度，有的則是在現(xiàn)有的制度框架內(nèi)進行修改從而進行保護。學者為此也曾提出修改建議，王兵認為可修改專利法和中藥保護的行政法規(guī)，使其相銜接。1嚴永和認為應以事先知情同意機機制為基礎(chǔ)，修改現(xiàn)行專利制度的程序要件，從而建立保護傳統(tǒng)中醫(yī)藥學知識的知識產(chǎn)權(quán)利益，構(gòu)成積極保護;或者對現(xiàn)行專利制度的實質(zhì)要件進行修改，例如賦予“創(chuàng)造性、實用性、新穎性”新的含義。2

2.事先知情同意和惠益分享規(guī)則進行保護

《生物多樣性公約》（Convention on Biological Diversity，簡稱 CBD）中規(guī)定了事先知情同意和惠益分享規(guī)則以及來源地披露制度。惠益分享規(guī)則是為通過賦予生物資源財產(chǎn)權(quán)從而保持生物的多樣性;來源披露主要是對遺傳資源的披露（這區(qū)別于《波恩準則》，該準則的披露對象不僅包括遺產(chǎn)資源，還包括傳統(tǒng)知識）。CBD對各國的權(quán)利保護分為對有形物體的保護和無形物體的保護，及權(quán)利人享有有形財產(chǎn)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)。其中知識產(chǎn)權(quán)中涉及遺傳資源，其與我國民族醫(yī)藥保護關(guān)系密切。3

即便CBD對事先知情同意和惠益分享規(guī)則有所規(guī)定，但這只是框架性協(xié)議，不具備強制性，各國仍需要通過國內(nèi)立法使該項規(guī)定得以落實。我國根據(jù)該規(guī)定，通過制定與完善法律、行政法規(guī)、政策措施等方式，對國際公約進行本土化變形，對傳統(tǒng)文化的事先知情同意與惠益分享進行規(guī)定。4在民族醫(yī)藥上可為應用，第三人基于已公開的民族醫(yī)藥研發(fā)出新的藥物，根據(jù)CBD的規(guī)定，必須事先經(jīng)過權(quán)利人的知情同意，事后進行惠益分享。

（三）醫(yī)藥香囊知識產(chǎn)權(quán)保護存在的阻礙

醫(yī)藥香囊是醫(yī)藥體系的重要組成部分，通常應用于病前預防、病中輔助治療以及預后康復。具有民族醫(yī)藥的基本共性，同時又具有配方的公開性、外觀的雙重性、創(chuàng)新易破解性，基于其獨特性使其在保護過程中，難度大大提升。

1.醫(yī)藥香囊申請專利難

我國醫(yī)藥香囊具有一定的公開性，其包括在特定范圍、種群內(nèi)的公開，以及在新聞、媒體、報刊等的公開?；谄涔_性，在知識產(chǎn)權(quán)保護上具有一定的難度。在國際上，知識產(chǎn)權(quán)通常保護的是具有保密性、不為大眾所知，經(jīng)過法律申請程序，取得法律權(quán)利后，以法定形式公開并受到法定保護。

在本次疫情阻擊戰(zhàn)中，我國醫(yī)藥香囊廣為用之，在某些權(quán)威網(wǎng)站、報刊中均公開其處方，在預防抗議，造福人類的同時，其權(quán)益極易遭受破壞。在分析研究公開的處方后，研發(fā)化學替代品并更改香囊的狀態(tài)，在竊取香囊精髓后，不易被發(fā)現(xiàn)、更難以追究責任。

2.醫(yī)藥香囊囊體保護方式不確定

醫(yī)藥香囊屬于香囊的一種，囊體同屬于古代民間婦女創(chuàng)作的刺繡藝術(shù)品，在我國非遺保護名錄中，刺繡作為傳統(tǒng)手工藝占據(jù)著一席之地，包括蘇繡、京繡、滿族刺繡、蒙族刺繡、藏族刺繡等等，體現(xiàn)了民族特點和傳統(tǒng)文化。

醫(yī)藥香囊包括中醫(yī)藥香囊和少數(shù)民族醫(yī)藥香囊。醫(yī)藥香囊獨特的囊體，在民族保護中可采用非遺的保護形式，但是在知識產(chǎn)權(quán)保護中，可采用外觀設計保護。醫(yī)藥香囊，是民族醫(yī)藥，是民族長期經(jīng)驗積累的結(jié)果，因此，對于民族特點鮮明的民族醫(yī)藥香囊，將民族特點、商品標志、主要用途相結(jié)合，對囊體進行特殊設計，這樣對本民族文化起到保護宣傳作用，文化特點又會吸引更多人的選擇，同樣，增加了辨識度，有利于區(qū)分。對經(jīng)過專門設計的囊體，不僅在刺繡工藝方面受非遺保護，還可在知識產(chǎn)權(quán)方面申請外觀設計的保護，在保護文化價值和購入者利益的同時，維護權(quán)利人的基本利益。

但是香囊通常具有囊體的隨機性——一個處方多種包裝或者一種包裝對應多個處方。在申請外觀設計保護的過程中，具有繁瑣性和不切實際性。

3.醫(yī)藥香囊易被侵權(quán)

醫(yī)藥香囊通常為個人商品采購或自制，較少為醫(yī)院處方配置。雖然就目前而言，國外尚未對醫(yī)藥香囊配方進行生物化研究，沒有相關(guān)專利侵權(quán);國內(nèi)也沒有侵權(quán)的案例。但是，就其發(fā)展形式，在將來存在很大的侵權(quán)可能性。

對于尚未公開配方或者在一定區(qū)域、群體中具有一定保密性的醫(yī)藥香囊一旦在市場上流通，取得較好的社會反響。就存在著極大的侵權(quán)可能性，侵權(quán)人可分解、提煉中草藥配方，用化學、生物材料替代，或者同種藥材更換為其他存在形式，比如噴霧、熏香等等。

基于醫(yī)藥香囊同大多數(shù)中藥一樣，配方極易被破解的特性，對于尚未公開、采取保密措施的配方、研制辦法，不宜通過商業(yè)秘密的方法予以保護。

參考文獻

[1]王兵、陳維國：《建立有中國特色的保護中藥知識產(chǎn)權(quán)的法律體系》，載王兵主編：《高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護新論》，中國法制出版社，2002年第1版。

[2]嚴永和：《論傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)保護》，法律出版社，2006年1月第1版。

[3]寇海俠：《藏藥的專利保護研究》[D]，北京，中央民族大學，2019年1月。

[4]薛達元，秦天寶，蔡蕾：《遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識獲取與惠益分享制度研究》，中國環(huán)境科學出版社，2012年12月第1版。

作者簡介：魏金麗（1996—），女，漢族，山東省煙臺市，碩士研究生，中央民族大學，中國民族法學